Conclusie
R05/052HR
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 10 maart 2006 (schuldsanering)
Conclusie inzake:
[Verzoeker]
tegen
R.G.J.M. Konink q.q.
In dit geding gaat het om een beslissing als bedoeld in art. 358a Faillissementswet (ontneming achteraf van de`schone lei').
1. De feiten en het procesverloop
1.1. Bij vonnis van de rechtbank te Almelo van 4 september 2001 is ten aanzien van verzoeker tot cassatie (hierna: de schuldenaar) de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken. De rechtbank heeft een saneringsplan vastgesteld(1).
1.2. Op grond van het eerste lid van art. 352 Fw Pro heeft de rechtbank de terechtzitting bepaald waarop de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling zal worden behandeld. Nadat de bewindvoerder schriftelijk verslag had uitgebracht en na de schuldenaar te hebben gehoord heeft de rechtbank bij vonnis van 14 september 2004 vastgesteld dat de schuldenaar niet is tekortgeschoten in de nakoming van een of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen (art. 354 lid 1 Fw Pro)(2).
1.3. R.G.J.M. Konink, die tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling was benoemd tot nieuwe bewindvoerder, heeft bij brief van 12 november 2004 de rechtbank verzocht op grond van art. 358a Fw "de schone lei van betrokkene in te trekken". De bewindvoerder stelde te hebben vernomen "dat betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting". Op diezelfde dag heeft ook de rechter-commissaris in deze schuldsanering bij de rechtbank een verzoek op grond van art. 358a Fw ingediend. De rechter-commissaris stelde dat haar een proces-verbaal van politie ter kennis is gekomen met betrekking tot een beweerdelijk in 2003/2004 gepleegde oplichting, waarbij de schuldenaar betrokken zou zijn. Uit (onder meer) de verklaring van de schuldenaar in dit proces-verbaal van politie zou blijken dat de schuldenaar in het tijdvak waarin de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing was tegen betaling heeft gewerkt voor zijn broer. De bewindvoerder heeft zich aangesloten bij de gronden waarop het verzoek van de rechter-commissaris berustte.
1.4. Bij vonnis van 4 januari 2005 heeft de rechtbank de rechter-commissaris niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek omdat zij niet als een`belanghebbende' in de zin van art. 358a lid 1 Fw kan worden aangemerkt. Deze beslissing is niet in hoger beroep bestreden. Het verzoek van de bewindvoerder is door de rechtbank toegewezen, waarbij de rechtbank heeft bepaald dat art. 358 lid 1 Fw Pro verder geen toepassing vindt. Volgens de rechtbank is voldoende gebleken dat de schuldenaar in het schuldsaneringstijdvak heeft getracht zijn schuldeisers te benadelen, doordat hij werkzaamheden heeft verricht en daarvoor inkomsten heeft ontvangen of moet ontvangen, zonder deze aan de bewindvoerder op te geven(3).
1.5. De schuldenaar heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 31 maart 2005(4) heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
1.6. Namens de schuldenaar is - tijdig(5) - beroep in cassatie ingesteld.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. De onderdelen 1 - 3.2 van het middel dienen slechts als een inleiding. Onderdeel 3.3 klaagt dat de motivering tekortschiet omdat het hof niet heeft gerespondeerd op de stelling in het beroepschrift onder 5, dat de bewindvoerder in zijn verzoek niet-ontvankelijk is. Voor zover het hof deze stelling impliciet heeft verworpen, is dat oordeel volgens onderdeel 3.4 niet toereikend gemotiveerd: met het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis van 14 september 2004 was aan het bewindvoerderschap een einde gekomen, zodat de (voormalige) bewindvoerder niet kan worden aangemerkt als een `belanghebbende' in de zin van art. 358a lid 1 Fw.
2.2. In zijn verzoekschrift in hoger beroep onder 5 had de schuldenaar aangevoerd:
"[Naam schuldenaar] meent dat de rechtbank te snel en onzorgvuldig heeft geoordeeld dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting en of benadeling van de schuldeisers. Hier wreekt zich dat de rechtbank niet gewoon konform de wettelijke regeling heeft afgewacht tot de schuldsaneringsregeling geëindigd was door het verbindend worden van de uitdelingslijst. [De schuldenaar] meent dan ook dat de rechter-kommissaris en de bewindvoerder door de rechtbank niet ontvankelijk verklaard hadden moeten worden in hun verzoek. Het zou van zorgvuldigheid getuigen om gewoon af te wachten of [de schuldenaar] nog vervolgd gaat worden terzake oplichting en zo ja, wat dan het oordeel van de strafkamer van de rechtbank, die de zaak integraal toetst, zal zijn."
2.3. De beide middelonderdelen, in samenhang gelezen, hebben kennelijk op het oog dat het hof de bewindvoerder in zijn verzoek niet-ontvankelijk had moeten verklaren omdat deze niet `belanghebbende' was in de zin van art. 358a lid 1 Fw. Een grief van die strekking lag echter niet besloten in het beroepschrift (onder 5). Om deze reden falen de beide onderdelen. De vraag die in het beroepschrift onder 5 wel aan de orde is gesteld, te weten of het hof de beslissing in de strafzaak had behoren af te wachten, komt afzonderlijk aan de orde in onderdeel 5.
2.4. Ten overvloede valt het volgende op te merken. De rechtbank heeft zich verdiept in de vraag of was voldaan aan het gestelde in art. 358a lid 1 Fw: "... na de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling waardoor het rechtsgevolg bedoeld in artikel 358, eerste lid, is ingetreden" (rov. 5). De rechtbank zag zich hierbij geplaatst voor de moeilijkheid dat het rechtsgevolg bedoeld in art. 358 lid Pro 1 (de `schone lei') intreedt door de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling en dat art. 356 lid 2 Fw Pro voor zaken als deze bepaalt dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling van rechtswege is beëindigd zodra de slotuitdelingslijst verbindend is geworden (in casu op 16 november 2004). De rechtbank heeft het mogelijk geacht dat een verzoek als bedoeld in art. 358a lid 1 Fw (ontneming van de`schone lei') wordt ingediend en behandeld nadat de uitspraak als bedoeld in art. 354 lid 1 Fw Pro onherroepelijk is geworden en reeds vóórdat de toepassing van de schuldsaneringsregeling is geëindigd door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. Het hof heeft zich over dit vraagstuk niet behoeven uit te spreken, omdat het in hoger beroep niet aan de orde is gesteld.
2.5. Met betrekking tot de vraag of de gewezen bewindvoerder kan worden aangemerkt als `belanghebbende' in de zin van art. 358a lid 1 Fw, merk ik het volgende op. De parlementaire geschiedenis van art. 358a Fw verschaft op dit punt geen uitsluitsel. Ingevolge art. 316 Fw Pro is de bewindvoerder belast met het toezicht op de naleving door de schuldenaar van diens verplichtingen die uit de schuldsaneringsregeling voortvloeien, met het beheer en de vereffening van de boedel en met de uitvoering van het saneringsplan. Bij dit takenpakket past het naar mijn mening dat, wanneer achteraf blijkt dat de schuldenaar in het tijdvak waarin de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing was heeft getracht zijn schuldeisers te benadelen, niet alleen de individuele schuldeisers bevoegd zijn tot het indienen van een verzoek als bedoeld in art. 358a lid 1 Fw, maar ook de bewindvoerder. Het rechtsgevolg van de toewijzing van een verzoek tot ontneming van de `schone lei' blijft niet beperkt tot de ene schuldeiser die het verzoek heeft ingediend, maar geldt voor álle nog niet betaalde schulden(6).
2.6. Onderdeel 3.5 klaagt dat het hof zijn oordeel ten onrechte heeft gebaseerd op een proces-verbaal van politie, houdende aangifte van een strafbaar feit, zonder dat een strafvervolging is ingesteld en zonder dat sprake is van een onherroepelijke veroordeling van de schuldenaar door de strafrechter. Volgens het onderdeel is de bewijsbeslissing in rov. 3.3 in strijd met de onschuldpresumptie(7) en met art. 6 EVRM Pro.
2.7. Art. 6 lid 2 EVRM Pro bepaalt dat een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. De procedure waarin deze schuld wordt vastgesteld dient te voldoen aan de eisen die de overige leden van artikel 6 EVRM Pro daaraan stellen. Voor zover van belang voor dit geschil, brengt de onschuldpresumptie mee dat een overheidsinstantie, en ook de burgerlijke rechter, voorzichtig moet zijn met de vaststelling (of met het suggereren dat vaststaat) dat de verdachte een strafbaar feit heeft gepleegd, zolang dit niet is vastgesteld in de daarvoor bestemde (strafrechtelijke) procedure(8).
2.8. Lezing van rov. 3.3 leert dat het hof zich niet heeft uitgesproken over de vraag of de schuldenaar zich schuldig heeft gemaakt aan de oplichting van [betrokkene 1], waarop de aangifte en het proces-verbaal van politie betrekking hadden. Het hof heeft zich in het geheel niet uitgesproken over de vraag of de schuldenaar zich heeft schuldig gemaakt aan enig strafbaar feit, doch slechts over de vraag of hij in de periode waarin de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing was werkzaamheden voor een ander heeft verricht en inkomsten heeft (moeten) ontvangen, zonder hiervan melding te maken aan de bewindvoerder; het hof achtte dit van belang voor de beantwoording van de vraag of de schuldenaar heeft getracht zijn schuldeisers te benadelen. Tot het overgelegde bewijsmateriaal behoorde het proces-verbaal van politie. De daarop gebaseerde bevestigende beantwoording van de zo-even genoemde vraag komt niet in strijd met de onschuldpresumptie, noch anderszins met art. 6 EVRM Pro. Voor zover het middelonderdeel het oog heeft op de passage: "De aangifte en de verklaringen overtuigen zodanig dat het hof verwacht dat een strafrechter daaraan dezelfde waarde zal hechten", behoeft de klacht evenmin tot cassatie te leiden. Volgens die overweging komt de beslissing over de vraag of betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan het strafbare feit waarvan hij werd verdacht, bij uitsluiting toe aan de strafrechter. Bovendien is deze passage is niet dragend voor het oordeel dat de schuldenaar heeft getracht de schuldeisers te benadelen. Zij is kennelijk bedoeld als reactie van het hof op de stelling van de schuldenaar dat met de afdoening van het verzoek ex art. 358a Fw moet worden gewacht op de afloop van een nog in te stellen strafvervolging. Het middelonderdeel leidt om deze redenen niet tot cassatie.
2.9. Volgens onderdeel 3.6 heeft het hof miskend dat het, bij een beoordeling in het kader van art. 358a Fw, moet gaan om opzet, in pregnante vorm. Het onderdeel herhaalt dat het oordeel van de strafrechter moet worden afgewacht. Het komt mij voor dat in dit middelonderdeel twee zaken door elkaar worden gehaald. Het hof heeft, zoals gezegd, zich niet uitgesproken over de vraag of de schuldenaar zich heeft schuldig gemaakt aan een strafbaar feit.
2.10. Met de verwijzing naar R.J. Verschoof, Schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen, 1996, blz. 135-136(9), doelt de steller van het middel klaarblijkelijk op het betoog waarin Verschoof wees op de uiteenlopende criteria in de artikelen 288, 350, 354 en 358a Fw. Verschoof vervolgde:
"In de toelichting op de diverse artikelen wordt niet expliciet ingegaan op de vraag of hier wezenlijke verschillen zijn bedoeld. In de toelichting op art. 358a noemt de regering als voorbeelden van handelingen die tot toepassing van het artikel kunnen leiden, het verzwijgen van inkomsten of goederen of door een verkeerde voorstelling deze feitelijk buiten de boedel houden. Het benadelingscriterium draagt met andere woorden een pregnant aspect van opzet in zich, dat `het niet naar behoren handelen' en `de toerekenbare tekortkoming' niet per se hebben. De benadelingstoets is dus, afgaande op deze toelichting, wezenlijk beperkter."
De bedoelde toelichting van de regering op art. 358a Fw hield, voor zover van belang, het volgende in:
'Indien een natuurlijke persoon ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling van toepassing is, tot de boedel behorende inkomsten of andere goederen tegenover de bewindvoerder verzwijgt of deze anderszins door een verkeerde voorstelling van zaken feitelijk buiten de boedel weet te houden of daaraan weet te onttrekken, betekent dat een benadeling van de schuldeisers ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling werkt. Deze verzwegen activa kunnen alsdan immers niet bij een eventuele uitdeling aan de schuldeisers betrokken worden. Eindigt vervolgens de toepassing van de schuldsaneringsregeling op grond van het bepaalde in artikel 356, tweede lid, dan kan het een en ander tevens tot gevolg hebben dat een groter gedeelte van de vorderingen van de schuldeisers als natuurlijke verbintenis zal resteren. Zou van een handelwijze van de schuldenaar als hierboven bedoeld blijken tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling, dan levert dat een grond op voor de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling (artikel 350, derde lid, onder e). In dat geval mist artikel 358, eerste lid, toepassing en blijft derhalve het rechtsgevolg dat de overblijvende vorderingen niet langer afdwingbaar zijn achterwege. Het onderhavige artikel 358a geeft een aanvullende regeling voor het geval van een handelen, nalaten of verzwijgen en dergelijke door de schuldenaar pas blijkt na de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling.
De strekking van de in het eerste lid van artikel 358a opgenomen regeling is, dat het rechtsgevolg dat de overblijvende vorderingen niet langer afdwingbaar zijn, verder niet geldt. Met andere woorden, er is dan geen sprake meer van natuurlijke verbintenissen en de schuldeisers van de desbetreffende vorderingen kunnen hun rechten ter zake weer uitoefenen.
Voorwaarde voor toewijzing door de rechter van het verzoek is dat blijkt van feiten of omstandigheden die, zou de schuldsaneringsregeling nog van toepassing zijn geweest, grond hebben opgeleverd voor de beëindiging van die toepassing omdat de schuldenaar tracht zijn schuldeisers te benadelen. Uit de formulering dat de feiten en omstandigheden zich 'voordien' hebben voorgedaan, volgt dat het hierbij slechts kan gaan om feiten en omstandigheden van vóór de beëindiging van de schuldsaneringsregeling."(10)
2.11. De toelichting van de regering maakt duidelijk wat reeds uit de wettekst volgt, namelijk dat de grond voor ontneming van de `schone lei' in art. 358a lid 1 Fw in wezen dezelfde is als die, welke in art. 350, derde lid onder e, Fw (tussentijdse beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling) is genoemd: "de schuldenaar tracht zijn schuldeisers te benadelen".
2.12. Het hof heeft in rov. 3.3 getoetst of in het schuldsaneringstijdvak sprake is geweest van het verzwijgen van inkomsten door de schuldenaar tegenover de bewindvoerder. In rov. 3.4 heeft het hof geconcludeerd dat voldoende aannemelijk is geworden dat de schuldenaar in het schuldsaneringstijdvak heeft getracht zijn schuldeisers te benadelen. Daarmee heeft het hof een maatstaf aangelegd die met de aangehaalde parlementaire geschiedenis van de bepaling strookt, ook voor wat betreft de mate van bewustheid waarmee de schuldenaar dit heeft gedaan. Het oordeel behoefde geen nadere toelichting om begrijpelijk te zijn.
2.13. De klacht van dit middelonderdeel is mogelijk geïnspireerd door hetgeen het hof aan het slot van rov. 3.3 heeft overwogen omtrent het niet-nakomen van de verplichting tot het verstrekken van inlichtingen aan de bewindvoerder. Wanneer de schuldenaar één of meer van zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen niet is nagekomen (de beëindigingsgrond als bedoeld in art. 350, derde lid onder c, Fw) is dat op zichzelf geen grond voor ontneming van de `schone lei' als bedoeld in art. 358a Fw(11). Om die reden mist de laatste zin van rov. 3.3 inderdaad relevantie. Echter, wanneer dit deel van de motivering wordt geschrapt is de beslissing nog steeds toereikend gemotiveerd.
2.14. Onderdeel 3.7 mist zelfstandige betekenis naast onderdeel 3.5. Onderdeel 3.8 komt neer op de klacht dat het hof uitdrukkelijk had moeten vaststellen dat een benadeling van de schuldeisers heeft plaatsgevonden en dat de mogelijkheid van benadeling niet voldoende is voor toepassing van art. 358a Fw.
2.15. De wet spreekt van: `trachten te benadelen'. Het bewust verzwijgen van inkomsten in het schuldsaneringstijdvak kan, als zodanig, worden beschouwd als het trachten te benadelen van de schuldeisers. In de vakliteratuur is enige bezorgdheid uitgesproken over de vraag of de verzwijging van een relatief klein bedrag wel voldoende gewichtig is om een schuldenaar de `schone lei' te ontnemen: in dat geval wordt de schuldenaar geconfronteerd met het wederom opeisbaar worden van zijn schulden(12). In hoger beroep is op dit punt evenwel niets aangevoerd, zodat het hof geen aanleiding had in zijn motivering hierop uitdrukkelijk in te gaan. Art. 358a Fw verplicht de rechter niet tot toewijzing van een verzoek tot het ontnemen van de `schone lei'. De rechter kan bepalen dat art. 358, eerste lid, verder geen toepassing vindt. Bij de beoordeling of een verzoek op grond van art. 358a Fw voor toewijzing in aanmerking komt, zou de rechter aansluiting kunnen zoeken bij hetgeen is bepaald in het tweede lid van art. 354 Fw Pro. Het onderdeel treft om deze redenen geen doel.
2.16. De onderdelen 3.9 en 3.10 behoeven na het voorgaande geen bespreking meer. Onderdeel 4 bevat geen klacht. Onderdeel 5 behelst een voorwaardelijke klacht in afwachting van de ontvangst van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep. Voor zover deze klacht nog wordt gehandhaafd, merk ik op dat geen rechtsregel het hof verplichtte de behandeling van het hoger beroep aan te houden totdat (onherroepelijk) zal zijn beslist in de strafzaak. Zoals gezegd, is het hof niet ongemotiveerd voorbij gegaan aan het (in alinea 2.2 geciteerde) betoog van de schuldenaar hieromtrent. Ook deze klacht leidt niet tot cassatie.
3. Conclusie:
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie art. 343 lid 2 Fw Pro. Impliciet kan uit de overgelegde gedingstukken worden afgeleid dat de looptijd van de schuldsanering is vastgesteld op een tijdvak van drie jaren.
2 In het dictum heeft de rechtbank de toepassing van de schuldsaneringsregeling met ingang van 14 september 2004 beëindigd. Dit deel van het dictum is m.i. niet goed te rijmen met het bepaalde in art. 356 lid 2 Fw Pro. Wanneer de terechtzitting is bepaald op de voet van het eerste lid van art. 352 Fw Pro, behoeft de rechtbank geen beëindigingsdatum vast te stellen; die volgt uit de wet.
3 Zie art. 358a in verbinding met art. 350, derde lid onder e, Fw.
4 Gepubliceerd in SchuldSanering 2005, nr. 214, m.nt. redactie.
5 De cassatietermijn bedraagt 8 dagen ingevolge art. 358a lid 4 Fw.
6 Nota van wijziging, Kamerstukken II 1993/94, 22 969, nr. 7, blz. 4. Zie over deze kwestie ook: H.H. Dethmers, Van schuldsanering tot schone lei, 2005, blz. 197; Polak-Wessels, Insolventierecht, deel IX, Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, 1999, par. 9423.
7 De vermelding van art. 5 EVRM Pro in het middel lijkt op een vergissing te berusten.
8 Over deze bepaling bestaat een omvangrijke jurisprudentie van het EHRM. Zie onder meer: EHRM 25 augustus 1993, NJ 1994, 1 m.nt. Kn; EHRM 10 februari 1995, NJ 1997, 523 m.nt. EJD en EHRM 28 april 2005, NJ 2005, 569 m.nt. NK. In de schuldsaneringszaak HR 20 juni 2003, NJ 2003, 487, is deze vraag niet aan de Hoge Raad voorgelegd.
9 Zie de tweede druk, 1998, blz. 175.
10 Nota van wijziging, Kamerstukken II 1993/94, 22 969, nr. 7, blz. 4.
11 Aan het slot van rov. 3.3 heeft het hof kennelijk het oog op HR 15 februari 2002, NJ 2002, 259 m.nt. B. Wessels, welk arrest betrekking heeft op de omvang van de verplichting van de schuldenaar tot het verstrekken van inlichtingen aan de bewindvoerder.
12 R.J. Verschoof, Schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen, 1998, blz. 174-175 (in de eerste druk 1996: blz. 134-135). Zie hierover ook: Polak-Wessels, Insolventierecht, deel IX, 1999, nr. 9422 en nrs. 9387-9388.