Conclusie
Rolnr. 07/11560
mr. J. Spier
Zitting 11 juli 2008 (bij vervroeging)
Conclusie Inzake
[Eiseres]
(hierna: de rederij)
tegen
[Verweerder]
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de door de Rechtbank Alkmaar in haar vonnis van 14 april 2004 vastgestelde feiten in rov. 1a t/m 1g,(1) alsmede van de feiten vastgesteld door het Hof Amsterdam in rov. 3.2 van zijn arrest van 31 mei 2007.
1.2 [Verweerder] is "maatschapsvisser" op het (zee)visserschip de [A001]. [Betrokkene 1] is kapitein van dit schip; de rederij eigenaar. Partijen zijn contractant bij een tussen hen op 1 januari 2002 vastgestelde maatschapsovereenkomst.
1.3 Op 22 juni 2001 moest de [A001], die ter reparatie in de binnenhaven te Den Helder lag, door een sleepboot worden weggesleept. Nadat de sleepboot de [A001] enige meters van de kade had weggesleept, heeft zij zich van dit schip losgekoppeld met de bedoeling om zich aan de andere zijde opnieuw vast te maken en de [A001] vanuit die positie verder te slepen.
1.4 [Verweerder], die zich op het achterdek van de [A001] bevond, was niet op de hoogte gesteld van het feit dat de [A001] van de sleepboot zou worden losgekoppeld en had te dien aanzien evenmin aanwijzingen ontvangen.
1.5 Direct nadat de sleepboot was losgekoppeld, is de [A001] door wind en stroming in de richting van het schip [A002], dat vlak achter de [A001] lag afgemeerd, gedreven.
1.6 [Verweerder] vermoedde een aanvaring met de [A002]. Daarom heeft hij een stootwil gepakt en deze ter hoogte van de stootrand op de onderbouw van het achterschip van de [A001] geplaatst, waartoe hij zijn arm over de railing heeft gehouden.
1.7 Omdat de eerste aanraking met de [A002] niet plaatsvond ter hoogte van de stootwil, maar tussen het voorschip van de [A002] en de railing van de [A001], raakte de onderarm van [verweerder] bekneld waardoor zijn arm en hand ernstig zijn gewond.
1.8 [Betrokkene 1] was vóór en tijdens de manoeuvre van de sleepboot, die tot het ongeval heeft geleid, aanwezig op de [A001]; hij was er tevoren mee bekend dat die manoeuvre zou worden uitgevoerd. [Betrokkene 1] had [verweerder] zonder bezwaar tevoren ervan op de hoogte kunnen stellen dat die manoeuvre zou worden uitgevoerd en hem te dien aanzien zo nodig aanwijzingen kunnen geven, maar heeft dat niet gedaan. Daardoor was [verweerder] niet voorbereid op de situatie vlak vóór het ongeval, waarin de [A001] onmanoeuvreerbaar afstevende op de [A002]. [Verweerder] werd plotseling met die situatie geconfronteerd en had na gewaarwording van het gevaar van een aanvaring slechts luttele tijd om al dan niet te handelen.
2. Procesverloop
2.1.1 Bij exploit van 20 mei 2003 heeft [verweerder] de rederij alsmede [betrokkene 1] gedagvaard voor de Rechtbank Alkmaar. (In cassatie is alleen de vordering tegen de rederij nog van belang). Hij heeft gevorderd voor recht te verklaren dat beiden aansprakelijk zijn voor zijn geleden en nog te lijden schade als gevolg van het ongeval, nader op te maken bij staat, met de gebruikelijke nevenvorderingen.
2.1.2 Aan zijn vordering heeft [verweerder], voor zover nog in cassatie van belang, ten grondslag gelegd dat het ongeval plaatsvond tijdens een bijzondere manoeuvre die door hem nooit eerder (mede) is uitgevoerd. Onder die omstandigheden kon van [betrokkene 1], als kapitein, worden verlangd dat deze direct toezicht hield op de werkzaamheden en dat hij veiligheidsinstructies gaf. Nu dit niet is gebeurd is [betrokkene 1] op grond van art. 6:162 BW Pro aansprakelijk en de rederij op basis van art. 6:171 BW Pro. Bovendien is de aanvaring met de [A002] veroorzaakt door de schuld van de [A001], zodat de rederij op basis van art. 8:544 juncto Pro art. 8:542 BW Pro eveneens aansprakelijk is.(2)
2.1.3 [Verweerder] heeft zich voorts beroepen op een bij cve in geding gebracht rapport van de technische buitendienst van de verzekeraar van de rederij (NN). Daaruit blijkt dat de sleepboot het schip los heeft getrokken van de kant en vervolgens het schip heeft losgemaakt met de bedoeling naar de andere kant te varen. Het vissersschip werd echter door wind en stroom weer naar de kant gedreven: "in ieder geval sneller en anders dan verwacht". De kapitein stond op de brug, "hield wel het overzicht", maar kon zonder motorvermogen niets doen (blz. 3). Met betrekking tot [verweerder]s handelwijze merkt de expert op: "het zijn de automatische handelingen die men uit voert op een schip" (blz. 4).
2.2 De rederij heeft de vordering bestreden.
2.3.1 Ter gelegenheid van de cvp heeft [betrokkene 2], directeur van de rederij - die naar hij opmerkt al vanaf zijn dertiende jaar vaart -, verklaard:
"Toen de sleepboot het schip losgooide, ging deze door de wind en door de schroef van de sleepboot met een noodgang terug naar de kade en dreigde het daar op een andere boot te botsen. De onderhavige manoeuvre is niet vergelijkbaar met het dagelijks af en aanmeren. (..) De onderhavige manoeuvre is dan ook bijzonder en maak je mijns inziens maar eens in je leven mee."(3)
2.3.2 De procureur van de rederij heeft verklaard:
"een situatie waarin een schip zonder motor vaart, komt vaker voor en is daarom niet extreem ongebruikelijk".
2.4.1 In haar onder 1.1 genoemde vonnis heeft de Rechtbank de vodering afgewezen.
2.4.2 De Rechtbank gaat ervan uit dat [betrokkene 1] bekend was met de door de sleepboot uit te voeren manoeuvre (rov. 3.1) en dat het ging om een uitzonderlijke, niet een normale afmeersituatie waarin tevoren stootwillen aan het schip worden vastgemaakt en het schip door motorkracht manoeuvreerbaar is (rov. 3.2 en 3.3). [Betrokkene 1] had de bemanning vooraf over de uit te voeren manoeuvre moeten informeren, opdat zij zou zijn voorbereid op het eventueel terugdrijven van het schip naar de wal en de aangemeerde [A002]. Nu [betrokkene 1] de manoeuvre niet met [verweerder] had besproken of hem aanwijzingen had gegeven, kwam [verweerder] in een uitzonderlijke situatie te verkeren waarop hij niet was voorbereid. [Verweerder] had slecht luttele tijd om te reageren. De kans dat aldus bij niet inachtneming van de vereiste mate van oplettendheid en voorzichtigheid een gevaar voor personen of zaken zou ontstaan, is niet denkbeeldig. [Betrokkene 1] heeft daarom een situatie in het leven geroepen welke voor [verweerder], bij niet in achtneming van de vereiste oplettendheid en zorgvuldigheid, gevaarlijk is (rov. 3.5).
2.4.3 Het komt evenwel niet alleen aan op de mate van waarschijnlijkheid waarmee niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, maar ook op de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de ernst van de gevolgen en de bezwaarlijkheid van het nemen van maatregelen (rov. 3.6). [Verweerder] had een ruime ervaring met varen en was bekend met de "gouden regel" dat ledematen altijd binnenboord moeten worden gehouden. Het schip dreef met lage snelheid en bij een aanvaring zou waarschijnlijk slechts lichte schade ontstaan. De mate van waarschijnlijkheid dat [verweerder] de gouden regel zou miskennen, acht de Rechtbank "zeer gering" zodat - kort gezegd - niet onrechtmatig is gehandeld (rov. 3.7). De vordering op grond van art. 6:171 BW Pro slaagt derhalve evenmin (rov. 3.8).
2.4.4 Ook de op de artt. 8:540 e.v. BW gebaseerde vordering wordt afgewezen.
2.5.1 [Verweerder] heeft beroep ingesteld tegen het eindvonnis voor zover gewezen tegen de rederij.
2.5.2 De rederij heeft het beroep bestreden en incidenteel beroep ingesteld. [Verweerder] heeft het incidentele beroep bestreden. De rederij heeft er onder meer op gewezen dat "de kans dat onder de geschetste omstandigheden bij niet inachtneming van de vereiste mate van oplettendheid en voorzichtigheid een gevaar voor personen of zaken zou ontstaan (..) dan ook niet, althans niet op alle relevante punten, groter [was] dan precies diezelfde kans bij een gewone, dagelijkse aanlegmanoeuvre" (mva/mvg inc. onder 11).
2.6.1 In zijn arrest van 31 mei 2007 signaleert het Hof dat in hoger beroep nog slechts aan de orde is de aansprakelijkheid van de rederij voor een onrechtmatige daad van [betrokkene 1], op grond van de artikelen 8:540 e.v. BW dan wel art. 6:171 BW Pro (rov. 4.4).
2.6.2 Het Hof behandelt eerst de incidentele grieven van de rederij (rov. 4.5 t/m 4.10), gericht tegen het oordeel dat [betrokkene 1] een situatie in het leven heeft geroepen die voor [verweerder] gevaarlijk was bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid. Het Hof overweegt dat, anders dan de rederij betoogt, de onderhavige situatie wel verschilde van normale vertrek- en aanlegmanoeuvres. Relevante verschillen zijn vooral dat de [A001] een dood, onmanoeuvreerbaar schip was en dat behalve de wal ook een ander schip (de [A002]) zich in de onmiddellijke nabijheid bevond (rov. 4.6). In die uitzonderlijke situatie rustte op kapitein [betrokkene 1] de plicht de bemanning vooraf over de manoeuvre te informeren en haar zonodig aanwijzingen te geven. [Betrokkene 1] was er tevoren mee bekend dat de manoeuvre zou worden uitgevoerd en had deze aanwijzingen zonder bezwaar kunnen geven. Nu hij dit niet heeft gedaan, heeft hij een fout gemaakt (rov. 4.7). Het Hof overweegt vervolgens:
"4.8 Gelet op de vaststaande feiten moet worden geconstateerd dat de rechtbank hier juist heeft geoordeeld. Het hof maakt dit oordeel tot het zijne. Door de fout van [betrokkene 1] was [verweerder] niet voorbereid op de situatie waarin de [A001] onmanoeuvreerbaar afstevende op de [A002]. [Verweerder] werd plotseling met die situatie geconfronteerd en had na gewaarwording van het gevaar van een aanvaring slechts luttele tijd om al dan niet te handelen. In die omstandigheden had [betrokkene 1] rekening moeten houden met de aanmerkelijke kans dat voor een bemanningslid dat zich op het achterdek van de [A001] bevond, zoals met [verweerder] het geval was, een gevaarlijke situatie zou ontstaan, als dat bemanningslid niet de vereiste (lees:) mate van oplettendheid en voorzichtigheid in acht zou nemen. Daarmee is gegeven dat [betrokkene 1] de bedoelde, voor [verweerder] gevaarlijke, situatie in het leven heeft geroepen.
4.9 Anders dan de Rederij meent ligt in dit oordeel niet besloten dat kapitein [betrokkene 1] had behoren te voorzien "dat het fout zou gaan". [Betrokkene 1] had echter wél rekening moeten houden met voormelde kans van gevaar. Daarbij is niet van belang of [betrokkene 1] dan wel de Rederij jegens de eigenaar van de [A002] al dan niet aansprakelijk zou zijn uit aanvaring."
2.6.3 Met zijn principale grieven komt [verweerder] op tegen het oordeel van de Rechtbank dat het handelen van [betrokkene 1] niet onrechtmatig kan worden geacht. Het Hof overweegt vooreerst dat [verweerder] in de situatie vlak voor het ongeval zijn arm binnenboord had moeten houden, wat [verweerder] ook niet bestrijdt. De reikwijdte van de "gouden regel" kan derhalve in het midden blijven (rov. 4.12).
2.6.4 [Verweerder] heeft, volgens het Hof, onmiskenbaar een beoordelingsfout gemaakt; de [A002] raakte de [A001] op een hoger punt dan waarmee [verweerder] rekening had gehouden (rov. 4.13). Het Hof overweegt vervolgens:
"4.14 De omstandigheden van het geval geven, anders dan de rechtbank overwoog, geen aanleiding om de (lees:) mate van waarschijnlijkheid waarmee verwacht kon worden dat [verweerder] de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid niet in acht zou nemen, als zeer gering te schatten. Het moge zo zijn dat [betrokkene 1] ervan uit mocht gaan dat [verweerder] ruime ervaring met varen had, dat [verweerder] wist dat hij zijn arm binnenboord moest houden en ook - al heeft [verweerder] dat betwist - dat slechts lichte schade van een eventuele aanvaring te duchten zou zijn. Dat brengt echter nog niet mee dat [betrokkene 1] als kapitein er geen rekening mee behoefde te houden, dat [verweerder] genoemde beoordelingsfout zou maken. Onbestreden is dat "alles heel snel in zijn werk ging". In de situatie vlak vóór het ongeval werd [verweerder] onverhoeds ermee geconfronteerd dat de [A001] afstevende op de [A002]. [Verweerder] moest toen snel handelen om een aanvaring te voorkomen, of afzien van handelen. In die omstandigheden kan de (lees:) mate van waarschijnlijkheid dat [verweerder] de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid niet in acht zou nemen, niet als zeer gering worden geschat.
4.15 Wat de Rederij in dit verband aanvoert, vermag het hof niet tot een ander oordeel te brengen. De Rederij kan staande houden dat het "ondenkbaar" is, dat een ervaren bemanningslid zijn arm buitenboord houdt op het moment dat en op de plaats waar een aanvaring dreigt, maar alleen wanneer dat bemanningslid die dreiging onderkent. [Verweerder] onderkende nu juist niet op welke plaats de aanvaring zou plaatsvinden. De daarin gelegen beoordelingsfout is allerminst "ondenkbaar". Voor zover de Rederij heeft willen betogen dat de beoordelingsfout berustte op ondoordachtheid van [verweerder], moet daaraan worden voorbijgegaan, omdat de Rederij aan een dergelijk betoog onvoldoende feitelijke grondslag heeft gegeven.
4.16 De gevolgtrekking moet dan zijn dat het gevaarscheppende handelen van [betrokkene 1] onrechtmatig was jegens [verweerder]. Immers niet alleen was de kans van daaruit ontstane ongevallen groot genoeg, konden de gevolgen daarvan ernstig zijn en had [betrokkene 1] zonder bezwaar [verweerder] kunnen informeren en hem zo nodig aanwijzingen kunnen geven, blijkens het voorgaande kon ook met voldoende waarschijnlijkheid de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid worden verwacht."
2.6.5 Volgens het Hof is de rederij aansprakelijk op grond van art. 8:544 BW Pro nu sprake is van schuld van de [A001] (rov. 4.17 t/m 4.19).
2.6.6 Met betrekking tot verweren gebaseerd op het ontbreken van causaliteit en (naar het Hof begrijpt) eigen schuld wordt overwogen dat de schade geacht moet worden het gevolg te zijn van het handelen van [betrokkene 1] die een gevaarlijke situatie in het leven heeft geroepen, terwijl het gevaar zich ook heeft verwezenlijkt (rov. 4.22). Wél heeft [verweerder]s beoordelingsfout voor 1/3 deel aan zijn schade bijgedragen. Daarom behoeft de rederij niet meer dan 2/3 van de schade te vergoeden, nu er geen aanleiding is deze uitkomst op grond van de redelijkheid en billijkheid aan te passen (rov. 4.24).
2.6.7 Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en voor recht verklaard dat de rederij aansprakelijk is voor 2/3 deel van de schade, op te maken bij staat, die [verweerder] heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van hem op 22 juni 2001 overkomen ongeval.
2.7 De rederij heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht; de rederij heeft nog gerepliceerd.
3. Inleiding
3.1 Het middel, waarin 's Hofs arrest - op uiterst kundige wijze - wordt gefileerd,(4) zet in navolging van het debat in feitelijke aanleg, in op 's Hofs invulling van de kelderluik-criteria.(5) Criteria die een steeds belangrijker rol spelen in zaken waarmee Uw Raad wordt geconfronteerd op het vlak van het aansprakelijksrecht. Het is kennelijk geïnspireerd door de - allicht hoffelijkheidshalve niet genoemde - kritiek van Van Boom.(6) Deze komt er, naar de kern genomen, op neer dat de rechter maar een slag slaat naar de mate van waarschijnlijkheid die in verschillende gedaanten in de formule voorkomt.
3.2.1 Zoals in alle geschriften van Van Boom raakt hij een teer punt. Maar daarmee is nog niet gezegd dat zijn ferme kritiek op de rechter geheel gerechtvaardigd is. In de meeste (gebaseerd op mijn onvermijdelijk betrekkelijk beperkte ervaring zelfs vrijwel alle) zaken heeft het debat over deze kwestie in feitelijke aanleg handen noch voeten gekregen. Dan kan de rechter moeilijk anders dan naar de mate van waarschijnlijkheid een slag slaan. Dat mag en moet hij m.i. zelfs. Hij mag dat wanneer ervaringsregels of zijn intuïtie (die in het recht vaker een onvermijdelijke rol speelt)(7) daartoe voldoende aanknopingspunten bieden. En hij moet het omdat hij nu eenmaal geroepen is de zaak te beslechten op straffe van door de wet verboden rechtsweigering.(8)
3.2.2 Opmerking verdient nog dat het in de kelderluik-benadering gaat om het "algemene gevaar" en niet om de wijze waarop zich dat heeft verwezenlijkt.(9) In de bewoordingen van Tjong Tjin Tai: het gaat er om of de daad prima facie gevaarlijk is wat naar geobjectiveerde maatstaven moet worden beoordeeld.(10) Bovendien lopen de verschillende aspecten waarmee rekening moet worden gehouden in elkaar over.(11)
3.3 Hoewel het partijdebat, als gezegd, is blijven steken in niet gesubstantieerde algemeenheden,(12) bieden de stukken m.i. ruim voldoende aanknopingspunten voor 's Hofs oordeel. Het lijkt goed om dat nader uit te werken. Dan wordt aanstonds duidelijk dat de klachten tot mislukken gedoemd zijn, mede omdat 's Hofs oordeel zozeer is verweven met een waardering en beoordeling van feitelijke aard dat het zich goeddeels aan toetsing in cassatie onttrekt.
3.4 De volgende omstandigheden bieden, ieder voor zich en a fortiori in onderlinge samenhang bezien, ruim steun voor 's Hofs oordeel:
a. de kapitein is, zonder opgaaf van redenen, weggebleven bij de cvp in prima, terwijl evenmin om uitstel is gevraagd. Ook de Rechtbank heeft daarop gewezen en heeft daaraan de voor hand liggende conclusies verbonden.(13) In appèl heeft de rederij niet aangevoerd dat de kapitein (toch) een goede reden had weg te blijven;
b. de - volgens eigen opgave door de wol geverfde - directeur van de rederij heeft bij de cvp verklaard dat de litigieuze manoeuvre niet vergelijkbaar was met de gangbare. Integendeel: de manoeuvre was bijzonder en maak je maar eens in je leven mee (zie onder 2.3.1);(14)
c. volgens de expert van de verzekeraar van de rederij dreef het schip, na van de sleepboot te zijn losgemaakt, "sneller en anders dan verwacht" weg (zie onder 2.1.3);
d. dezelfde expert tekent aan dat [verweerder]s handelwijze "automatische handelingen" zijn "die men uitvoert op een schip" (onder 2.1.3);
e. [verweerder] vermoedde dat de [A001] in aanvaring zou komen met een ander schip; zie onder 1.6. Hij had slechts luttele seconden om te handelen; zie onder 1.8;
f. de kapitein was tevoren op de hoogte met de fatale manoeuvre; zie onder 1.8.
3.5.1 Het gaat in deze zaak om een ongeval tijdens de uitvoering van de werkzaamheden. Weliswaar heeft het Hof zijn oordeel niet gebaseerd op art. 7:658 BW Pro, dat laat onverlet dat inspiratie wordt ontleend aan de rechtspraak daaromtrent.
3.5.2 Meer in het bijzonder ligt m.i. voor de hand om ook in een situatie als hier aan de orde aan te nemen dat de kapitein had moeten weten of begrijpen dat op de boot werkzame personen niet steeds alle wenselijke voorzichtigheid in acht zullen nemen.(15) Eens te meer omdat het daarbij niet alleen om een rechts-, maar ook en vooral om een ervaringsregel gaat.(16) Dat zo zijnde dringt zich op dat hij, toen ineens een volstrekt ongewone manoeuvre moest worden uitgevoerd, de bemannningsleden (in elk geval degenen die zich bij de reling bevonden) had moeten waarschuwen opdat zij daarop bedacht konden zijn.(17) De kapitein heeft dat evenwel nagelaten.
3.6 Wat er verder ook zij van de "gouden regel", die als een rode draad door het betoog van de rederij heenloopt, dergelijke "regels" boeten aan betekenis in wanneer het gaat om bijzondere, onverwachte en heel ongebruikelijke situaties. Daarvan was in casu sprake; zie onder 3.4. In zo'n sterk van de dagelijkse routine afwijkende situatie kunnen personen anders reageren dan "normaal". Dat is klaarblijkelijk ook de opvatting van de expert van Nationale Nederlanden, die nog een stapje verder gaat. In een geval als het onderhavige acht hij een reactie als van [verweerder] zelfs een "automatische handeling"; zie onder 3.4 sub d.
3.7 Ten overvloede teken ik hierbij nog aan de rederij heeft aangevoerd dat het tot de taak van de bemanning behoorde zonodig een wrijfhout of stootwil buiten boord te hangen (cva onder 2 sub c) en dat voor de kapitein het terugdrijven niet was te voorzien (mva/mvg inc onder 10). De rederij heeft evenwel in het vage gelaten hoe dat eerste precies in zijn werk gaat en hoe/of dat in de praktijk (steeds) met de elders genoemde "gouden regel" verenigbaar is. Het tweede onderstreept eens te meer het onverwachte van de situatie.
3.8 Ten slotte en eveneens ten overvloede: naar 's Hofs oordeel treft [verweerder] 1/3 "eigen schuld". Dat oordeel is gebaseerd op art. 6:101 BW Pro en daarin genoemde primaire maatstaf van de onderlinge causaliteit (rov. 4.22 en 4.24). Dat is een weinig gelukkige maatstaf omdat deze in de meeste gevallen onwerkbaar is. Deze zaak illustreert dat bij uitstek. Nochtans komt het mij voor dat bij causaliteitsafweging in een zaak als deze een belangrijke rol speelt hoe groot de kans was dat [verweerder] in de gegeven omstandigheden tegen de "gouden regel" zou zondigen; uit rov. 4.14 blijkt dat dit ook de benadering van het Hof is. De omstandigheid dat de causaliteit aan de zijde van de rederij 2/3 is, maakt andermaal duidelijk dat er een voldoende reële kans op dit zondigen bestond. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.
3.9 Op zich en, voor zover nodig mede tegen de achtergrond van het voorafgaande, is 's Hofs uitvoerig gemotiveerde oordeel m.i. zeker bestand tegen de toets in cassatie. Het geeft een goed inzicht in 's Hofs gedachtegang, berust - mede gelet op de zeer abstracte discussie in feitelijke aanleg - op een geheel begrijpelijke waardering van feitelijke aard en getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. De meeste klachten stuiten daarop af. Voor het overige kan ik mij in essentie verenigen met het verweer uiteengezet in de s.t. van mrs Ynzonides en Boon onder 30 e.v., met uitzondering van hun licht kritische kanttekening bij de rechtspraak van Uw Raad onder 60.
3.10 Volledigheidshalve teken ik nog aan dat het betoog van de rederij mij weinig consistent of ten minste versluierend voorkomt. Enerzijds wordt benadrukt dat de kapitein niet kon voorzien dat het schip door stroming en wind naar de wal terug zou drijven (o.m. s.t. mrs Meijer en Hoekzema onder 33), terwijl anderzijds wordt aangevoerd dat niet uitmaakt of het schip door stroming of door motorkracht wordt voortbewogen (s.t. sub 41). Nog daargelaten dat stroming en wind allicht minder voorspelbaar zijn dan motorkracht, gaat het daar niet om. Het schip lag stil en is als gevolg van wind en stroming stuurloos gaan varen. Dat is toch echt iets anders dan het worden voortgestuwd door motorkracht.
4. Bespreking van de klachten
4.1 Onder 3 heb ik al aangegeven dat en waarom 's Hofs feitelijke oordeel m.i. toereikend gemotiveerd en allerminst onbegrijpelijk is. Om niet in herhalingen te vervallen verwijs ik ter weerlegging van een aantal klachten naar het voorafgaande.
4.2 Onderdeel 1 verwijt het Hof onder meer het bewijsanbod van de rederij, daarin bestaande dat het niet nodig was om [verweerder] te informeren, te hebben gepasseerd. Gedoeld wordt op de cva onder 6 waarin een ruim geformuleerd getuigen- en deskundigenbewijs wordt aangeboden. In de mva/mvg inc onder 1 wordt verwezen naar alle stellingen in prima.
4.3 's Hofs oordeel komt erop neer dat de rederij de stellingen van [verweerder] niet voldoende heeft weersproken. Daarom en trouwens ook omdat de verklaring van haar eigen directeur en van de expert van haar verzekeraar haar verweer geenszins ondersteunen, heeft zij niet aan haar stelplicht voldaan. Bewijslevering komt dan niet aan de orde. Bovendien is de rechter niet gehouden een deskundigenbericht te gelasten, nog daargelaten dat niets eraan in de weg had gestaan dat de rederij dat uit zich zelf in geding had gebracht. Op dit een en ander stuit de klacht af. Datzelfde geldt voor de slotklacht van onderdeel 1.B.3, onderdeel 1.C.2 (dat kennelijk doelt op deskundigenbewijs), onderdeel 2.1 sub b zomede onderdeel 2.4 in fine.
4.4 Onderdeel 1.A.A.1 voert aan dat [verweerder] nimmer iets concreets heeft gesteld terwijl de rederij gemotiveerd verweer heeft gevoerd.
4.5 De geëerde steller laat na aan te geven waar de rederij gemotiveerd verweer zou hebben gevoerd. Dat valt te begrijpen want het is niet juist. Toegegeven kan worden dat ook [verweerder] zijn stellingen niet abundant heeft toegelicht. Maar hij heeft onder meer verwezen naar een rapportage van de expert van de verzekeraar van de rederij; deze biedt steun voor zijn stellingen. Datzelfde geldt voor de verklaring van de directeur van de rederij. Bij die stand van zaken en in het licht van de onder 3.5.2 genoemde ervaringsregel heeft hij voldoende aangevoerd zodat de klacht faalt.
4.6 Onderdeel 1.A.A.2 verwijt het Hof niet te hebben uitgelegd waarom [betrokkene 1] de bemanning had moeten informeren.
4.7 Dat heeft het Hof wél gedaan, zoals blijkt uit rov. 4.6-4.8. De klacht faalt.
4.8 Voor zover het onderdeel nog te berde brengt dat niet is gesteld of gebleken dat een bemanningslid gevaar zou lopen bij een lichte aanvaring, wordt's Hofs gedachtegang miskend; zie onder 3 en 4.11.
4.9 De stelling dat de kapitein de bemanning onmogelijk op de precieze plaats van de aanvaring had kunnen voorbereiden, miskent eveneens 's Hofs gedachtegang en berust daarenboven op een ontoelaatbaar novum.
4.10 Onderdeel 1B acht ontoelaatbaar onduidelijk wat de waarschuwing door de kapitein had moeten inhouden.
4.11 Mij lijkt dat voldoende duidelijk: hij had moeten wijzen op het plotselinge en onverwachte van de uit te voeren manoeuvre opdat [verweerder] (en eventuele anderen) daardoor niet zouden worden "overvallen"; zie rov. 4.8. Daartoe bestond te eer aanleiding omdat werknemers die wel worden "overvallen" allicht spontaan verkeerd reageren. Naast hetgeen onder 3 al werd opgemerkt is daarmee ook subklacht B2 besproken.
4.12 Onderdeel 1C komt met verschillende klachten op tegen 's Hofs verwerping van het verweer dat het in casu ging om een ongewone situatie.
4.13 De klachten vinden reeds hun Waterloo in de niet voor misverstand vatbare andersluidende verklaring van de directeur van de rederij; zie onder 2.3.1. De stelling dat [verweerder] het exposé van de rederij nimmer heeft weersproken (onderdeel 1C.1) vindt weerlegging in de mvg onder 3.5 en 3.13.
4.14 Anders dan onderdeel 1C.3 meent, is het door het Hof genoemde "dode karakter" van het schip wél relevant. In een doodliggend schip kan immers plotseling en onverwacht beweging komen in welk geval het onmanoeuvreerbaar is (wat in casu ook is gebeurd); een schip dat op de motor vaart, is steeds in beweging en die bewegingen kunnen worden "gecontroleerd". Het Hof wijst daar begrijpelijkerwijs op in rov. 4.6. Waarom dat oordeel niet begrijpelijk zou zijn, wordt niet vermeld. Slechts dat dit zo zou zijn, maar dat valt zonder nadere toelichting niet in te zien.
4.15 De bewering dat [verweerder] niet zou hebben gesteld dat een aanvaring met de [A002] zou dreigen zodat het Hof zich schuldig maakt aan verboden aanvulling van feiten is onjuist zoals blijkt uit de mvg onder 2.9.
4.16 Onderdeel 1C.4 behelst een voortbouwende klacht die in de val van haar voorgangers wordt meegezogen.
4.17 Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 4.14 t/m 4.16. Het Hof zou ten onrechte, althans zonder begrijpelijke motivering, het beroep van de rederij hebben verworpen op de "ondenkbaarheid" van - en het door [betrokkene 1] dus niet rekening hebben moeten houden met - een schending van de "gouden regel" door een ervaren en daarmee bekend bemanningslid als [verweerder]. Voor zover dit onderdeel voortbouwt op onderdeel 1 moet het het lot daarvan delen.
4.18 Onderdeel 2.1 onder a verwijt het Hof het aanvullingsverbod van art. 24 Rv Pro te hebben geschonden. [Verweerder] zou er nimmer een beroep op hebben gedaan dat de rederij hem de "gouden regel" niet zou mogen tegenwerpen omdat [betrokkene 1] al voor het begin van de sleepmanoeuvre rekening zou hebben moeten houden met "een onjuiste toepassing ervan door een bemanningslid als gevolg van diens "beoordelingsfout"".
4.19 Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest nu daarin niet wordt geoordeeld dat sprake was van "een verkeerde toepassing" van de "gouden regel". 's Hofs oordeel komt er, integendeel, op neer dat in de gegeven omstandigheden (een plotselinge onverwachte manoeuvre waardoor het schip niet meer manoeuvreerbaar was) [verweerder] deze regel geheel uit het oog heeft verloren (rov. 4.8 en de eerste volzin van rov. 4.14). Bovendien miskent de rederij dat [verweerder] als gevolg van de "verzaakte "gouden regel 1/3 van de schade voor eigen rekening moet houden.
4.20 Onderdeel 2.1 onder b keert zich tegen 's Hofs oordeel dat de reikwijdte van de "gouden regel" in het midden kan blijven omdat [verweerder] terecht niet bestrijdt dat hij in de situatie voor het ongeval zijn arm binnenboord had moeten houden (rov. 4.12). De rederij heeft namelijk een beroep gedaan op de ongeclausuleerde reikwijdte en absolute gelding van de "gouden regel" en op de bekendheid daarmee bij [verweerder]. Het Hof had derhalve geen afbreuk mogen doen aan de door de rederij gestelde reikwijdte van de gouden regel, zonder de rederij in de gelegenheid te stellen (tegen)bewijs te leveren.
4.21 Ook deze klacht ziet voorbij aan 's Hofs gedachtegang, kort weergegeven onder 4.19 en uitvoeriger onder 3.
4.22 Voor zover onderdeel 2.1 onder c al voldoende duidelijk is en bij het falen van onderdeel 1 voldoende resteert, faalt het om de onder 3 genoemde redenen.
4.23 Onderdeel 2.2 komt met een motiveringsklacht op tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.14 (1e t/m 6e volzin), dat in de gegeven omstandigheden de mate van waarschijnlijkheid dat [verweerder] de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid niet in acht zou nemen, niet als zeer gering kan worden geschat.
4.24 Het eerste deel van onderdeel 2.2 sub a, geeft in essentie juist aan waarop 's Hofs oordeel neerkomt. Daarmee behoeft hetgeen daarop volgt, wat van een andere lezing uitgaat, geen bespreking.
4.25.1 Onderdeel 2.2 sub b is gebaseerd op een halve volzin (rov. 4.15 tweede volzin) met weglating van een passage die daarop volgt ("maar alleen wanneer dat bemanningslid die dreiging onderkent"). De s.t. onder 47 verduidelijkt dat die passage is weggelaten omdat deze er in casu niet toe doet.
4.25.2 Bij een letterlijke lezing van rov. 4.15 valt voor de klacht iets te zeggen. Wanneer het arrest in zijn geheel wordt gelezen, is evenwel duidelijk wat het Hof bedoelt. Te weten: in de gegeven omstandigheden werd [verweerder] door de gang van zaken "overvallen" en handelde hij niet overeenkomstig de meest aangewezen praktijk. Zie voor uitwerking onder 3.
4.26 Voor zover onderdeel 2.2 onder c wil aanvoeren dat de gouden regel inhoudt dat men altijd ledematen binnen boord moet houden zodat onduidelijk is hoe men dat ooit kan vergeten, miskent het andermaal 's Hofs gedachtegang (onder meer verwoord in rov. 4.15 tweede volzin).
4.27 Een parallel kan worden getrokken met bijvoorbeeld het arrest [A]/[B].(18) Aangenomen mag worden dat werknemers begrijpen dat zij hun handen nooit in (draaiende) machines moeten steken. Maar dat is niet waar het in casu om gaat en in die zaak om ging. Het Hof heeft terecht het bijzondere van de zaak hierin gezocht dat [verweerder] - kort gezegd - door de voor hem onverwachte gang van zaken werd overvallen. In een dergelijke situatie reageert niet iedereen steeds rationeel en overeenkomstig wijze levenslessen; de kapitein had dat moeten voorzien. Dat niet iedereen altijd rationeel reageert, moge verkeerd zijn (het Hof heeft op die grond de vordering ook met 1/3 verminderd) maar het is een ervaringsfeit. Belangrijker: de oorzaak van dit alles was de manoeuvre die de kapitein uitvoerde in samenhang met het achterwege blijven van een waarschuwing daarvoor. Een manoeuvre die men, naar de directeur van de rederij heeft verklaard, maar eenmaal in zijn leven meemaakt.
4.28 Ook onderdeel 2.2 sub d sneeft op deze grond.
4.29 Onderdeel 2.3 gaat er terecht vanuit dat het aankomt op de vraag of de kapitein tevoren rekening had moeten houden met veronachtzaming van de "gouden regel" door [verweerder]. Het Hof heeft dat niet miskend. Daarop stuit het onderdeel - dat goeddeels in herhalingen valt - af.
4.30 Ook onderdeel 2.4 biedt geen relevante nieuwe gezichtspunten; ook mrs Ynzonides en Boon wijzen daar op (s.t. onder 55) Het faalt, evenals de bezemklacht.
4.31 Na enkele woorden van compassie vaart de rederij in cassatie niet alleen uit tegen het Hof maar ook tegen [verweerder]. Hij zou zelf "nodeloos en tegen beter weten in het kelderluik [hebben] geopend waarin hij vervolgens gevallen is" (s.t. onder 13). Ook wanneer we aannemen dat "kelderluik" hier een beeldspraak is, zie ik geen feitelijke basis voor het verwijt "tegen beter weten in". Het verwijt niet alleen nieuw, maar bovendien is niet plausibel dat [verweerder] (een ervaren visser) tegen beter weten in zich zelf nodeloos in gevaar zou brengen. Dat is ook niet wat het Hof heeft geoordeeld. Het is illustratief voor het enigszins vertekende beeld van de rederij.
4.32 Onderdeel 4 kant zich "subsidiair" tegen de proceskostenveroordeling van de rederij in het incidentele hoger beroep (€ 447) omdat sprake was een "nodeloos" ingesteld incidenteel appel. Het onderdeel verwijst naar HR 10 juni 1988 (NJ 1989, 30).
4.33 Het onderdeel treft doel. Volgens de vaste jurisprudentie van Uw Raad kan de omstandigheid dat de in eerste aanleg gevoerde verweren in de vorm van een (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep onder de aandacht van het Hof worden gebracht, niet ertoe leiden dat verwerping van die verweren - en dientengevolge de verwerping van het incidenteel hoger beroep - de partij op een kostenveroordeling komt te staan.(19)
4.34 Uw Raad kan de zaak zelf afdoen door het bestreden arrest te vernietigen uitsluitend voorzover het betreft de proceskostenveroordeling van de rederij in het incidenteel hoger beroep.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest, doch uitsluitend voor zover de rederij is veroordeeld in de proceskosten in het incidentele hoger beroep ad € 447 en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ook het Hof Amsterdam is blijkens rov. 3.1 van zijn in cassatie bestreden arrest van deze feiten uitgegaan.
2 Rov. 2.2 van het vonnis van 14 april 2004.
3 De verklaring wordt uitvoeriger geciteerd in rov. 2.5 van het eindvonnis.
4 Niettegenstaande de grote verdienste hiervan botst de benadering toch wel een beetje met het juiste uitgangspunt van de rederij dat de kelderluik-criteria "reeds als zodanig slechts in hun onderlinge samenhang goed kunnen worden gehanteerd" (s.t. mrs Meijer en Hoekzema sub 9).
5 HR 5 januari 1965, NJ 1966, 136 GJS. Ook mrs Ynzonides en Boon wijzen daarop (s.t. onder 26 en 27) en mrs Meijer en Hoekzema (s.t. onder 9 en 22).
6 W.H. van Boom, Structurele fouten in het aansprakelijkheidsrecht (oratie Tilburg 2003) blz. 11 e.v.; zie voorts C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht nr 807.
7 Zie nader Schadevergoeding art. 97 (Lindenbergh) aant. 20; C.J.M. Klaassen, mon. Nieuw BW B35 nr 6 en bijvoorbeeld HR 13 december 1996, NJ 1997, 682 J. de Boer en meer algemeen Asser-Scholten, Algemeen deel (1974) blz. 132.
9 O.m. HR HR 8 januari 1982, NJ 1982, 614 CJHB.
10 WPNR 05/6620 sub 3.2.
11 Idem onder 3.3.
12 Dat is geen verwijt aan (de advocaten van) partijen. Zij worstelden klaarblijkelijk eveneens met het in de tekst genoemde dilemma. [Verweerder] heeft intussen ook weer niet helemaal niets aangevoerd. In de inl. dagvaarding heeft hij betoogd dat de kapitein meer risico heeft genomen dan redelijkerwijs verantwoord (onder 19) en wordt vervolgens gerept van een aanzienlijke kans (onder 20). In de mvg wordt uiteengezet dat het ging om een alles behalve normale situatie, waarin alles erg snel ging (onder 3.13 en 3.1.5). De rederij heeft betoogd dat het ging om een ondenkbare handeling van [verweerder] (mva/mvg inc. onder 23). Op die laatste stelling heeft het Hof expliciet gerespondeerd; zie rov. 4.15.
13 Rov. 3.1 van het eindvonnis.
14 De procureur van de rederij (van wie niet gesteld of gebleken is dat deze een ervaring had die in buurt komt van die van de directeur) heeft weliswaar afstand genomen van deze stelling, maar hij geeft wel toe dat de gang van zaken ongebruikelijk is ("niet extreem ongebruikelijk"); zie onder 2.3.2. Zie voorts voetnoot 12.
15 O.m. HR 22 maart 1991, NJ 1991, 420 en HR 13 maart 2007, RvdW 2007, 689 . Ook buiten het arbeids(ongevallen)recht zal hier rekening mee moeten worden gehouden: Van Dam, Aansprakelijkheidsrecht nr 807.
16 Voor zo'n regel geldt het bezwaar genoemd in de s.t. van mrs Meijer en Hoekzema onder 1 niet.
17 Uit de mva/mvg inc. lijkt te volgen dat ook de rederij dat inziet. Haar stellingname is heel zorgvuldig geformuleerd met hier relevante slagen om de arm: "althans niet op alle relevante punten". Daarmee is haar betoog in feite veeleer een ondersteuning van 's Hofs benadering dan het tegendeel.
18 HR 11 november 2005, RvdW 2005, 124.
19 HR 30 november 2007, RvdW 2007, 1044 rov. 3.2; HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 MRM rov. 8.1; HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 en HR 10 juni 1989, NJ 1989, 30 JMBV rov. 4.2.