Conclusie
Nr. 01918/06
Mr Machielse
Zitting 12 juni 2007
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft verdachte op 10 februari 2006 voor 1 primair: "diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van inklimming", 2 subsidiair: "opzetheling" en 3 subsidiair: "opzetheling" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en een bijzondere voorwaarde als nader in het arrest omschreven. Voorts is een beslissing genomen ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij en heeft het hof een schadevergoedingsmaatregel opgelegd als nader in het arrest omschreven.
Het hof heeft zich niet in staat geacht een beslissing te nemen ten aanzien van het inbeslaggenomene.
2. Mr. U. van Ophoven, advocaat te Leek, heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel richt zich tegen de bewezenverklaring van het onder 3 bewezenverklaarde, nu daarin onder meer is bewezenverklaard dat de verdachte in een bepaalde periode flessen wijn heeft verworven, maar de verdachte vervolgens is vrijgesproken van de omstandigheid dat hij ten tijde van dat verwerven wist dat deze door misdrijf waren verkregen. De bewezenverklaring is naar het oordeel van de steller van het middel daardoor innerlijk tegenstrijdig.
3.2. Onder 3 subsidiair is tenlastegelegd:
"hij in of omstreeks de periode van 1 augustus 2004 tot en met 20 september 2004, in de gemeente Stadskanaal en/of in de gemeente Borger-Odoorn, in elk geval in Nederland, een tv-video-combinatie, een dvd-speler, een klokje en een of meer flessen wijn heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl hij ten tijde van het verwerven van die tv-stereo-combinatie, die dvd-speler, dat klokje en/of die/dat fles/sen wijn wist, althans redelijkerwijs had moeten vermoeden, dat het (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof."
3.3. Daarvan is bewezenverklaard:
"hij in de periode van 1 augustus 2004 tot en met 20 september 2004, in de gemeente Borger-Odoorn, een tv-video-combinatie, een dvd-speler, een klokje en een of meer flessen wijn heeft verworven, terwijl hij ten tijde van het verwerven van die tv-video-combinatie, die dvd-speler en dat klokje wist dat het door misdrijf verkregen goederen betrof."
3.4. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt het volgende. De aangever heeft aangifte gedaan van onder meer diefstal van flessen wijn. Enkele flessen, bij de verdachte aangetroffen, worden door de aangever herkend als zijnde zijn eigendom. Die flessen heeft de verdachte kennelijk op de een of andere manier verworven. De verdachte heeft ten aanzien van die flessen wijn niet verklaard hoe hij daaraan kwam of hoeveel hij daarvoor heeft betaald.
Het strafrechtelijke verwijt dat de verdachte onder 3 wordt gemaakt is dat hij goederen heeft verworven waarvan hij wist dat deze door misdrijf verkregen waren. De bewezenverklaring houdt wel in dat verdachte flessen wijn heeft verworven, maar in de bewezenverklaring is doorgehaald dat verdachte wist dat het door misdrijf verkregen flessen wijn betrof. In een nadere bewijsoverweging over feit 3 heeft het hof gemotiveerd waarom het van oordeel was dat er sprake was van voorwaardelijk opzet met betrekking tot de herkomst van de overige voorwerpen. Deze motivering gold volgens het hof ook voor de flessen wijn gelet op de samenhang met de overige goederen waarover verdachte heeft verklaard.
De door de steller van het middel geconstateerde onvolkomenheid van de bewezenverklaring kan op twee wijzen worden opgelost. In de eerste plaats kan, kennelijk in overeenstemming met de in de extra bewijsoverweging neergelegde bedoeling van het hof, de doorhaling over de wetenschap van verdachte met betrekking tot de herkomst van flessen wijn worden geschrapt. In de tweede plaats zou iedere verwijzing naar de flessen wijn uit de bewezenverklaring kunnen worden geschrapt, maar dat stuit tegen de kennelijke bedoeling van het hof. Toch gaat mijn voorkeur uit naar de tweede mogelijkheid. Bewijsmiddel 12 houdt in dat bij de inbraak in een woning dertien flessen wijn zijn ontvreemd. Uit bewijsmiddel 14 kan worden opgemaakt dat de bestolenen een aantal flessen wijn die afkomstig waren uit hun woning van foto's hebben herkend, maar uit de verklaring van verdachte blijkt niet hoe deze flessen wijn in zijn bezit zijn gekomen. Verdachte heeft zich daarover niet uitgelaten. En juist op de uitlatingen van verdachte over de wijze waarop hij de voorwerpen in zijn bezit heeft gekregen heeft het hof zijn redenering over het voorwaardelijk opzet gebouwd. De bestolenen hebben ook niet verklaard dat het gaat om bijzondere flessen die daarom met zoveel stelligheid konden worden herkend. Dan lijkt mij de onderlinge samenhang met de overige goederen te mager te zijn.
Door verbeterde lezing van de bewezenverklaring met weglating van "en een of meer flessen wijn" wordt de aard en de ernst van het bewezenverklaarde totaal geen geweld aangedaan, zodat de Hoge Raad de bewezenverklaring verbeterd zal kunnen lezen.(1) Ook de kwalificatie blijft ongewijzigd.(2)
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof zich ten onrechte niet in staat heeft geacht een beslissing te nemen op de inbeslaggenomen boormachine. Deze beslissing is, en daar wijst de steller van het middel terecht op, sinds 1 januari 1996 niet meer als mogelijke beslissing in art. 353 Sv Pro opgenomen.(3)
De rechter zal derhalve, indien de hem voorgelegde stukken aantonen dat in verband met de aan zijn oordeel onderworpen stukken in beslag zijn genomen, terwijl dit beslag nog niet is geëindigd, gehouden zijn daaromtrent een beslissing te nemen.
4.2. De vraag rijst of in het onderhavige geval wel sprake is van een in het kader van art. 353 Sv Pro (via art. 415 Sv Pro ook van toepassing op het hoger beroep) te nemen beslissing. Dat artikel houdt in dat bij een einduitspraak, een beëindiging van de zaak, de rechter een beslissing omtrent het beslag moet nemen.
In het onderhavige geval heeft het hof zich niet in staat geacht een beslissing te nemen, nu de inbeslagname kennelijk verband houdt met een ad informandum gevoegd feit. Door de ontkenning van de verdachte zich aan dit feit schuldig te hebben gemaakt, kon dit feit niet door het hof meegenomen worden, want dit feit is immers dan niet aan zijn oordeel onderworpen.(4) Dan kan het hof zich over een bijkomende inbeslagname niet uitlaten. De verdachte zal voor dit ad informandum gevoegde feit nog apart vervolgd kunnen worden.(5) Technisch gesproken is die "zaak" - in enge zin, namelijk toegespitst op het ad informandum gevoegde feit - ook nog niet geëindigd. Bij een eventuele latere behandeling van die zaak kan het inbeslaggenomen goed worden meegenomen. Het hof zou met een beslissing over het beslag, terwijl in de hoofdzaak nog beslist zou kunnen worden, die rechter ook voor de voeten kunnen lopen als het op het beslag, dat verband houdt met een feit waarvan nog niets in rechte vast staat(6), reeds een beslissing zou geven.
Het hof had er wellicht beter aan gedaan helemaal geen overweging aan het beslag te wijden, of, met andere woorden, het beslag compleet buiten beschouwing te laten. Een beslissing op grond van art. 353 Sv Pro ligt in het onderhavige geval niet voor de hand, omdat het hof zich dan eerst inhoudelijk met het ad informandum tenlastegelegde feit zou moeten bezighouden. Ook in de beslissing om de bewaring van het voorwerp ten behoeve van de onbekende rechthebbende te gelasten ligt al besloten dat de verdachte naar het oordeel van het hof niet als rechthebbende kan worden aangemerkt.(7) Van zo een impliciete beslissing dient de rechter zich te onthouden in een zaak die niet aan zijn oordeel onderworpen is. Redelijke wetsuitleg brengt daarom mijns inziens met zich dat de rechter geen beslissing als bedoeld in art. 353 Sv Pro hoeft te geven als het inbeslaggenomene verband houdt met feiten die niet aan het oordeel van die rechter zijn onderworpen.
Ik ben dan ook van oordeel dat het middel moet falen omdat het middel uitgaat van de onjuiste opvatting dat het hof in het onderhavige geval gehouden was een beslissing ex art. 353 Sv Pro te geven.
5. Beide middelen falen. Een andere grond waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie bijv. HR 17 oktober 2006, LJN AY7770.
2 Zie bijv. HR 13 maart 2007, LJN AZ5461.
3 Art 353, eerste lid, Sv luidde van 1 maart 1993 tot en met 31 december 1995:
"1. In het geval van toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht van oplegging van straf of maatregel, van vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging gelast de rechtbank, tenzij zij verklaart tot het geven van zodanige last niet in staat te zijn, dat inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerpen zullen worden teruggegeven aan een met name genoemde persoon. Zulks laat ieders rechten op het voorwerp onverlet."
Art. 353 Sv Pro is bij Wet van 12 april 1995, Stb. 1995, 254 aangepast.
Art 353, eerste en tweede lid, Sv luidt sinds 1 januari 1996:
"1. In het geval van toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, van oplegging van straf of maatregel, van vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging neemt de rechtbank een beslissing over de met toepassing van artikel 94 inbeslaggenomen Pro voorwerpen ten aanzien waarvan nog geen last tot teruggave is gegeven. Deze beslissing laat ieders rechten ten aanzien van het voorwerp onverlet.
2. De rechtbank gelast, onverminderd artikel 351,
a. de teruggave van het voorwerp aan degene bij wie het in beslag is genomen;
b. de teruggave van het voorwerp aan degene die redelijkerwijs als rechthebbende kan worden aangemerkt; of
c. indien geen persoon als rechthebbende kan worden aangemerkt, de bewaring van het voorwerp ten behoeve van de rechthebbende."
Zie tevens het door de steller van het middel aangehaalde HR 3 juni 1997, NJ 1997, 549 en bijv. de conclusie van mijn ambtgenoot mr. Wortel vóór HR 22 juni 2004, LJN AO9094.
4 Ik besef dat het "niet onderworpen zijn aan het oordeel" een wat ruimer criterium is dan het "niet in de strafoplegging in aanmerking mogen nemen", zoals door de Hoge Raad in HR 6 februari 2001, NJ 2001, 184 geformuleerd.
5 Telefonisch ingewonnen inlichtingen wijzen overigens uit dat de verdachte voor die ad informandum feiten (nog) niet apart is vervolgd; het dossier ligt immers thans bij de Hoge Raad.
Bij het in de toekomst wellicht uitblijven van een beslissing, bijvoorbeeld omdat de zaak wordt geseponeerd, kan door belanghebbenden overigens een art. 552a Sv procedure worden gestart.
6 Een blik over de papieren muur leert dat de boormachine voorkomt op de bij de aangifte van woninginbraak opgenomen goederenbijlage en dat de aangever zijn boormachine, die bij de verdachte is aangetroffen, heeft herkend als zijnde zijn eigendom. De verdachte heeft echter geen afstand willen doen van de boormachine.
7 Vgl. HR 14 februari 2006, LJN AU9114.