Conclusie
Nr. 00685/07 P
Mr Machielse
Zitting 13 mei 2008
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft betrokkene op 9 augustus 2006 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 225.900,- ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Namens betrokkene heeft Mr. C.A.D. Oomes, advocaat te Waalre, cassatie ingesteld. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt dat het hof het verweer dat het aannemelijk is dat naast betrokkene sprake is van een medeorganisator, zodat het voordeel door twee moet worden gedeeld, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. Het middel doelt hierbij op hetgeen in het arrest is opgenomen onder g).
3.2. Het middel houdt in dat de erin genoemde voorschriften zijn geschonden omdat het hof het verweer dat aannemelijk is dat naast de verdachte nog sprake zou zijn van een mede-organisator zou hebben verworpen op gronden die ontoereikend zijn.
Het lijkt mij zinvol hier voorop te stellen dat in hoger beroep geen enkel verweer is gevoerd. Verdachte noch een gemachtigd raadsman is in hoger beroep verschenen, zodat het hof zaak bij verstek heeft afgedaan. Er bestond dus voor het hof ook geen bijzondere verplichting om bepaalde voorgelegde standpunten gemotiveerd te weerleggen. Voorts heeft het hof het vonnis van de rechtbank niet bevestigd maar vernietigd, zodat eventuele verzuimen van de rechtbank niet aan het arrest van het hof kleven.
Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat in zaken als de onderhavige, waarin de grondslag van de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel - hier de strafbare feiten ter zake waarvan de betrokkene bij vonnis van de Rechtbank 's-Hertogenbosch op 29 april 2004 onherroepelijk is veroordeeld - in rechte is komen vast te staan, de bewijslast op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het openbaar ministerie en de betrokkene.(1) De rechter zal daarbij acht moge slaan op de aard en omvang van het reeds aanwezige materiaal, op het verloop van de procedure tot dan toe en op de mate waarin hij het standpunt van het OM voorshands aannemelijk acht.(2)
Verdachte is veroordeeld voor medeplegen, in eerste aanleg is [getuige 1], die zelf is vrijgesproken, als getuige gehoord en deze heeft tussen neus en lippen door de naam '[betrokkene 1]' laten vallen. De rechtbank vond daarin onvoldoende grond om aan te nemen dat er een mede-organisator zou zijn geweest aan wie zeker de helft van het voordeel zou zijn toegevloeid. Dat is niet onbegrijpelijk. Het enkele feit dat verdachte is veroordeeld voor medeplegen betekent nog niet dat de winst over meerdere personen is verdeeld. Van een samenwerking die medeplegen oplevert kan ook sprake zijn met betrekking tot degenen die de planten verzorgden en dat bijvoorbeeld voor een vaste vergoeding deden. Een zwakke glimp van een zekere '[betrokkene 1]' hoefde de rechtbank nog niet ertoe te brengen om aan te nemen dat verdachte samenwerkte met iemand anders die ook vol meedeelde in de winst. De rechtbank is kennelijk van oordeel geweest dat het dossier daarvoor geen aanknopingspunten bevatte. Verdachte heeft er het zwijgen toegedaan terwijl hij nu juist opheldering zou kunnen geven op dit punt. Dat is de startsituatie in hoger beroep. Toepassing van het beginsel van een redelijke bewijslastverdeling lijkt mij ertoe te leiden dat in hoger beroep nu de verdediging aan zet is. En deze heeft verstek laten gaan. Wat het hof in zijn arrest heeft overwogen over de mogelijkheid van een mede-organisator bevat dus een verantwoording waartoe het hof niet verplicht was. Alleen wanneer het hof er blijk van zou hebben gegeven uit te zijn gegaan van een verkeerde rechtsopvatting of een volstrekt onbegrijpelijke redenering zou hebben gevolgd zou er reden voor ingrijpen kunnen zijn.
De toelichting op het middel bevat daarnaast nog een aantal klachten waarop ik afzonderlijk hieronder zal ingaan. Alvorens daaraan toe te komen lijkt mij zinvol even stil te staan bij de relevante onderdelen van de gevoerde procedure.
3.3. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het arrest houdt voor zover van belang het volgende in:
"De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch d.d. 29 april 2004 onder parketnummer 01-089081-03 terzake van (onder meer) "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, aanhef en onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd", veroordeeld tot straf.
(...)
In de eerste aanleg zijn door de verdediging enkele verweren gevoerd:
(...)
b) De verdachte was enkel een "katvanger" die meehielp de bedrijfsruimte, waarin de hennepkwekerij was, te huren en daarvoor slechts een beloning van EUR 1000,- heeft gehad.
(...)
g) Het is aannemelijk dat er naast de veroordeelde een mede-organisator was, zodat het voordeel door twee moet worden gedeeld.
In hoger beroep zijn deze verweren niet herhaald. Nu de rechtbank aan deze verweren (...) geen uitdrukkelijke aandacht heeft besteed, overweegt het hof ambtshalve het volgende.
(...)
Ad b) Het hof acht niet aannemelijk dat de veroordeelde enkel een "katvanger" was. Ter onderbouwing van deze stelling is enkel de verklaring van de veroordeelde ter terechtzitting in eerste aanleg in de strafzaak gegeven, nadat de veroordeelde zich tot dan toe had beroepen op zijn zwijgrecht. De veroordeelde heeft geen gegevens verschaft die zijn verklaring controleerbaar kunnen maken. Zo heeft hij niet de persoon of personen genoemd voor wie hij zijn "katvangerswerk" zou hebben verricht en van wie hij de gestelde betaling zou hebben ontvangen. Voorts constateert het hof dat de veroordeling in de strafzaak (vonnis van de rechtbank van 29 april 2004) betreft het medeplegen van opzettelijk telen van hennep en dat dit vonnis onherroepelijk is geworden.
(...)
Ad g) Het feit dat de veroordeling behelst het medeplegen van hennepteelt, impliceert niet dat het wederrechtelijk verkregen voordeel mede aan anderen is toegevloeid. De op verzoek van de verdediging door de rechtbank als getuige gehoorde [getuige 1], die feitelijk de huur voor het onderhavige bedrijfspand stortte bij de bank, heeft verklaard dat hij niets te maken had met deze hennepkwekerij en dat hij op dit punt door de rechtbank is vrijgesproken van het medeplegen van hennepteelt. [Getuige 1] heeft voorts verklaard dat hij deze huurstortingen heeft gedaan op verzoek van ene "[betrokkene 1]", die hij een aantal keren in de kroeg had gezien in het gezelschap van de veroordeelde. De veroordeelde echter, die via zijn raadsman suggereert dat er een "mede-organisator" moet zijn aan wie de winst mede ten goede is gekomen, heeft geen personen genoemd met wie hij de winst zou hebben gedeeld, ook niet "[betrokkene 1]". Het bestaan van anderen met wie de winst werd gedeeld is derhalve niet aannemelijk geworden. Het hof zal daarom de gehele wederrechtelijke verkregen winst toerekenen aan de veroordeelde."
3.4. In eerste aanleg is aan de behandeling van de ontnemingsvordering een schriftelijke voorbereiding voorafgegaan. Het verweerschrift van de raadsman d.d. 23 december 2004 behelst het volgende:
"3. [Betrokkene] heeft ter gelegenheid van de behandeling van zijn strafzaak verklaard, dat hij € 1.000,- heeft ontvangen voor het huren van de bedrijfsruimte met behulp van de valse geschriften (katvanger). Uitsluitend bedoeld bedrag komt in aanmerking om als wederrechtelijk verkregen voordeel te worden ontnomen;
(...)
9. Voor het overige verklaart [betrokkene 2], dat een Nederlandse man, niet zijnde [betrokkene] (lees; [betrokkene]) de sleutel van de bedrijfsruimte heeft aangenomen. Vast staat derhalve dat meerdere personen betrokken zijn geweest bij de exploitatie van de hennepkwekerij. Gezien deze verklaring is het onredelijk om de gehele opbrengst van de oogst aan [betrokkene] toe te rekenen. Veel aannemelijker is dat [betrokkene] een mede-organisator had met wie hij de opbrengst diende te delen. Dit volgt ook uit het feit dat [betrokkene] waarschijnlijk niet over de middelen kon beschikken vereist om de investering in de inrichting van de kwekerij te voldoen. Er is immers geen vermogensvergelijking waaruit blijkt dat [betrokkene] die middelen wel had en het gaat blijkens de theoretische berekening bovendien om serieuze bedragen."
De van de zijde van het openbaar ministerie opgestelde repliek d.d. 30 december 2004 houdt voor zover hier van belang het volgende in:
"4. Op geen enkele wijze wordt aannemelijk gemaakt dat [betrokkene] een mede-organisator had met wie hij de opbrengst diende te delen. Dit geldt eveneeens voor de 'gratuite' opmerking dat het aftappen van electriciteit doorgaans door een specialist gebeurd en dat daar soms wel Euro 10.000 voor wordt betaald. Dit soort opmerkingen - te kenschetsen als een slag in de lucht - voegen niet veel toe. Indien en voor zover er sprake zou zijn van een mede-organisatordat dan wel een "aftapspecialist" a raison van Euro 10.000 ligt het op de weg van veroordeelde om opening van zaken te geven. (vgl. de z.g. Zwolsman-jurisprudentie)."
De door de raadsman ingediende dupliek d.d. 31 januari 2005 bevat het volgende:
"1. [Betrokkene] blijft bij zijn stelling dat het wederrechtelijk verkregen voordeel maximaal op € 1.000,-- kan worden geschat. In tegenstelling tot hetgeen het OM bij repliek opmerkt (punt 4.) is het zeer aannemelijk dat de opbrengst van de kwekerij niet, althans niet uitsluitend, ten goede is gekomen aan [betrokkene]. Daartoe wordt gewezen op de volgende feiten, kenbaar uit het Gandalf-dossier;
2. De betalingen voor de huur van het pand [a-straat 1] te [plaats] werden gedaan door ene [getuige 1]. Hij voldeed de huurpenningen contant bij Staal Bankiers te Den Haag. De handtekening op het stortingsbewijs is hetzelfde als de handtekening op een door [getuige 1] bij de bank achtergelaten kopie legitimatiebewijs. [Getuige 1] is voorts herkend op videobeelden van de bank. Het proces-verbaal waaruit één en ander blijkt wordt als productie 1 overgelegd;
3. Daarnaast heeft [getuige 1] ook (tegen betaling) de sleutel van het pand opgehaald (productie 2). [Getuige 1] verklaart duidelijk, dat de opdracht daartoe door ene [betrokkene 1] werden verstrekt (en dus niet door [betrokkene]).;
4. [Betrokkene] is op 28 oktober 2003 om 08:25 aangehouden. Vast staat dat [getuige 1] nog op 29 oktober 2003 een contante betaling heeft gedaan ten titel van huur voor de [a-straat]. Uit niets blijkt dat hij daartoe opdracht heeft gekregen van [betrokkene]. [Getuige 1] verwijst wederom naar [betrokkene 1] als opdrachtgever;
5. [Getuige 1] heeft in juni 2004 terecht gestaan voor het opzetten van een hennepkwekerij in zijn woning aan de [b-straat 1] te [plaats]. Hij is daarvoor ook veroordeeld. [Getuige 1] heeft in die zaak bekend, dat hij de hennepkwekerij zelf heeft opgezet en voor eigen rekening en risico heeft geëxploiteerd. Als productie 2. wordt het betreffende pv. Overgelegd. In zijn verklaringen refereert [getuige 1] zelfs aan het feit dat hij eerder in de Gandalf zaak als verdachte heeft vastgezeten. Op pagina 13 van het pv staat letterlijk te lezen:
"[Getuige 1] werd verdachte van het oprichten en in stand houden van een hennepkwekerij te [plaats] [a-straat 1].";
6. Terzijde merk ik op dat [getuige 1] is vrijgesproken van betrokkenheid bij de hennepkwekerij in [plaats], doch dat betekent niet dat hij daar geen voordeel uit kan hebben genoten. Het OM kan dat voordeel alleen niet van hem ontnemen. Het gaat niet aan om deze 'schadepost' vervolgens geheel op [betrokkene] af te wentelen middels de onderhavige vordering;
7. [Betrokkene] heeft steeds verklaard, dat hij slechts marginaal behulpzaam is geweest bij het opzetten van de kwekerij en dat hij ook dienovereenkomstig beloond is (€ 1.000,--). In het licht van het voorgaande is deze verklaring aannemelijk. Er is ook geen sprake van een ongeloofwaardig verhaal, zoals het OM stelt;
8. De voorgaande feiten laten zelfs de mogelijkheid open, dat [getuige 1] de kwekerij in [plaats] zelf heeft opgezet en ook de opbrengst daarvan heeft genoten. Zijn betrokkenheid in termen van feitelijke activiteiten (stortingen doen, sleutel ophalen, regelmatig bezoek aan de kwekerij, overleg met [betrokkene 1]) was aanmerkelijk, in vergelijking tot hetgeen [betrokkene] in het Gandalf onderzoek is verweten. Daarnaast beschikt [getuige 1] blijkens zijn eigen verklaringen (pagina's 22 t/m 24 pv) over de kennis en vaardigheden die vereist zijn om een hennepkwekerij op te zetten en van [betrokkene] is dat in het geheel niet komen vast te staan. Vergelijk de verklaring van [getuige 1] op p. 1023, pv.: "[Betrokkene] kan nog geen spijker in de muur slaan (...)";
9. Het voorgaande geeft [betrokkene] aanleiding om uw rechtbank te verzoeken bedoelde [getuige 1] als getuige te doen horen in de onderhavige ontnemingszaak en wel inzonderheid betrekkelijk de vraag naar de door hem genoten winst/beloning in verband met zijn activiteiten. Dat bedrag dient in ieder geval in mindering te strekken op het ten laste van [betrokkene] geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel. [Getuige 1] heeft weliswaar verklaard over zijn gewin maar dat is gebeurd in de kwaliteit van verdachte en derhalve met het risico van 'onder rapportage';
(...)
11. (...) Uit de eerder genoemde verklaring van [getuige 1] blijkt, dat [betrokkene] over weinig technisch inzicht beschikt (kan nog geen spijker in de muur slaan). Aannemlijk is dat een derde de werkzaamheden heeft verricht met betrekking tot de electriciteit en daarvoor beloond is."
Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 9 juni 2005 houdt voor zover relevant het volgende in:
"De getuige verklaart als volgt:
Ik ben [getuige 1], geboren op [geboortedatum] 1970, wonend aan de [c-straat 1] te [woonplaats] en ik ben slager van beroep. Ik heb opdracht gekregen van [betrokkene 1] om huurgelden te betalen van het pand aan de [a-straat]. [Betrokkene] had daar geen rol in. Ikzelf had geen idee wat er in dat pand gebeurde. [Betrokkene 1] vroeg mij wat daar gebeurde want het was leeggeript. Ik had er echter niets mee van doen. Ik heb alleen de betalingen gedaan. Voor deze zaak heb ik ook terechtgestaan en toen ben ik vrijgesproken. Ik ben vaker bij een wietkwekerij betrokken geweest en er ook voor veroordeeld. Ik heb toen een werkstraf gehad. Ik begrijp niet wat [betrokkene] er mee te maken heeft. Ik heb altijd de betalingen gedaan. Dan bedoel ik de rekeningen van Essent en de huur. Ik weet er niets van dat [betrokkene] verantwoordelijk was voor de huur. Ik heb geen voordeel genoten van de wietpIantage. Volgens mij is de rip geweest toen [betrokkene] vastzat.
De veroordeelde verklaart:
De 29e is een betaling gedaan, terwijl ik de 28e al ben opgepakt.
(...)
De officier van justitie:
De verklaring van de getuige is niet relevant. [Betrokkene] is veroordeeld voor de hennepkwekerij in [plaats] en [getuige 1] die destijds is gedagvaard, was een knechtje. Het ontnemingdossier is duidelijk, er is voordeel genoten. Het door de verdediging bij dupliek gestelde is veel te algemeen. In het licht van de Zwolsman-jurisprudentie is het aan de verdediging om voldoende onderbouwde verweren te voeren. Het gaat hier om een redelijke verdeling van de bewijslast.
(...)
De raadsman van veroordeelde voert het woord overeenkomstig de pleitnota, die aan dit proces-verbaal is gehecht. De inhoud daarvan dient als hier ingelast te worden beschouwd.
De raadsman voert voorts aan:
De getuige kan vrijelijk spreken, immers hij is al vrijgesproken in deze zaak. Wellicht bestaat [betrokkene 1] helemaal niet en is [getuige 1] de organisator. Gezien zijn documentatie is hij daartoe in staat.
(...)
De officier van justitie voert voorts aan:
Nergens blijkt uit dat [getuige 1] opdrachten aan [betrokkene] heeft gegeven. Uit de verklaring van de getuige blijkt dat helemaal niet. Deze verklaring is niet relevant en is daarom niet in het dossier opgenomen. Het verweer is derhalve niet relevant.
In het kader van het Zwolsman-criterium moet [betrokkene] aangeven wie de specialist is. Uit de zaak [A] volgt dat er geen reden is om het bedrag lager vast te stellen dan het genoten voordeel.
De veroordeelde verklaart:
In de strafzaak heb ik gezwegen. Ik wilde mijn vrouw en de kindjes niet in de problemen brengen. Ik weet niet wie de specialist was. Ik wil geen namen noemen van mensen die er verder bij betrokken zijn. De officier van justitie merkt op dat de verklaring van de getuige niet relevant is. Ik vind niet dat dat kan. Hoe is te bewijzen dat ik schuldig ben geweest? Ook een akte van geldlening is uit het dossier gehouden. Ik heb nergens mee te maken.
(...)"
De pleitnota van de raadsman in eerste aanleg houdt, voor zover relevant, het volgende in:
"De verklaringen van [getuige 1] kunnen ronduit als ontlastend ten aanzien van [betrokkene] worden aangemerkt. Ik doel hier met name op de heldere verklaring van [getuige 1] over zijn opdrachtgever. Ook hier ter zitting heeft [getuige 1] zich nogmaals, maar nu als getuige onder ede, in ontlastende zin uitgelaten over mijn cliënt. [Getuige 1] gaf opdrachten aan [betrokkene] en niet andersom, zoal het dossier ons wil doen geloven.
(...)
In punt 4. repliek stelt de OvJ "dat op geen enkele wijze" aannemelijk wordt gemaakt dat [betrokkene] nog een mede-organisator had met wie hij de opbrengst diende te delen. Er wordt zelfs, weinig magistratelijk overigens, gesproken van een "gratuite" opmerking zijdens de verdediging, alsmede "opmerkingen - te kenschetsen als een slag in de lucht - (...)" die niet veel toevoegen. Merkwaardige uitlatingen van een OvJ, die weet dat er verklaringen bestaan, waaruit blijkt dat de zaak fundamenteel anders ligt.
(...)
De hoogte van het te schatten voordeel
Ten laste van [betrokkene] is bewezen verklaard het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met artikel 3, aanhef onder C, Opiumwet. Reeds uit dien hoofde is het geheel toerekenen van de theoretische opbrengst van de wietkwekerij te [plaats] aan [betrokkene] onlogisch.
Uit de verklaringen van [getuige 1] ontstaat het volgende beeld van de werkelijke gang van zaken rond de kwekerij:
De verklaringen van [getuige 1] moeten als betrouwbaar worden gekwalificeerd. Hij is immers berecht voor de zaak [...] en vrijgesproken. Hij kan derhalve vrijuit praten over hetgeen werkelijk is voorgevallen.
Er resteren thans drie mogelijkheden met betrekking tot het wederrechtelijk verkregen voordeel, die ik in volgorde van afnemende waarschijnlijkheid zal opsommen:
1. [Getuige 1], al dan niet in vereniging met [betrokkene 1], is de organisator van de kwekerij. [Betrokkene] heeft slechts zorggedragen voor het huurcontract van de bedrijfsruimte middels valse stukken. Voor dit laatste is hij ook veroordeeld . [Betrokkene] heeft van [getuige 1] een vergoeding ad € 1.000,-- ontvangen voor zijn werkzaamheden, die als voordeel is aan te merken;
2. [Betrokkene] en [getuige 1] zijn medeplegers van hetzelfde feit. Over het aantal oogsten dient uw rechtbank zich uit te laten. Tenminste één oogst is 'geript'. Indien de rechtbank tot het oordeel komt dat er meerdere oogsten zijn geweest, dient het geschatte voordeel (met inachtneming van de wijze waarop de verdediging het berekende voordeel heeft gecorrigeerd), aan hen [betrokkene] en [getuige 1] gelijkelijk worden toegerekend;
3. [Betrokkene] en [getuige 1] zijn medeplegers van hetzelfde feit. Indien de rechtbank tot het oordeel komt dat er meerdere oogsten zijn geweest, dient het geschatte voordeel (met inachtneming van de wijze waarop de verdediging het berekende voordeel heeft gecorrigeerd), aan hen [betrokkene] en [getuige 1] gelijkelijk worden toegerekend;
Voor het aannemen van deze laatste variant is een mate van speculatie vereist, die zich niet verdraagt met het beschikbare bewijs."
3.5. De toelichting op het middel bevat nog de klacht dat het hof heeft verzuimd in zijn arrest blijk te geven van een onderzoek naar de rol van de mededader. Bovendien zou het in aanmerking nemen van de zwijgzaamheid van de betrokkene op dit punt in strijd zijn met het fair-trial beginsel als bedoeld in art. 6 EVRM Pro. Voorts wordt geklaagd dat 's hofs ad g) weergegeven motivering onbegrijpelijk is, nu bij de schatting ex art. 36e Sr feiten van algemene bekendheid mogen worden betrokken en het een feit van algemene bekendheid is dat, indien er zoals in casu sprake is van medeplegen, de medepleger voor verrichte werkzaamheden een vergoeding ontvangt. Ten slotte wordt geklaagd dat, voor zover het hof heeft overwogen dat het bestaan van anderen met wie de winst werd gedeeld niet aannemelijk is geworden, het hof in strijd met art. 6 EVRM Pro een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Immers, bewijsminima zijn op de schatting in de ontnemingsprocedure niet van toepassing en dus zal betrokkene niet mogen worden gehouden aan enig bewijsminimum. Volgens de steller van het middel zou het criterium dat een omstandigheid wel of niet uitgesloten is te achten moeten worden toegepast.
3.6. Ik begin met de bespreking van laatstgenoemde klacht, waarbij het aangewezen lijkt de geldende procedureregels voor ontnemingszaken voor zover hier van belang nog eens op een rijtje te zetten. Voor de schatting van het te ontnemen bedrag geldt dat zij aannemelijk moet zijn(3) en gebaseerd is op wettige bewijsmiddelen (art. 511f Sv). Het ook in de schriftuur aangehaalde arrest HR 9 september 1997, NJ 1998, 90, houdt in dat de bewijsminima uit het Wetboek van Strafvordering niet van toepassing zijn op de schatting in de ontnemingsprocedure, hetgeen betekent dat de schatting op één bewijsmiddel kan worden gebaseerd. Voorts is het zo dat de bewijslast op redelijke en billijke wijze kan worden verdeeld tussen het openbaar ministerie en de verdediging, hetgeen niet in strijd is met art. 6 EVRM Pro.(4) Ik wijs hier voorts nog op HR 25 juni 2002, LJN AD8950, NJ 2003, 97, inhoudende voor zover relevant:
"4.4.3. Tijdens de parlementaire behandeling van genoemd wetsvoorstel heeft de Minister van Justitie in dit verband nog het volgende opgemerkt:
"De veroordeelde hoeft niet te bewijzen dat hij het vermogen illegaal (de Hoge Raad leest: legaal) heeft verkregen. De rechter komt pas aan een bijdrage aan de opheldering van de herkomst van vermogen van betrokkene zelf toe nadat het OM eerst van zijn kant de gronden heeft gepresenteerd waarop het de wederrechtelijkheid aannemelijk acht. Als de rechter dat wel plausibel, maar niet waterdicht acht, kan de veroordeelde worden uitgenodigd, gegevens aan te dragen die het gestelde ontkrachten. Het is duidelijk dat de bewijslast dan anders verdeeld kan worden dan in geval van het ten laste leggen van een feit met het oog op een strafrechtelijke veroordeling."
(Handelingen II 1989/1990, 86-5201)"
In casu houdt één en ander in dat, nu het openbaar ministerie in de voetsporen van de rechtbank stelt dat er geen mede-organisator is aan wie de winst ten goede zou zijn gekomen en het hof dit standpunt voorshands niet onaanvaardbaar acht, het aan de verdediging is om aannemelijk te maken dat dat wel zo is. Anders dan het middel stelt is hier dus geen sprake van het houden van betrokkene aan enig bewijsminimum. Er is dan ook geen sprake van toepassing van een onjuiste maatstaf.
3.7. Bij de bespreking van de overige klachten dient het volgende te worden vooropgesteld. De rechter zal, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend.(5)
3.6. Voor zover het middel klaagt dat het hof in zijn arrest geen blijk zou hebben gegeven van een onderzoek naar de rol en het aandeel van (een) eventuele mededader(s) mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft immers in zijn oordeel betrokken hetgeen door de verdediging in eerste aanleg naar voren is gebracht maar heeft uiteindelijk geoordeeld dat op geen enkele wijze concreet is aangetoond dat er in casu sprake zou zijn van een mede-organisator met wie betrokkene de winst heeft gedeeld. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Immers, de raadsman heeft (onder meer in zijn pleitnota in eerste aanleg) aangevoerd dat [getuige 1] de medeorganisator is. Deze [getuige 1], op verzoek van de verdediging ter terechtzitting in eerste aanleg gehoord, heeft evenwel in weerwil van het betoog van de raadsman verklaard dat hij niets met de hennepkwekerij te maken had; dat hij geen voordeel heeft genoten van de wietplantage en dat hij op dit punt door de rechtbank is vrijgesproken. De huurstortingen voor het betreffende pand waarvan [getuige 1] dus niet wist wat zich aldaar afspeelde, zou hij hebben gedaan op verzoek van ene [betrokkene 1]. Nadat op die zitting in eerste aanleg [getuige 1] zijn verklaring had afgelegd, heeft betrokkene aldaar verklaard 'geen namen te willen noemen van mensen die er verder bij betrokken zijn'. 's Hofs oordeel, erop neerkomende dat het vervolgens aan betrokkene was om opening van zaken te geven, is niet onbegrijpelijk, terwijl het in aanmerking nemen van betrokkenes proceshouding op dit punt - zijn zwijgzaamheid dus - evenmin in strijd is met art. 6 EVRM Pro.(6) Nu volgens het hof überhaupt het bestaan van een ander met wie de winst zou zijn gedeeld niet aannemelijk is geworden, hetgeen impliceert dat dus met betrekking tot de rol en het profijt van een eventuele ander evenmin iets aannemelijk is geworden, is 's hofs oordeel dat de gehele winst aan betrokkene kan worden toegerekend niet onbegrijpelijk.(7) Voor zover het middel klaagt dat het een feit van algemene bekendheid is dat de medepleger een vergoeding zal hebben ontvangen, geldt dat - gelet op genoemde verdeling van de bewijslast tussen openbaar ministerie en betrokkene en het aannemelijkheidscriterium dat een procedure als de onderhavige kenmerkt - het hof niet gehouden was om op grond hiervan, bij gebreke van concrete aanknopingspunten, de totaal genoten winst ook aan een ander danwel anderen dan betrokkene toe te rekenen. Hieraan doet niet af dat betrokkene in de hoofdprocedure is veroordeeld voor het medeplegen van hennepteelt, nu, zoals het hof niet onbegrijpelijk heeft overwogen, het feit dat de veroordeling behelst het medeplegen van hennepteelt, niet betekent dat de winst mede aan anderen is toegevloeid.
3.7. Gelet aldus op hetgeen het hof feitelijk heeft vastgesteld is het oordeel van het hof dat het gehele wederrechtelijk verkregen bedrag aan betrokkene kan worden ontnomen voldoende met redenen omkleed. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats.
4. Het voorgestelde middel faalt en kan met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 17 september 2002, LJN AE3569;
2 Vgl. HR 19 februari 2008, LJN BC4464.
3 HR 25 juni 2002, LJN AD8950, NJ 2003, 97.
4 HR 25 juni 2002, LJN AE1182, NJ 2003, 96. In casu heeft die verdeling van de bewijslast (bij de behandeling van de zaak in eerste aanleg) ook plaatsgevonden; zie het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 28 oktober 2004, dat onder meer inhoudt: 'De officier van justitie deelt mede dat hij de verdediging heeft voorgesteld de (voorbereidende) procedure schriftelijk te voeren, waarmee de verdediging heeft ingestemd.'
5 HR 7 december 2004, LJN AQ8491, rov. 3.3.2.
6 Vgl. HR 5 december 1995, NJ 1996, 411 m. nt. Schalken. Ook hetgeen het hof in zijn arrest onder b) heeft overwogen is dus niet in strijd met art. 6 EVRM Pro. Vgl. in strafzaken HR 15 juni 2002, LJN AO9639.
7 Vgl ook de conclusie voor HR 19 februari 2008, LJN BC4464, 5.3 t.m 5.6. Zie in andere zin: HR 16 januari 2007, LJN AZ3305; de Hoge Raad verwijst naar de conclusie waarin door mij is opgemerkt dat de omstandigheid dat het hof niet heeft kunnen vaststellen welk voordeel de medeplichtige - ten aanzien van wie een veroordeling was uitgesproken - heeft verkregen (en de ontnemingsvordering ten aanzien van die medeplichtige vervolgens daarom afwijst), het hof gelet op HR 7 december 2004, LJN AQ8491 in beginsel niet de mogelijkheid biedt dat voordeel zonder meer aan betrokkene (en zijn mededader) toe te rekenen. Van belang in deze zaak was dat in hoger beroep zowel de AG als de verdediging evenals de rechtbank in eerste aanleg uitgingen van de stelling dat een derde bij het misdrijf betrokken was die ook van de buit zijn deel heeft gekregen.