Conclusie
Rekestnummer R05/031HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 17 november 2006
Conclusie inzake
Marielle Investments N.V.
tegen
1. ING Bank N.V.
2. ING Trust (Antilles) N.V.
Inleiding
1. In deze Antilliaanse zaak - een vervolg op HR 23 november 2001, NJ 2002, 25 - heeft eiseres tot cassatie (hierna: Marielle), een Curaçaose trustmaatschappij, haar bank, verweerster sub 1 (hierna: ING Bank), aangesproken wegens onrechtmatig handelen, bestaande in het niet uitkeren en te eigen bate beleggen van aan Marielle toekomende renteopbrengsten en het doen van ongeautoriseerde beleggingen en betalingen aan derden; haar bestuurder, verweerster sub 2 (hierna: ING Trust), verwijt zij deze malversaties niet te hebben opgemerkt en meer in het algemeen: onbehoorlijke taakvervulling en wanprestatie ten aanzien van de tussen partijen gesloten management agreement. Haar jegens beide partijen ingestelde vorderingen tot schadevergoeding en tot het doen van rekening en verantwoording zijn na verwijzing wederom afgewezen. Thans gaat het in cassatie om de afwijzing van de tegen ING Trust gerichte vorderingen. Het Gemeenschappelijk Hof - dat oordeelde dat de vorderingen jegens ING Bank afstuiten op de tussen Marielle en ING Bank gesloten dading nu Marielle niet heeft bewezen dat deze onder invloed van wilsgebreken is tot stand gekomen (bij welk oordeel het betrok dat van de door Marielle gestelde malversaties niet is gebleken) - heeft de vorderingen tegen ING Trust afgewezen op de grond dat niet is bewezen dat Marielle door toedoen van ING Trust schade heeft geleden en evenmin dat ING Trust een ernstig verwijt kan worden gemaakt of dat sprake is van wanprestatie. Hiertegen keert zich het middel met een aantal rechts- en motiveringsklachten.
2. Voor de feiten en het procesverloop tot aan het verwijzingsarrest van uw Raad van 23 november 2001 kan naar dat arrest worden verwezen. Samengevat en voorzover thans van belang gaat het om het volgende.
i) Marielle is een "offshore-vennootschap" die in 1987 door ING Bank is verkocht aan de Braziliaanse zakenman [betrokkene 1].
ii) ING Trust is van 1987 tot april 1995 enig statutair directeur van Marielle geweest. Op 20 oktober 1988/16 maart 1989 hebben Marielle en ING Trust een management agreement gesloten. [Betrokkene 1] beschikte gedurende voornoemde jaren over een volledige volmacht.
iii) ING Bank heeft Marielle en [betrokkene 1] geadviseerd en is behulpzaam geweest bij diverse transacties.
iv) Op 26 oktober 1994 hebben ING Bank en Marielle (namens Marielle tekende [betrokkene 1]) een Unified Settlement Agreement, verder: USA, gesloten. Artikel 7.1 van de USA luidt als volgt:
"The completion of the payment by the BANK to MARIELLE shall constitute full and final settlement of all liabilities from both Parties in connection with the Transactions and the Obligations, and neither Parties will have further rights to procure or claim from the other any payment or right of any nature whatsoever."
3. In dit door haar op 27 februari 1996 ingeleide geding heeft Marielle - kort samengevat - gevorderd: 1. de nietigverklaring van de tussen Marielle en ING Bank gesloten USA wegens dwang, bedrog en/of dwaling, 2. de hoofdelijke veroordeling van ING Bank en ING Trust tot vergoeding van de schade die het gevolg is van het niet, althans niet op juiste wijze afdragen van renten en/of winsten uit diverse transacties, dan wel van het zonder instemming uitvoeren van bepaalde transacties, in welk verband wordt gevorderd een bedrag van US$ 183.745,41 (terzake onbevoegdelijk verrichte betalingen aan derden) en een bedrag van US $ 1.219.000,00 (terzake verliezen uit investeringen met gelden van Marielle) alsmede vergoeding van de gederfde opbrengsten/winsten als gevolg van het niet tijdig afdragen en het niet beleggen van de periodieke rentebetalingen, nader op te maken bij staat en 3. de veroordeling van ING Bank en ING Trust tot het doen van rekening en verantwoording, ieder voor zich.
Zij heeft daartoe - onder meer - het volgende aangevoerd. ING Bank heeft onjuiste informatie over de vermogenstoestand van Marielle gegeven en/of informatie over die vermogenstoestand achtergehouden. Zij is dan ook - evenals ING Trust - verplicht rekening en verantwoording af te leggen, opdat kan blijken of ING Bank en ING Trust uit wanprestatie en/of onrechtmatige daad jegens Marielle tot schadevergoeding zijn gehouden. Uit de gegevens die Marielle ten dienste staan, blijkt reeds thans dat ING Bank in de periode waarop de managementovereenkomst tussen Marielle en ING Trust betrekking had en waarin Marielle met ING Bank een bankrelatie onderhield, aan Marielle schade heeft berokkend door het onbevoegd verrichten van betalingen en het niet afdragen van ontvangen rente en het doen van riskante beleggingen. Aan ING Trust is te verwijten dat zij de onrechtmatige gedragingen van ING Bank niet heeft opgemerkt en voorkomen, dat zij het belang van ING Bank boven dat van Marielle heeft gesteld, alsmede dat zij niet heeft zorggedragen voor het tijdig opmaken van jaarstukken en voor het voeren van een deugdelijke boekhouding. Hiermee is ING Trust tekortgeschoten in de nakoming van haar wettelijke en contractuele verplichtingen en heeft zij zich schuldig gemaakt aan onbehoorlijk bestuur.
4. ING Bank en ING Trust hebben verweer gevoerd. Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat zij uit hoofde van de USA zijn ontslagen van al hun verplichtingen en derhalve ook van die tot het afleggen van rekening en verantwoording aangezien bij de USA een volledige afrekening tegen finale kwijting is overeengekomen. Zij hebben in dat verband betoogd dat de USA niet vernietigbaar is aangezien Marielle de USA in vrijheid is aangegaan, de informatievoorziening - anders dan Marielle betoogt - nooit afhankelijk is gesteld van Marielles akkoord met de USA en er geen verkeerde voorstelling van de vermogenspositie van Marielle is gegeven. Zij hebben overigens nog aangevoerd dat de vernietigbaarheid beoordeeld moet worden naar het recht van de Staat New York. ING Bank en ING Trust hebben de beschuldigingen ook inhoudelijk weersproken. Ten aanzien van ING Trust werd onder meer nog het volgende betoogd. Niet ING Trust maar [betrokkene 1] heeft - al dan niet via zijn accountmanager bij ING Bank, [betrokkene 2] - het beheer over Marielle gevoerd, zoals gebruikelijk is bij een offshore-vennootschap die slechts om formele, wettelijke, redenen een lokale bestuurder heeft. De verplichtingen uit de management agreement hadden derhalve evenzeer een formeel karakter: [betrokkene 1] noch Marielle heeft ooit om informatie of jaarstukken gevraagd en doordat [betrokkene 1] de facto zelf de vennootschap bestuurde, beschikte ING Trust ook niet over de daarvoor benodigde gegevens.
5. Het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, heeft de vorderingen van Marielle tegen ING Bank afgewezen met de overweging dat Marielles vorderingen afstuiten op de USA, aangezien partijen bij de ondertekening daarvan een volledige afrekening tegen finale kwijting zijn overeengekomen; daarbij heeft het Gerecht Marielles beroep op vernietigbaarheid van de USA verworpen. De vorderingen van Marielle tegen ING Trust heeft het Gerecht afgewezen met de overweging dat de aanspraak tegen ING Trust is afgeleid van de aanspraak tegen ING Bank, zodat de grond aan de aanspraak jegens ING Trust ontvalt nu de aanspraak jegens ING Bank wordt afgewezen.
6. Marielle heeft tegen dit vonnis hoger beroep aangetekend, waarbij zij in het kader van haar in appel gehandhaafde beroep op dwang, bedrog en/of dwaling, getuigenbewijs heeft aangeboden van de aan dat beroep ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden, met name door het horen van [betrokkene 1] en de bij de diverse transacties betrokken medewerkers van ING Bank, onder wie [betrokkene 2], de accountmanager van [betrokkene 1] bij ING Bank. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft het bestreden vonnis bevestigd. Het Hof heeft vooropgesteld dat partijen elkaar met de USA over en weer finale kwijting hebben verleend voor alle transacties. Zonder in te gaan op Marielles aanbod tot het leveren van getuigenbewijs, heeft het Gemeenschappelijk Hof geoordeeld dat Marielles beroep op vernietigbaarheid van de USA terecht in eerste aanleg is verworpen. Het Hof heeft voorts het oordeel van het Gerecht in eerste aanleg onderschreven dat waar de vorderingen tegen ING Bank dienen te worden afgewezen zulks tot gevolg heeft dat ook de vorderingen tegen ING Trust dienen te worden afgewezen.
7. Tegen dit vonnis heeft Marielle met succes cassatieberoep ingesteld. In zijn hiervoor reeds genoemde arrest van 23 november 2001 oordeelde uw Raad dat het Hof Marielle ten onrechte niet heeft toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat de USA vernietigbaar is wegens met dwang, dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden vergelijkbare vernietigingsgronden naar het in casu toepasselijke recht van de staat New York en voorts dat het Hof met zijn oordeel dat aan de vorderingen jegens ING Trust reeds de grondslag ontvalt omdat het Hof de verwijten aan ING Bank ongegrond acht, heeft miskend dat ING Trust geen partij was bij de USA, zodat de daarbij aan ING Bank verleende finale kwijting - de grond waarop het Hof de verwijten aan ING Bank ongegrond acht - ING Trust niet kan baten. Uw Raad heeft het vonnis vernietigd en de zaak terugverwezen naar het Hof ter verdere behandeling en beslissing.
8. Het Hof heeft in het geding na verwijzing bij tussenvonnis van 23 april 2002 ING Bank en ING Trust om enkele nadere inlichtingen verzocht.
Bij tussenvonnis van 7 januari 2003 heeft het Hof - de overwegingen in zijn tussenvonnis in de parallelle procedure van Sealetra Corporation N.V. tegen ING Trust en ING Bank overnemende - overwogen dat het het Hof voorkomt dat voorlichting door een deskundige is aangewezen over de vraag of de door ING Bank en ING Trust gegeven verantwoordingen mede gelet op de bestrijdingen door Marielle voldoen; het heeft daartoe een zitting bepaald waarbij ook de beoogde deskundige aanwezig zou zijn.
In zijn tussenvonnis van 25 februari 2003 heeft het Hof evenwel, op bezwaren van ING en ING Trust die hadden aangegeven "vooralsnog de weg van het getuigenverhoor te prefereren", Marielle toegelaten tot het door haar aangeboden bewijs. Marielle heeft afgezien van getuigenverhoor en een akte houdende schriftelijke bewijslevering genomen. ING Bank en ING Trust hebben op hun beurt een antwoordakte, tevens akte houdende overlegging schriftelijk tegenbewijs genomen. Nadat het Hof ING Bank en ING Trust bij tussenvonnis van 23 maart 2004 in de gelegenheid heeft gesteld te reageren op enkele door Marielle bij brief aangebrachte producties, heeft het Hof op 30 november 2004 eindvonnis gewezen.
In dit eindvonnis heeft het Hof geoordeeld dat Marielle niet is geslaagd in het bewijs dat de USA is totstandgekomen onder invloed van wilsgebreken. Het Hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:
"2.2 Niet bewezen is dat [betrokkene 1] een verkeerde voorstelling van zaken had zoals vereist voor dwaling en bedrog (...). Geen aanwijzingen bestaan dat Marielle is benadeeld doordat inkomsten die aan Marielle toekwamen zijn verdonkeremaand, evenmin dat - aan ING Bank - toerekenbaar - verliezen zijn geleden of meer inkomsten konden zijn gegenereerd ( al dan niet doordat aan [betrokkene 1] in de loop der tijd te weinig informatie was verstrekt). A fortiori geldt dat niet bewezen is dat ING Bank ter gelegenheid van het aangaan van de USA (bewust) onjuiste informatie heeft verstrekt (omtrent punten waaromtrent geen onzekerheid of geschil bestond met het oog op de schikking).
2.3. Het bewijs is, gelet op de gedocumenteerde bestrijding door ING Bank en ING Trust, niet te putten uit hetgeen Marielle heeft aangevoerd vóór het (derde) tussenvonnis na verwijzing van 25 februari 2003 en evenmin - ook niet in samenhang met hetgeen eerder is aangevoerd - door het naar aanleiding van dat tussenvonnis aangevoerde bewijsmateriaal. De door Marielle overgelegde schriftelijke verklaringen van Camargo en [betrokkene 1] zijn weerspoken in de door ING Bank en ING Trust overgelegde schriftelijke verklaringen van [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4], (...) alsmede in de twee antwoordakten van ING bank en ING Trust zelf. [Betrokkene 5], [betrokkene 6] en [betrokkene 7], van wie Marielle eveneens verklaringen heeft overgelegd, hebben geen eigen wetenschap omtrent de feitelijke gang van zaken. Hetgeen zij aan feiten aanvoeren wordt bovendien weersproken in voornoemd door ING Bank en ING Trust overgelegd materiaal".
Ten aanzien van (de vorderingen voorzover gericht tegen) ING Trust heeft het Hof overwogen als volgt:
"2.9. Het Hof acht niet bewezen dat Marielle door toedoen van ING Trust, zijnde bestuurder van Marielle, schade heeft geleden.
2.10. Al ware zulks anders, niet bewezen is dat ING Trust in de gegeven omstandigheden een ernstig verwijt gemaakt kan worden (verg. onder meer HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 en HR 29 november 2002, NJ 2003, 455), mede in aanmerking genomen dat aan [betrokkene 1] als principaal - ten aanzien van wie niet is gesteld dat hij thans niet meer Marielle beheerst - een algemene volmacht was gegeven (hetgeen destijds niet ongewoon was in de Curaçaosche trustwereld). In de parallelzaak Sealetra v. ING Bank en ING Trust heeft het hof in het heden uitgesproken eindvonnis overwogen: "dat [betrokkene 1] - die algemeen gevolmachtigde was van Sealetra - "van de hoed en de rand wist, actief betrokken was bij wat in Marielle en Sealetra omging en regelmatig zelf tekende en dat [betrokkene 2], zijn accountmanager bij de Sao Paulo branch van ING Bank, in beginsel door [betrokkene 1] geïnstrueerd althans gevolmachtigd was, althans handelde met medeweten van [betrokkene 1], zodat eventueel bekrachtiging kan worden aangenomen". Deze conclusie wordt bevestigd door de stukken van de onderhavige zaak.
2.11. Het Hof heeft in de dossiers van de beide parallelzaken, gelet op het gedocumenteerde verweer van ING Bank en ING Trust, geen aanwijzingen aangetroffen van onbehoorlijk bestuur van ING Trust of door ING Bank begane onregelmatigheden die door ING Trust behoorden te zijn opgemerkt.
2.12. In het midden kan blijven of de kennelijk iets scherpere aansprakelijkheidsbeperking neergelegd in artikel III van de management agreement (productie 1 bij inleidend verzoekschrift) - te weten uitsluiting van aansprakelijkheid behoudens "its own or their own gross negligence or wilful conduct"- exonererende betekenis heeft naast de wettelijke maatstaf, mede in aanmerking genomen de aard van de Curaçaosche trustverhouding en de voornoemde algemene volmachtverlening aan de principaal [betrokkene 1] (met vrijwaring). A fortiori geldt overigens dat "gross negligence or wilful conduct" niet is bewezen. Evenmin is bewezen een onrechtmatige daad los van intervennootschappelijke onbehoorlijkheid of contractuele wanprestatie.
2.13. Voorzover Marielles bewijsaanbiedingen ook ING Trust betroffen, zijn zij onvoldoende gespecificeerd in het licht van het gedocumenteerde verweer en de bewijslevering van de vordering jegens ING Bank. Indien Marielle jegens ING Trust nog nader bewijs wilde aanbieden, had zij zulks gespecificeerd behoren te doen aan het slot van haar contra-akte tevens houdende schriftelijk bewijs (onder 12) alwaar zij refereert aan de vordering op ING Trust".
Het Hof heeft ten slotte het bestreden vonnis integraal bevestigd.
9. Tegen dit eindvonnis van het Gemeenschappelijk Hof heeft Marielle - tijdig - cassatieberoep ingesteld met een cassatiemiddel bestaande uit vier onderdelen. ING Bank en ING Trust hebben geen verweerschrift ingediend.
Het cassatiemiddel
10. Middelonderdeel 1 klaagt dat de beslissing van het hof dat het bestreden vonnis dient te worden bevestigd en dat dus (kennelijk) ook de vordering tot het doen van rekening en verantwoording jegens ING Trust moet worden afgewezen, rechtens onjuist, althans niet naar behoren gemotiveerd is.
Onderdeel 1.1 voert daartoe aan dat het hof, indien het ervan is uitgegaan dat de toewijzing van de vordering afhangt van de vraag of Marielle door toedoen van ING Trust schade heeft geleden dan wel dat ING Trust aansprakelijk is, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat toewijzing uitsluitend afhangt van de vraag of ING Trust rekenplichtig is en nalatig in het doen van rekening en verantwoording.
Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof, indien het niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd, aangezien het de vordering tot het doen van rekening en verantwoording niet kenbaar, althans zonder (voldoende begrijpelijke) motivering heeft afgewezen. Het onderdeel verwijst daartoe mede naar passages in de gedingstukken waar Marielle heeft gesteld dat ING Trust (op grond van de management agreement en/of als bestuurder) rekenplichtig is jegens Marielle en dat zij (onder meer door het niet verzorgen van de boekhouding) nalatig is geweest in het doen van rekening.
11. Van een verplichting tot het doen van rekening en verantwoording van de ene partij jegens de andere partij (waarvoor tot 1 augustus 2005 de als omslachtig en verouderd te kwalificeren regeling gold van art. 646-667 (oud) RvNA die zo goed als gelijk is aan de regeling van art. 771-794 (oud) Rv. en die nadien is vervangen door de regeling van art. 771-776 RvNA die van dezelfde strekking is als die van art. 771-776 Rv.) kan slechts sprake zijn indien tussen partijen een rechtsverhouding bestaat, of heeft bestaan, krachtens welke de een jegens de ander is verplicht zich omtrent de behoorlijkheid van enig vermogensrechtelijk beleid te rechtvaardigen; daarbij geldt dat een rechtsverhouding die een dergelijke verantwoordingsplicht impliceert kan voortvloeien uit de wet of uit een contractuele relatie alsmede uit hetgeen onder bepaalde omstandigheden volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Zie HR 3 december 1971, NJ 1972, 338, m.nt. EAAL, HR 25 maart 1977, NJ 1977, 448, m.nt. WHH, HR 8 februari 1991, NJ 1991, 338 met uitvoerige conclusie van mijn oud-ambtgenoot Asser met veel verwijzingen en HR 8 december 1995, NJ 1996, 274. Zie ook Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 20ste druk (1998), nrs. 216-217 en 22e druk (2006) nr. 174; zie voorts L.L.M. Prinsen, Rekenplicht en aansprakelijkheid, diss. Tilburg, 1995, p. 12 e.v. Een vordering tot het doen van rekening en verantwoording kan overigens niet subsidiair aan een vordering tot schadevergoeding wegens niet-nakoming van contractuele verplichtingen worden ingesteld, zoals uw Raad besliste in zijn arrest van 29 oktober 1925, NJ 1925, p. 1265. Zie ook: Prinsen, a.w., p. 28-29.
12. Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - in rechtsoverweging 2.10 onder verwijzing naar zijn vonnis in de parallel-zaak Sealetra versus ING Bank en ING Trust, overwogen dat ook in de onderhavige zaak kan worden geconcludeerd dat [betrokkene 1] - aan wie een algemene volmacht was verleend en ten aanzien van wie niet is gesteld dat hij Marielle niet meer beheerst - actief betrokken was bij wat er in Marielle omging en dat hij regelmatig zelf tekende en dat [betrokkene 2], zijn accountmanager bij de Sao Paulo branch van de ING Bank, in beginsel door [betrokkene 1] geïnstrueerd althans gevolmachtigd was, althans handelde met medeweten van [betrokkene 1], zodat eventueel bekrachtiging kan worden aangenomen. In deze overweging ligt het oordeel besloten dat - gelet op deze omstandigheden - tussen ING Trust en Marielle niet een rechtsverhouding bestond die inhield dat ING Trust jegens Marielle rekenplichtig was. Daarmee heeft het Hof het verweer van ING Trust gehonoreerd dat zij niet rekenplichtig is omdat zij niet het beheer over vermogensbestanddelen van Marielle heeft gevoerd nu Marielle een offshore-vennootschap is die de facto grotendeels werd bestuurd door [betrokkene 1]. 's Hofs oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Zie in dit verband HR 13 mei 2005, C03/307HR, LJN AS4167.
De slotsom is dat middelonderdeel 1 faalt, waarbij in het midden kan blijven of een vordering tot het doen van rekening en verantwoording kan worden ingesteld tegen een bestuurder van een vennootschap (zie hierover o.m. Van der Heijden-Van der Grinten, Handboek voor de naamloze en besloten vennootschap, 12e dr. 1992, nr. 258).
13. Middelonderdeel 2 komt op tegen rechtsoverweging 2.9, waarin het Hof oordeelde dat het niet bewezen acht dat Marielle door toedoen van ING Trust - zijnde bestuurder van Marielle - schade heeft geleden. Onderdeel 2.1 klaagt dat 's Hofs oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting voorzover het betrekking heeft op de vorderingen van Marielle tot schadevergoeding op te maken bij staat, omdat het Hof heeft miskend dat voor toewijzing van die vorderingen, wat betreft het element van schade, niet meer nodig is dan dat de mogelijkheid van schade voor Marielle als gevolg van het handelen of nalaten van ING Trust aannemelijk is. Onderdeel 2.2 betoogt dat het Hof niet aan zijn motiveringsplicht heeft voldaan door zonder enige motivering te oordelen dat het niet bewezen acht dat Marielle door toedoen van ING Trust schade heeft geleden. Onderdeel 2.3 keert zich, voor het geval 's Hofs gewraakte oordeel mede zou zijn gegrond op de tweede volzin van rechtsoverweging 2.2, tegen deze tweede volzin, waarin het Hof overwoog dat er geen aanwijzingen bestaan dat Marielle financieel is benadeeld doordat inkomsten die aan Marielle toekwamen zijn verdonkeremaand, en evenmin dat - aan ING Bank toerekenbaar - verliezen zijn geleden of meer inkomsten konden zijn gegenereerd. Het onderdeel acht ook dit oordeel onvoldoende gemotiveerd.
14. Middelonderdeel 2 gaat ervan uit dat het Hof rechtsoverweging 2.9 als zelfstandig dragende grond voor de afwijzing van de vorderingen tot schadevergoeding heeft bedoeld. Het voert in subonderdeel 2.1 op zichzelf genomen terecht aan dat degene die schadevergoeding op te maken bij staat heeft gevorderd, niet meer hoeft te stellen en zonodig te bewijzen dan dat de mogelijkheid dat schade is geleden aannemelijk is; afwijzing van deze vordering wegens het ontbreken van schade (als vereiste voor aansprakelijkheid) is daarom alleen mogelijk wanneer de rechter van oordeel is dat aan deze - beperkte - stelplicht niet is voldaan of dat hetgeen dat ter voldoening daaraan dient te worden aangevoerd (dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is) niet is bewezen. Het subonderdeel kan evenwel alleen tot cassatie leiden bij gegrondbevinding van de middelonderdelen 3 en 4 die zijn gericht tegen de oordelen die het Hof aan de grondslag van de aansprakelijkheid van ING Trust heeft gewijd, nu deze de beslissing tot het afwijzen van de vorderingen tot schadevergoeding zelfstandig kunnen dragen; middelonderdeel 2 behoeft in feite in het geheel geen behandeling ingeval de tegen deze oordelen gerichte middelonderdelen falen. Bij deze oordelen kan - gelet op rechtsoverweging 2.11 - evenwel mede van belang zijn hetgeen het Hof in rechtsoverweging 2.2 heeft overwogen met betrekking tot de aan ING Bank gemaakte verwijten. Deze overweging wordt door middelonderdeel 2.3 bestreden, zij het strikt genomen slechts in het kader van de bestrijding van rechtsoverweging 2.9. Ik kom hierop terug bij de bespreking van de in middelonderdeel 3 vervatte klachten.
15. Middelonderdeel 3 komt op tegen 's Hofs rechtsoverwegingen 2.10 en 2.11, waarin het Hof heeft geoordeeld dat niet bewezen is dat ING Trust in de gegeven omstandigheden een ernstig verwijt kan worden gemaakt mede in aanmerking genomen dat aan [betrokkene 1] als principaal een algemene volmacht was gegeven respectievelijk dat het in het dossier van de onderhavige zaak, gelet op het gedocumenteerde verweer van ING Bank en ING Trust, geen aanwijzingen heeft aangetroffen van onbehoorlijk bestuur van ING Trust of door ING Bank begane onregelmatigheden die door ING Trust behoorden te zijn opgemerkt.
Onderdeel 3.1 klaagt dat het Hof heeft miskend dat de vraag of plaats is voor een ernstig verwijt, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval en dat tot de in aanmerking te nemen omstandigheden onder meer behoren de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.
Onderdeel 3.2 bevat een motiveringsklacht voor het geval het Hof het vorenstaande niet heeft miskend. Het acht 's Hofs oordelen onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stellingen van Marielle dat ING Trust op grove wijze nalatig is geweest in de nakoming van diverse op haar als statutair directeur rustende wettelijke verplichtingen, in het bijzonder die uit art. 106 WvK Pro NA voortvloeiende verplichting tot een behoorlijke vervulling van de haar opgedragen taak, met name door het niet voeren van een behoorlijke boekhouding, door het niet (tijdig) opmaken van (complete) jaarstukken en door zich bij de vervulling van haar taak niet te richten naar het belang van Marielle maar naar het belang van ING Bank. Het onderdeel verwijt het Hof dat het niet, althans onvoldoende, op deze voor de beoordeling essentiële stellingen is ingegaan. Onderdeel 3.3 klaagt dat indien het Hof heeft geoordeeld dat deze stellingen niet leiden, althans kunnen leiden, tot de conclusie dat aan ING Trust als bestuurder van Marielle en ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat ING Trust haar taak niet behoorlijk heeft vervuld, deze oordelen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting.
Onderdeel 3.4 bevat de klacht dat de omstandigheden die het Hof wel in aanmerking heeft genomen, zijn oordeel niet kunnen dragen. De door het Hof genoemde omstandigheid dat [betrokkene 1] als principaal - kort gezegd - Marielle beheerste, over een algemene volmacht beschikte, 'van de hoed en de rand wist', actief betrokken was bij wat er in Marielle omging en regelmatig zelf tekende, kan - aldus het onderdeel - geenszins beslissend zijn voor de vraag of ING Trust in haar relatie tot Marielle een ernstig verwijt valt te maken. Het feit dat Marielle een zogenaamde offshore-vennootschap is en dat er sprake is van een Curaçaose trustverhouding maakt dit niet anders, aldus het middelonderdeel.
16. Het Hof heeft - onder verwijzing naar HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360, m.nt. Ma en HR 29 november 2002, NJ 2003, 455, m.nt. Ma - tot uitgangspunt genomen dat ING Trust als bestuurder slechts aansprakelijk kan worden gesteld ingeval haar een ernstig verwijt kan worden gemaakt; zie de in dit geding toepasselijke bepaling van art. 106 WvKNA Pro dat in essentie gelijk is aan art. 2:9 BW Pro. Het middelonderdeel bestrijdt dat oordeel ook niet.
Het middelonderdeel betoogt terecht dat het Hof de vraag of ING Trust een ernstig verwijt kan worden gemaakt, diende te beoordelen aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval, zoals blijkt uit de door het Hof genoemde arresten. Dat heeft het Hof evenwel niet miskend. Het Hof heeft zijn beoordeling toegespitst op de door ING Trust aangevoerde "disculperende omstandigheden", die evenzeer behoren tot de omstandigheden die in de beoordeling dienen te worden betrokken. ING Trust heeft op diverse plaatsen in de gedingstukken uiteengezet dat het gebruikelijke praktijk was dat offshore-vennootschappen slechts van een formele bestuurder werden voorzien, dat ING Trust conform die praktijk slechts een formele bestuurder was en dat de zakelijke leiding van Marielle feitelijk in handen van [betrokkene 1] (en [betrokkene 2]) lag. Voor wat betreft het niet naleven van de verplichting tot het opmaken van de jaarstukken en het verzorgen van de boekhouding heeft ING Trust niet betwist dat geen jaarstukken zijn opgemaakt en geen boekhouding is gevoerd, doch aangevoerd dat ook deze verplichting slechts een formele was en dat ING Trust ook niet in staat is geweest deze na te leven omdat de informatie zich bij [betrokkene 1] bevond. Daarbij verdient aantekening dat door Marielle niet is gesteld dat het niet nakomen van deze verplichting door ING Trust aan Marielle schade heeft berokkend, anders dan schade die naar haar stelling zou zijn veroorzaakt door de aan ING Bank verweten malversaties, bijvoorbeeld schade in de vorm van een boete.
Getuige zijn overwegingen is het Hof ING Trust in haar betoog gevolgd en heeft het de door het middel als essentieel gekwalificeerde stellingen van Marielle verworpen. Uit de bestreden overwegingen blijkt dat het Hof bij zijn oordeel dat niet is bewezen dat ING Trust in de gegeven omstandigheden een ernstig verwijt kan worden gemaakt, doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat Marielle een offshore-vennootschap is die de facto grotendeels werd bestuurd door [betrokkene 1] die algemeen gevolmachtigde was, van de hoed en de rand wist, actief betrokken was bij wat in Marielle omging en regelmatig zelf tekende en dat [betrokkene 2], zijn accountmanager bij de ING Bank, in beginsel door [betrokkene 1] werd geïnstrueerd, althans gevolmachtigd was, althans handelde met medeweten van [betrokkene 1], zodat eventueel bekrachtiging kan worden aangenomen. Daarbij heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat, zo al moet worden aangenomen is dat ING Trust een verwijt kon worden gemaakt, bijvoorbeeld van het niet voeren van de boekhouding, niet bewezen is dat sprake is van een ernstig verwijt als hiervoor bedoeld. 's Hofs oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Evenmin onjuist of onbegrijpelijk is dat het Hof in het kader van zijn beoordeling geen onderscheid heeft gemaakt tussen Marielle als vennootschap en de principaal [betrokkene 1]; deze "vereenzelviging" vindt zijn rechtvaardiging in het vaststaande feit dat [betrokkene 1] enig aandeelhouder was ten tijde van de transacties en - zoals het hof uitdrukkelijk overweegt - niet is gesteld dat hij thans niet meer Marielle beheerst.
Daarbij komt nog dat het Hof in rechtsoverweging 2.11 heeft overwogen dat het in de dossiers van de beide parallelzaken, gelet op het gedocumenteerde verweer van ING Bank en ING Trust, geen aanwijzingen heeft aangetroffen van onbehoorlijk bestuur van ING Trust of door ING Bank begane onregelmatigheden die door ING Trust behoorden te zijn opgemerkt - een overweging die in zoverre refereert aan de tweede volzin van rechtsoverweging 2.2 - en verder dat het Hof in rechtsoverweging 2.13 heeft geoordeeld dat voorzover Marielle's bewijsaanbiedingen ING Trust betreffen, zij onvoldoende zijn gespecificeerd in het licht van het gedocumenteerde verweer en de bewijslevering ter zake van de vordering jegens ING Bank. Dat laatste oordeel wordt door het middel niet bestreden. Voorzover in subonderdeel 2.3 - dat een motiveringsklacht richt tegen de tweede volzin van rechtsoverweging 2.2 (en dat slechts voorzover rechtsoverweging 2.9 van het Hof mede op die volzin is gebaseerd) - een klacht tegen het eerste oordeel moet worden gelezen, faalt het onderdeel. In deze tweede volzin overwoog het Hof - in het kader van de beantwoording van de vraag of Marielle is geslaagd in het bewijs dat de USA is totstandgekomen onder invloed van wilsgebreken - dat geen aanwijzingen bestaan dat Marielle financieel is benadeeld doordat inkomsten die aan Marielle toekwamen zijn verdonkeremaand, evenmin dat - aan ING toerekenbaar - verliezen zijn geleden of meer inkomsten konden worden gegenereerd. De klacht dat het Hof niet aan zijn motiveringsplicht heeft voldaan door zonder enige motivering te oordelen dat "geen aanwijzingen bestaan dat" terwijl in wezen het gehele, uitvoerige debat van partijen - onder overlegging van stukken - nu juist ging over de vraag of Marielle is benadeeld door malversaties van ING Bank, faalt. De omstandigheid dat het debat van partijen ging over de vraag of malversaties zijn gepleegd, impliceert niet dat in de dossiers dan ook aanwijzingen zijn te vinden dat werkelijk malversaties zijn gepleegd; bovendien wordt door het middel ook niet aangegeven waar in het dossier aanwijzingen zijn te vinden voor door ING begane onregelmatigheden.
De slotsom is dat het derde middelonderdeel vergeefs wordt voorgesteld.
17. Middelonderdeel 4 bestrijdt rechtsoverweging 2.12, waarin het Hof overwoog dat in het midden kan blijven of de kennelijk iets scherpere aansprakelijkheidsbeperking neergelegd in artikel II van de management agreement - te weten uitsluiting van aansprakelijkheid behoudens "its own or their own gross negligence or wilful conduct" exonerende betekenis heeft naast de wettelijke maatstaf. Het middelonderdeel betoogt dat het Hof kennelijk oordeelt dat contractuele wanprestatie (wanprestatie onder de "management agreement") en "gross negligence or wilful conduct" als bedoeld in die agreement niet zijn bewezen. Het acht deze oordelen rechtens onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van de stellingen van Marielle.
Subonderdeel 4.1 voert aan dat die stellingen erop neerkwamen dat ING Trust (op grove wijze) nalatig is geweest in de nakoming van diverse uit de met Marielle gesloten management overeenkomst voortvloeiende, in de processtukken door Marielle gespecificeerde, verplichtingen, onder meer de verplichting tot het beheren en controleren van de zakelijke activiteiten van Marielle, het (tijdig) opmaken van (complete) jaarstukken, het behoorlijk verzorgen van de boekhouding en het behartigen van de belangen van Marielle. Het onderdeel klaagt dat het Hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door deze voor de beoordeling essentiële stellingen niet in zijn overwegingen te betrekken.
Onderdeel 4.2 klaagt dat indien de oordelen van het Hof aldus moeten worden uitgelegd dat hiervoor bedoelde stellingen niet leiden althans niet kunnen leiden tot de conclusie dat ING Trust wanprestatie heeft gepleegd onder de management agreement en/of dat "gross negligence or wilful conduct" is bewezen, het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat die stellingen wel tot die conclusie kunnen leiden en dat in dit geval ook doen.
Subonderdeel 4.3 voert aan dat het in onderdeel 3 aangevoerde mutatis mutandis ook geldt voor rechtsoverweging 2.12, indien en voorzover de oordelen in deze rechtsoverweging mede zijn gebaseerd op de overwegingen in de rechtsoverwegingen 2.10 en 2.11.
18. De bestreden oordelen van het Hof moeten, naar onderdeel 4.3 terecht veronderstelt, worden gelezen in samenhang met hetgeen het Hof in de rechtsoverwegingen 2.10 en 2.11 heeft overwogen. Gelet op zijn oordeel in deze rechtsoverwegingen dat ING Trust in de gegeven omstandigheden geen ernstig verwijt kan worden gemaakt, kon het Hof immers in rechtsoverweging 2.12 tot de slotsom komen dat ook geen sprake was van een contractuele wanprestatie nu in art. III van de management agreement een iets scherpere aansprakelijkheidsbeperking is neergelegd, in het midden gelaten of deze exonererende betekenis toekomt naast de wettelijke maatstaf. Nu middelonderdeel 3 faalt, moet ook middelonderdeel 4 falen aangezien het voortbouwt op en dezelfde klachten bevat als middelonderdeel 3.
19. De slotsom is dat de middelonderdelen 1, 3 en 4 falen en dat middelonderdeel 2 geen behandeling meer behoeft.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden