Conclusie
Nr. 01131/06 P
Mr. Knigge
Zitting: 23 januari 2007
Conclusie inzake:
[Veroordeelde = betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft de veroordeelde bij uitspraak van 23 januari 2006 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd een bedrag van € 100.000,- aan de Staat te betalen.
2. Namens de veroordeelde heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, een ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer, inhoudende dat de gevorderde ontneming in strijd is met art. 6 lid 1 en Pro 2 EVRM heeft verworpen.
4. Voor een goed begrip van het middel wijs ik er op dat de veroordeelde in de hoofdzaak is veroordeeld wegens - voor zover hier relevant - de smokkel van 32 personen.(1) In die zaak heeft de veroordeelde in het vooronderzoek aanvankelijk verklaringen afgelegd waaruit het Hof, in combinatie met het ook op die verklaringen gebaseerde ontnemingsrapport, in de onderhavige ontnemingszaak heeft afgeleid dat de veroordeelde nog meer personen (op basis van een berekening waarin met gemiddelden werd gewerkt, in totaal 76,5) het land in heeft gesmokkeld. De desbetreffende verklaringen zijn als volgt als bewijsmiddel in de aanvulling op het thans bestreden arrest opgenomen:
(I) een door verbalisanten [verbalisant 1 en 2] opgemaakt proces-verbaal, inhoudende als de op 23 januari 2001 tegenover hen afgelegde verklaring van de veroordeelde:
"U vraagt mij hoe ik in de mensensmokkel ben terechtgekomen. Ik werd aangesproken door een voetbalvriend. Hij vertelde mij dat hij contact had gehad met een contactpersoon in Marokko en vroeg mij of ik mee wilde doen met mensensmokkel. Ik vond het goed.
De afspraak was dat de te sluizen persoon USD 1000 voor ons zou meenemen.
Omstreeks april 2000 werd mijn voetbalvriend vanuit Marokko door de contactpersoon gebeld. De contactpersoon vertelde mijn voetbalvriend dat er twee Marokkaanse personen vanuit Marokko onderweg waren naar Nederland. De vraag was of we deze personen Nederland wilden binnensmokkelen. Per persoon kreeg mijn voetbalvriend tussen de USD 500 en USD 700. Het afgesproken bedrag van USD 1000 werd bijna nooit meegenomen. Het geld dat mijn voetbalvriend kreeg, hebben we verdeeld. De derde persoon die met ons samenwerkte en zijn Schipholpas had uitgeleend, kreeg van mij of mijn voetbalvriend fl. 250,-- per gesmokkelde persoon.
In de eerste maanden hebben we soms per week drie personen binnengesmokkeld en soms een week niets. Dit heeft geduurd tot medio juni 2000. Het ging alleen om personen van de Marokkaanse nationaliteit."(2)
(II) een door de verbalisanten [verbalisant 1 en 2] opgemaakt proces-verbaal, inhoudende als de op 25 januari 2001 tegenover hen afgelegde verklaring van de veroordeelde:
"In de maand augustus heb ik de smokkel geregeld voor twee Marokkanen uit Marokko.
Daarna ben ik overgegaan op Filippijnen. Dat is begonnen in de periode eind augustus/begin september 2000.
Ik werd gebeld door een mevrouw die zich [betrokkene 1] noemde en mij vertelde dat zij uit Manilla belde en dat zij mensen had die Nederland binnen gesmokkeld moesten worden. Ik ging toen zaken met haar doen. De mensen vlogen vanuit Manilla naar Casablanca met een tussenstop in Amsterdam.
De mensen die uit Manilla kwamen, belden mij als ze op Schiphol waren aangekomen. Ik zorgde dat een Schipholpas klaar lag in het toilet. Dat werd gedaan door een jongen die op Schiphol werkte en in het bezit was van een Schipholpas. Deze jongen belde ik als er mensen kwamen die naar binnen moesten worden gesmokkeld. Dan belde ik een andere jongen op. Deze kwam dan met twee Schipholpasjes naar de eerste jongen toe en overhandigde de passen. De jongen die op Schiphol werkt ging dan naar binnen naar het afgesproken toilet toe. Daar overhandigde hij de Schipholpassen aan de mensen die naar buiten moesten worden gesmokkeld. Deze mensen belden mij op en ik vertelde hun dat zij eruit konden gaan. Ik wachtte hen op en ontving de Schipholpassen terug. Ook ontving ik het geld, te weten een bedrag van USD 2.500 per persoon.
Ik smokkelde ongeveer vier mensen per week binnen. Ik betaalde meestal fl. 350,-- per geleende pas, en de jongen die de passen naar binnen bracht kreeg USD 500 per keer."(3)
5. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer in het bestreden arrest als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman heeft aan de hand van zijn pleitnotities aangevoerd dat de grondslag van de ontnemingsvordering ex artikel 36e lid 3 Sr, in combinatie met de verklaringen van de veroordeelde, in strijd is met het bepaalde in artikel 6, eerste lid en tweede lid van het EVRM. In een dergelijk geval immers is sprake van een nieuwe "charge". Aldus is de ontnemingsprocedure in strijd met een "fair trial" als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM.
De inhoud van de pleitnotities, voorzover betrekking hebbend op dit verweer, wordt geacht te zijn ingelast.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Artikel 36e, derde lid, Sr schrijft voor dat aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een SFO is ingesteld de verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden opgelegd indien, gelet op dat onderzoek, aannemelijk is dat ook andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene daaruit zodanig voordeel heeft verkregen.
Aan de ontneming van het wederrechtelijk verkregen genoten voordeel op de voet van artikel 36e, derde lid, Sr behoeft echter -anders dan de raadsman kennelijk meent- niet het vermoeden ten grondslag te liggen dat de betrokkene de laatstbedoelde strafbare feiten ook daadwerkelijk heeft begaan. In zoverre kan de oplegging van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel niet in strijd komen met het vermoeden van onschuld waarop artikel 6, tweede lid, EVRM aanspraak geeft. Evenmin is in dat geval sprake van strijd met het in artikel 6, eerste lid, EVRM neergelegde "fair-trial"-beginsel.
Gelet op het voorgaande wordt het verweer verworpen.
6. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het Hof met bovenstaande overwegingen niet uitsluit dat in het onderhavige geval de toepassing van art. 36e lid 3 Sr strijd oplevert met de onschuldpresumptie, omdat het gebruik van de door de veroordeelde afgelegde verklaringen, voor zover die betrekking hebben op gevallen van mensensmokkel waarvoor hij niet is veroordeeld, een beschuldiging vormt van nieuwe strafbare feiten. Naar aanleiding van het gevoerde verweer had het Hof dienen te onderzoeken of de veroordeelde voldoende gelegenheid heeft gehad zich tegen die nieuwe beschuldigingen te verdedigen.
7. Gelet op de wijze waarop het Hof het gevoerde verweer heeft samengevat heeft het dit klaarblijkelijk in die zin opgevat dat het er toe strekte te betogen, niet dat de wettelijke regeling van art. 36e lid 3 Sr in haar algemeenheid in strijd is met art. 6 EVRM Pro, maar dat de toepassing van dit artikellid in combinatie met het voor het bewijs gebruiken van de verklaringen van de veroordeelde strijd met art. 6 EVRM Pro zou opleveren. Hetgeen het Hof ter verwerping van het aldus begrepen verweer heeft overwogen, gaat mijns inziens inderdaad langs de kern ervan heen. Dat een op het derde lid van art. 36e Sr gestoelde ontneming niet behoeft te impliceren dat de veroordeelde het desbetreffende voordeel heeft verkregen doordat hij de aannemelijk geworden feiten daadwerkelijk heeft begaan en dat in zoverre de oplegging van de ontnemingsmaatregel niet op het vermoeden berust dat de veroordeelde die feiten heeft begaan mag op zich juist zijn.(4) Dat neemt echter niet weg dat de verklaringen van de veroordeelde op grond waarvan het Hof in de onderhavige ontnemingszaak het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft vastgesteld inhouden dat de veroordeelde zelf op strafrechtelijk relevante wijze bij (ook) de niet in de strafzaak bewezenverklaarde feiten betrokken was. Klaarblijkelijk is het Hof dus ook wat de feiten betreft die op de voet van art. 36e derde lid Sr aan de ontneming ten grondslag zijn gelegd van die betrokkenheid van de veroordeelde uitgegaan.(5) Voor zover het middel erover klaagt dat de motivering van het Hof tekort schiet in de verwerping van het in het middel bedoelde verweer is het mijns inziens terecht voorgesteld.
8. Tot cassatie behoeft het voorgaande naar mijn mening evenwel niet te leiden, op grond van het volgende. De Hoge Raad stelt zich op het standpunt dat een ontneming op de voet van art. 36e derde lid Sr niet in strijd is met art. 6 EVRM Pro omdat de in art. 511b e.v. Sv geregelde procedure aan de betrokkene de gelegenheid biedt zich te verdedigen, waartoe mede behoort de gelegenheid aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat aannemelijk is dat de in art. 36e derde lid Sr bedoelde "andere strafbare feiten" op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.(6) In de onderhavige zaak is gesteld noch gebleken dat de verdediging bedoelde mogelijkheid niet heeft gehad.(7) De gedingstukken duiden eerder op het tegendeel, dunkt me: de verklaringen van de veroordeelde die het Hof uiteindelijk voor het bewijs heeft gebruikt zijn ter terechtzitting uitvoerig aan de orde geweest. De verdediging heeft bepleit dat de desbetreffende verklaringen niet tot het bewijs konden dienen omdat deze onder dwang zouden zijn verkregen en (daarom) onbetrouwbaar zouden zijn.(8) Dat het Hof dit verweer in de bestreden uitspraak heeft verworpen en de gewraakte verklaringen niettemin voor het bewijs heeft gebruikt maakt het voorgaande niet anders.(9) Het Hof had het in het middel bedoelde verweer derhalve slechts kunnen verwerpen.
9. Het middel kan niet tot cassatie leiden.
10. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in strijd met art. 359 lid 2 Sv Pro is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de A-G bij het Hof terzake.
11. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt als toelichting van de A-G bij het Hof op de vordering het volgende in:
"Desgevraagd door de voorzitter deelt de advocaat-generaal mede dat het openbaar ministerie voor de berekening van het te ontnemen bedrag uitgaat van het in de vordering genoemde bedrag, dat is gebaseerd op de verklaringen van de veroordeelde en van [betrokkene 2] alsmede op de kasopstelling, een en ander zoals in het Rapport Strafrechtelijk Financieel Onderzoek van 22 januari 2003 vermeld, waarbij tevens de telefoontaps zijn betrokken.
(...)
De oudste raadsheer houdt de advocaat-generaal voor dat de rechtbank en het hof een aantal personen die in de tenlastelegging waren opgenomen uit de bewezenverklaring heeft gestreept en vraagt de advocaat-generaal van hoeveel gesmokkelde personen hij uitgaat voor de berekening van het onrechtmatig verkregen voordeel.
De advocaat-generaal deelt mede dat hij zich daar nog over aan het beraden is. Het eenvoudigste is om uit te gaan van de feiten waarvoor [betrokkene] is veroordeeld, aldus de advocaat-generaal.
(...)
De advocaat-generaal voert het woord, leest zijn vordering voor en legt die aan het gerechtshof over. Hij vordert dat het hof voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel primair uitgaat van de in het SFO berekende kaspositie en subsidiair van de bewezenverklaarde feiten en de daarbij behorende SFO-berekening."
12. In het voorgaande kan ik geen duidelijk, door argumenten geschraagd standpunt, voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ontwaren.(10) Het middel faalt daarom reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag.(11)
13. Voor het geval over het voorgaande anders zou worden geoordeeld, bijvoorbeeld omdat - zoals in veel ontnemingszaken - de vordering tot stand is gekomen aan de hand van een in een ontnemingsrapportage onderbouwde voordeelsberekening, geldt dat het bestreden arrest de in het middel gewenste motivering bevat. Die ligt immers besloten in de - niet onbegrijpelijke - wijze waarop het Hof het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft berekend.(12)
14. Ik merk nog op dat in HR 3 oktober 2006, NJ 2006, 549 heeft overwogen dat een verdachte in de regel niet met succes kan klagen over het ontbreken van een reactie op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van het openbaar ministerie, omdat de verdachte bij een dergelijke klacht in het algemeen geen rechtens te respecteren belang heeft. Hetzelfde zal gelden ten aanzien van een soortgelijke klacht van en veroordeelde in een ontnemingszaak. Nu het Hof méér heeft ontnomen dat de A-G (primair) vorderde, moet wellicht uitzonderingsgewijs aangenomen worden dat de veroordeeld wel belang heeft bij de klacht. Ik laat dat punt verder rusten.
15. Het middel faalt.
16. Beide middelen kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie het afschrift van het arrest van het Hof van 1 augustus 2002, dat aan de aanvulling op de bestreden uitspraak is gehecht.
2 Het desbetreffende proces-verbaal bevindt zich tussen de aan de Hoge Raad gezonden stukken. Het is op 23 januari 2001 door de verhorende verbalisanten ondertekend.
3 Ook dit proces-verbaal is ondertekend op de dag van het verhoor.
4 Zie HR 22 mei 2001, NJ 2001, 575, waarop het Hof zich lijkt te hebben gebaseerd.
5 Vgl. op dit punt Borgers, Ontneming van misdaadgeld en de onschuldpresumptie van art. 6 EVRM Pro, DD 2001, p. 1022, die er overigens ook in het geval de wijze van verkrijging van het voordeel niet is vastgesteld vanuit wil gaan dat de illegale herkomst van het door de betrokkene verkregen voordel met inachtneming van de onschuldpresumtie moet worden bewezen.
6 HR 1 april 2003, NJ 2003, 497, HR 7 oktober 2003, NJ 2004, 573
7 Vgl. HR NJ 2004, 573, ro. 3.5.
8 Zie het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, p. 2 en 3 en de daaraan gehechte pleitnota, p. 4-7.
9 Ook in ontnemingszaken is het immers de rechter die over de selectie en waardering van het bewijsmatiaal gaat, vgl. HR 6 januari 1998, JOW 1998, 48 en HR 4 januari 2000, JOW 2000,1. Voor zover in het middel nog wordt opgemerkt dat er voor de verdediging ook niet veel meer op zat dan gemotiveerd de betrouwbaarheid van de eerdere verklaringen van de veroordeelde te betwisten, wijs ik er op dat de verdediging in ontnemingszaken op grond van art. 511d, eerste lid Sv op de terechtzitting dezelfde bevoegdheden toekomen als waarover de verdediging in strafzaken beschikt, zoals het doen van verzoeken om getuigenverhoor en/of (ander) nader onderzoek. Kennelijk heeft de verdediging van die bevoegdheden geen gebruik gemaakt.
10 Vgl. HR 11 april 2006, NJ 2006, 393, ro. 3.7.1.
11 Vgl. HR 21 november 2006, NJ 2006, 654.
12 Vgl. HR 23 maart 2004, NJ 2004, 256.