Conclusie
C05/021HR
mr. Keus
Zitting 27 januari 2006
Conclusie inzake
1) The Sporting Exchange Ltd., tevens handelend onder de naam Betfair
(hierna: Betfair)
2) Interwetten Cyprus Ltd.
(hierna: Interwetten)
eiseressen tot cassatie
(hierna gezamenlijk: Betfair c.s.)
tegen
Stichting de Nationale Sporttotalisator
verweerster in cassatie
(hierna: de Lotto)
Het gaat in deze zaak om de vraag of Betfair c.s. onrechtmatig jegens de Lotto handelen door Nederlandse ingezetenen gelegenheid te geven aan door Betfair c.s. vanuit het buitenland georganiseerde kansspelen deel te nemen en of het hof zich als voorzieningenrechter bij de beoordeling van de vordering van de Lotto dienaangaande naar een in een bodemprocedure tussen (deels) andere partijen gewezen tussenvonnis moet richten.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
(i) De Lotto is een stichting die als doelstelling heeft het verwerven van gelden door het organiseren van kansspelen en het verdelen van deze gelden naar instellingen van algemeen belang.
(ii) Aan de Lotto zijn door het Ministerie van Justitie en het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport vergunningen voor het organiseren van lotto's, sportprijsvragen en instantloterijen verleend.
(iii) Interwetten houdt zich via internet op haar website interwetten.com mede bezig met het organiseren van weddenschappen op onder meer de uitslagen van sportwedstrijden en sportevenementen.
(iv) Betfair stelt door middel van haar website betfair.com derden in de gelegenheid met elkaar weddenschappen af te sluiten op onder meer de uitslagen van sportwedstrijden en sportevenementen (exchange betting).
(v) Betfair c.s. beschikken niet over een Nederlandse vergunning voor het organiseren van kansspelen.
(vi) Inmiddels is naast de onderhavige kort-gedingprocedure een bodemprocedure bij de rechtbank 's-Gravenhage aanhangig(2). Volgens de meest recente, door mij ambtshalve ingewonnen informatie is het vonnis daarin laatstelijk tot de zitting van 22 februari 2006 aangehouden.
1.2 Bij dagvaardingen van 13 oktober en 15 december 2003 heeft de Lotto Betfair c.s. in kort geding gedagvaard. Zij heeft primair gevorderd dat de voorzieningenrechter Betfair c.s. zal gelasten met onmiddellijke ingang deelname aan kansspelen, althans sportprijsvragen, via internet, telefoon of anderszins - die op enigerlei wijze door gedaagden rechtstreeks dan wel door middel van een op enigerlei wijze met gedaagden, althans met één of meer hunner, verbonden (rechts)persoon, zonder vergunning in Nederland worden aangeboden - voor ingezetenen van Nederland onmogelijk te maken, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag, een gedeelte daarvan voor een gehele gerekend, dat één of meer gedaagden dan wel een op enigerlei wijze met één of meer gedaagden verbonden (rechts)persoon, met enig onderdeel van dit gebod in strijd zal handelen. Subsidiair heeft de Lotto gevorderd dat de voorzieningenrechter Betfair c.s. zal gelasten het bevorderen van deelname door Nederlandse ingezetenen aan kansspelen, althans sportprijsvragen, die door gedaagden rechtstreeks dan wel door middel van een op enigerlei wijze met één of meer gedaagden verbonden (rechts)persoon worden aangeboden, te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag, een gedeelte daarvan voor een gehele gerekend, dat één of meer gedaagden dan wel een op enigerlei wijze met één of meer gedaagden verbonden (rechts)persoon, met enig onderdeel van dit gebod in strijd zal handelen.
1.3 Aan haar vordering heeft de Lotto ten grondslag gelegd dat de door Betfair c.s. georganiseerde weddenschappen op sportwedstrijden sportprijsvragen in de zin van art. 15 Wet Pro op de kansspelen (hierna: Wok) zijn. Door sportprijsvragen te organiseren en mede aan deelnemers binnen Nederland aan te bieden, geven Betfair c.s. gelegenheid om mede te dingen naar prijzen waarbij de aanwijzing van de winnaars geschiedt door kansbepaling waarop de deelnemers geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, zodat van een kansspel in de zin van art. 1 Wok Pro sprake is. Daartoe is een vergunning vereist. Betfair c.s. hebben voor het organiseren van kansspelen in Nederland geen vergunning. Door via hun websites mede aan deelnemers in Nederland gelegenheid te geven aan hun sportprijsvragen deel te nemen, handelen zij in strijd met art. 1 aanhef Pro en sub a, althans sub b, en art. 15 Wok Pro. De Lotto dient zich bij het organiseren en aanbieden van sportprijsvragen, lotto's en instantloterijen aan vele voorschriften, geformuleerd in de Wok en de daarop gebaseerde regelgeving en vergunningen, te houden. Zij mag hierbij slechts die spelen aanbieden die vallen onder de haar verstrekte vergunningen en volgens de daarin opgenomen voorschriften. Door in strijd met de Wok kansspelen te organiseren, althans door de wijze waarop Betfair c.s. dit doen, handelen zij onrechtmatig jegens de Lotto, mede omdat zij zich aldus een oneerlijke en onrechtmatige voorsprong op de concurrent, de Lotto, verschaffen.
1.4 Betfair c.s. hebben de vordering van de Lotto bestreden en daartoe - voor zover in cassatie van belang - aangevoerd dat toepassing van de Wok in het onderhavige geval met art. 49 EG Pro-Verdrag in strijd is. Aan de Wok liggen weliswaar beteugeling van de goklust en fraudebestrijding ten grondslag, maar gelet op de gedurende de afgelopen jaren zeer ruime uitbreiding van het aantal toegelaten kansspelen en de op grote schaal hiervoor gemaakte reclame, houdt het feitelijk gevoerde beleid enkel het verwerven van fondsen in, hetgeen tot een niet door het Hof van Justitie van de EG (hierna: HvJ EG) toegelaten beperking van art. 49 EG Pro-Verdrag leidt(3). Voorts hebben Betfair c.s. aangevoerd dat nu de Wok niet tot bescherming van vergunninghouders tegen concurrentie van niet-vergunninghouders strekt, art. 6:163 BW Pro aan toewijzing van de vordering van de Lotto in de weg staat. Een beroep op de zogenaamde correctie Langemeijer komt de Lotto niet toe, omdat de Wok niet (langer) is gericht op gerechtvaardigde belangen zoals het tegengaan van fraude en het voorkomen van kansspelverslaving. Bovendien bestrijden Betfair c.s. dat van een ongeoorloofde voorsprong sprake is, dat zij van die vermeende voorsprong gebruik hebben gemaakt en dat de Lotto wezenlijke schade lijdt of dreigt te lijden(4).
1.5 De voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen heeft bij vonnis van 9 februari 2004 de primaire vordering toegewezen, zij het onder vaststelling van de gevorderde dwangsom op een bedrag van € 5.000,- en onder bepaling dat het maximum van de te verbeuren dwangsommen voor elk van de gedaagden € 100.000,- zal bedragen.
Bij de beoordeling van het verweer van Betfair c.s. dat toepassing van de Wok in het onderhavige geval met art. 49 EG Pro-Verdrag in strijd is, heeft de voorzieningenrechter vooropgesteld dat ingevolge de uitspraak van het HvJ EG van 6 november 2003, zaak C-243/01 (Gambelli)(5), een nationale regeling op grond waarvan het onder bedreiging met strafsancties is verboden zonder een door de betrokken lidstaat verleende concessie of vergunning activiteiten te verrichten op het gebied van het inzamelen, het aannemen, het registreren en het verzenden van voorgestelde weddenschappen op met name sportevenementen, een beperking van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten van respectievelijk de art. 43 en Pro 49 EG-Verdrag vormt. Daarbij is het aan de nationale rechter om na te gaan of een dergelijke regeling, gelet op de wijze waarop zij in concreto wordt toegepast, daadwerkelijk aan de ter rechtvaardiging aangevoerde doelstellingen beantwoordt en of de uit die regeling voortvloeiende beperkingen, gelet op deze doelstellingen, niet onevenredig zijn. De voorzieningenrechter heeft voorts erop gewezen dat het HvJ EG in de Gambelli-zaak nogmaals heeft vastgesteld dat een van strafsancties voorzien verbod om deel te nemen aan kansspelen die worden georganiseerd in andere lidstaten dan die waar de gokker is gevestigd, een beperking van het vrij verrichten van diensten vormt. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter gememoreerd dat - volgens de rechtspraak van het HvJ EG - beperkingen van het vrij verrichten van diensten hun rechtvaardiging moeten vinden in dwingende redenen van algemeen belang, geschikt moeten zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder mogen gaan dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is; zij dienen in elk geval zonder discriminatie te worden toegepast (rov. 4.13).
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter liggen aan de Wok blijkens de wetsgeschiedenis eveneens dergelijke algemene bepalingen ten grondslag, te weten het beschermen van het publieke belang bij het inperken van fraudegevoeligheid en excessieve goklust. Daarbij is geen sprake van discriminatie, omdat de Wok in art. 1 aanhef Pro en sub a een ieder verbiedt zonder vergunning gelegenheid tot het deelnemen aan kansspelen te geven. Voorts is in de wet niet uitgesloten dat buitenlandse bedrijven een vergunning ingevolge de Wok verkrijgen. Het vergunningenstelsel van de Wok is, gelet op de doelstellingen van fraudebestrijding en kanalisering van de goklust, erop gericht het aantal aanbieders van kansspelen beperkt te houden, alsmede een ongebreidelde uitbreiding van het aanbod van kansspelen tegen te gaan. Daarbij zijn de vergunninghouders, zoals de Lotto, aan vele voorwaarden gebonden. Het door Betfair c.s. gevoerde verweer dat regelmatig nieuwe kansspelen worden toegestaan en de vergunninghouders op grote schaal reclame voor de door hen aangeboden kansspelen mogen maken en dat daaruit zou kunnen worden afgeleid dat de Nederlandse overheid geen samenhangend beleid ter beteugeling van de goklust zou voeren, is door de voorzieningenrechter verworpen. Doorslaggevend is dat de Nederlandse overheid op het gebied van de kansspelen een restrictief beleid blijft voeren, waarbij zij een ruime beoordelingsmarge heeft in hoeverre zij kansspelen wil toestaan. Het verbieden van kansspelen behoudens vergunning is naar het oordeel van de voorzieningenrechter een geschikt middel om de doelstellingen van de Wok te bereiken. Niet aannemelijk is gemaakt dat minder beperkende maatregelen mogelijk zijn en in de praktijk effectief zullen blijken. Het toelaten van het aanbieden van kansspelen zonder vergunning zou het beleid dat via een vergunningenstelsel op beheersing is gericht, ondermijnen. De voorzieningenrechter heeft derhalve de toepassing van de Wok niet met art. 49 EG Pro-Verdrag in strijd geacht (rov. 4.14).
Met betrekking tot de stelling van de Lotto dat het handelen van Betfair c.s. jegens haar onrechtmatig is, heeft de voorzieningenrechter overwogen dat, hoewel tussen partijen vaststaat dat de Wok niet de strekking heeft vergunninghouders tegen concurrentie van niet-vergunninghouders te beschermen, dit niet betekent dat de Lotto aan door Betfair c.s. begane overtredingen van de Wok onder omstandigheden geen vorderingen tegen deze vennootschappen kan ontlenen. Immers, de wetsovertredingen door Betfair c.s. zullen jegens de Lotto onrechtmatig zijn, indien Betfair c.s. zich daardoor een ongeoorloofde voorsprong ten opzichte van een rechtstreekse concurrent als de Lotto verschaffen. Dienaangaande staat onweersproken vast dat de eisen die de Wok en de aan de Lotto verstrekte vergunningen stellen, veel verder gaan dan de eisen die de wetgeving van het Verenigd Koninkrijk en de republiek Cyprus aan Betfair c.s. stellen. Daardoor is er sprake van zodanig grote verschillen dat het handelen van Betfair c.s. in Nederland zonder Nederlandse vergunning grote schade aan de Lotto berokkent dan wel kan berokkenen. Betfair c.s. hebben derhalve naar het oordeel van de voorzieningenrechter een ongeoorloofde voorsprong als hiervoor bedoeld, zodat hun handelen jegens de Lotto voorshands als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd. Ook de stelling van Betfair c.s. dat thans weinig ingezetenen van Nederland daadwerkelijk via de door hen geëxploiteerde websites aan de door hen georganiseerde sportprijsvragen deelnemen, zodat het door de Lotto te lijden nadeel verwaarloosbaar klein is, treft volgens de voorzieningenrechter geen doel. Ook al zou in rechte komen vast te staan dat de Lotto door deze concurrentie thans slechts een beperkt nadeel lijdt - hetgeen door de Lotto is bestreden - is dit rechtens niet relevant. Immers, door Betfair c.s. is niet weersproken dat het aantal spelers in Nederland snel groter zal kunnen worden, als Betfair c.s. met deze mede op Nederland gerichte activiteiten kunnen doorgaan. Ook dat verweer moet daarom worden verworpen (rov. 4.15).
1.6 Betfair en Interwetten hebben elk bij exploot van 8 maart 2004, waarvan het exploot van Betfair blijkens het bestreden arrest door een herstelexploot van 17 maart 2004 is gevolgd, bij het hof Arnhem spoedappel van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen ingesteld. Betfair en Interwetten hebben in hun exploten vijf respectievelijk negen grieven geformuleerd en toegelicht. Zowel Betfair als Interwetten heeft producties overgelegd en tot vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vordering van de Lotto met veroordeling van de Lotto in de kosten van beide instanties geconcludeerd. Daarop heeft de Lotto in elk van de zaken bij (afzonderlijke) memorie van antwoord verweer gevoerd, producties overgelegd, een incidentele vordering tot voeging ingesteld, en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, al dan niet onder verbetering of aanvulling van de gronden, met veroordeling van de desbetreffende appellante in de kosten van het hoger beroep. Nadat Betfair c.s. zich ten aanzien van de door de Lotto gevorderde voeging aan het oordeel van het hof hadden gerefereerd, heeft het hof bij incidenteel arrest van 8 juni 2004 de (in dat stadium nog drie) zaken gevoegd en de beslissing over de proceskosten aangehouden totdat daarover in de hoofdzaak zou worden beslist(6). Partijen hebben ter zitting van 11 oktober 2004 hun standpunten mondeling doen toelichten en nieuwe producties in het geding gebracht.
1.7 Het hof heeft bij arrest van 23 november 2004 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd, met dien verstande dat het dictum van dit vonnis op een aantal punten is gecorrigeerd en dat het vonnis in zoverre is vernietigd, met veroordeling van Betfair c.s. in de kosten van het hoger beroep.
1.8 Bij de beoordeling van de vraag of de Wok wegens strijd met art. 49 EG Pro-Verdrag buiten toepassing moet worden gelaten, heeft het hof vooropgesteld dat het HvJ EG in het Gambelli-arrest nogmaals heeft bevestigd dat onder dwingende redenen van algemeen belang kunnen zijn begrepen: de bescherming van de consumenten, fraudebestrijding en het voorkomen dat burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord. Het hof heeft voorts erop gewezen dat het HvJ EG heeft overwogen dat daarvoor is vereist dat de beperkingen die op voornoemde gronden en op het noodzakelijk voorkómen van maatschappelijke problemen zijn gebaseerd, geschikt zijn om deze doelstellingen te verwezenlijken, dat wil zeggen dat deze ertoe moeten bijdragen dat de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijzen worden beperkt (rov. 5.8). Vervolgens heeft het hof overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat de in het Gambelli-arrest genoemde dwingende redenen van algemeen belang pijlers van de Wok vormen. Betfair c.s. hebben echter gesteld dat het Nederlandse kansspelbeleid in de praktijk afwijkt van hetgeen daarover op papier staat, omdat ook het maximaliseren van de inkomsten van de overheid en het (daarom) tegengaan van het wegvloeien van gelden naar buitenlandse aanbieders een belangrijke pijler van de Wok is. De Lotto heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd en gesteld dat fondsenwerving geen pijler, maar een neveneffect van het Nederlandse kansspelbeleid is (rov. 5.9).
Het hof heeft dienaangaande geoordeeld dat voldoende aannemelijk is geworden dat de Nederlandse kansspelmarkt de laatste jaren flink is gegroeid, dat de Nederlandse schatkist jaarlijks forse bedragen uit de spelopbrengsten ontvangt en dat de opbrengsten uit kansspelen in Nederland in het verleden een belangrijk neveneffect dan wel een pijler van het kansspelbeleid zijn geweest. Het hof gaat hieraan echter voorbij, omdat bij de beoordeling van het door de Lotto gevorderde het huidige kansspelbeleid moet worden betrokken en uit de overgelegde producties van een wijziging van het voorheen gevoerde kansspelbeleid blijkt. Het hof heeft daartoe verwezen naar uitlatingen van minister Donner op 24 maart 2003 tijdens het symposium "De toekomst van de kansspelen", georganiseerd door het College van toezicht op de kansspelen, en de brief van 31 maart 2003 van de minister aan de Tweede Kamer(7) (rov. 5.10). Uit de brief van 31 maart 2003 blijkt volgens het hof niet dat fondsenwerving een (belangrijke) pijler van het nieuwe kansspelbeleid is, maar wel dat de afdrachten aan de Staat en de goede-doelenorganisaties zullen worden gehandhaafd, zodat die gelden - zoals in rov. 5.10 overwogen, jaarlijks forse bedragen - in ieder geval een belangrijk neveneffect van het kansspelbeleid zullen zijn. Naar het voorlopige oordeel van het hof belet dit effect echter niet dat de in rov. 5.8 genoemde dwingende redenen van algemeen belang - daarnaast - voldoende rechtvaardiging vormen voor de door de Wok, onder andere door het vereiste van vergunningen, opgelegde beperkingen (rov. 5.11).
Met betrekking tot de door Betfair c.s. aangevoerde stelling dat bij de beoordeling van de rechtvaardiging op grond van dwingende redenen van algemeen belang moet worden betrokken dat te veel reclame wordt gemaakt en dat de Nederlandse autoriteiten daartegen niet, althans onvoldoende, optreden, heeft het hof geoordeeld dat de instellingen die over een Wok-vergunning beschikken, (te) veel reclame maken, niet alleen door sponsor- en reclameactiviteiten in de media, maar ook door het telefonisch en op andere wijze benaderen van individuele personen. Als de Nederlandse autoriteiten zo veel reclame blijven toestaan, zou dit op den duur ertoe kunnen leiden dat de thans bestaande rechtvaardiging van de door de Wok veroorzaakte beperkingen niet langer zal gelden. Gelet op de inmiddels voorgenomen plannen tot verandering in de hoeveelheid reclame- en sponsoractiviteiten acht het hof dit op dit moment nog niet het geval. Het hof heeft bij dit voorlopige oordeel betrokken dat de Minister van Justitie bij brieven van 23 juni 2004 alle landelijke vergunninghouders (en de VAN Speelautomatenbrancheorganisatie) heeft aangeschreven, stellende dat hij zich met de Kamer over de hoeveelheid reclame-uitingen van de verschillende kansspelaanbieders zorgen maakt en dat deze overdadige reclame niet binnen het restrictieve beleid van het kabinet past. In die brieven verzoekt de Minister de vergunninghouders daarom de hoeveelheid reclame-uitingen fors te beperken en dit restrictieve reclamebeleid vorm en inhoud te geven door middel van een gedrags- en reclamecode kansspelen van en voor alle kansspelaanbieders. De Minister voegt daaraan toe dat kansspelaanbieders in beginsel zelf voor de uitwerking van de code verantwoordelijk zijn, maar dat de overheid indien nodig tot regulering kan overgaan (rov. 5.13). Uit het voorgaande maakt het hof op dat de door de Wok veroorzaakte beperkingen - vooralsnog - niet met de door het HvJ EG geformuleerde voorwaarden strijden, zodat de Wok niet buiten toepassing behoeft te worden gelaten (5.14).
1.9 Het hof is vervolgens ingegaan op hetgeen Betfair c.s. bij pleidooi in appel hebben aangevoerd, te weten dat in de onderhavige procedure in kort geding geen ruimte meer bestaat voor de door de Lotto gevorderde ordemaatregel, omdat het hof de beslissing van de rechtbank Arnhem in het tussenvonnis van 2 juni 2004 in de bodemprocedure tussen de Lotto als eiseres en Ladbrokes Ltd. en Ladbrokes International Ltd. als gedaagden (zaak-/rolnummer 98631/HA ZA 03-606) zal moeten volgen, nu daarin dezelfde feiten en rechtsvragen spelen en het primaat bij de bodemrechter ligt (rov. 5.18).
Het hof heeft in het midden gelaten of het zijn arrest in beginsel op het oordeel van de bodemrechter in een andere zaak zou moeten afstemmen en geoordeeld dat daarvan in dit geval al geen sprake is, omdat de bodemrechter alleen een voorlopig oordeel heeft gegeven (rov. 5.19).
1.10 Met betrekking tot de vraag of overtreding van art. 1, aanhef en onder a, Wok door Betfair c.s. jegens de Lotto onrechtmatig is, heeft het hof overwogen dat, hoewel de Wok niet de strekking heeft vergunninghouders tegen concurrentie van niet-vergunninghouders te beschermen, dit niet betekent dat de Lotto aan door Betfair c.s. begane overtredingen van de Wok onder omstandigheden geen vorderingen tegen die vennootschappen zou kunnen ontlenen. Immers, de wetsovertredingen door Betfair c.s. zullen onrechtmatig jegens de Lotto zijn, indien die vennootschappen zich daardoor een ongeoorloofde voorsprong ten opzichte van een rechtstreekse concurrent als de Lotto verschaffen. Naar het voorlopige oordeel van het hof is van zo'n ongeoorloofde voorsprong sprake, omdat de eisen die de Wok en de aan de Lotto verstrekte vergunning stellen, veel verder gaan dan de eisen waaraan Betfair c.s. krachtens de Britse en Cypriotische wetgeving moeten voldoen (rov. 5.21). Die ongeoorloofde voorsprong kan ertoe leiden dat Betfair c.s., door zonder vergunning te handelen, grote schade aan de Lotto berokkenen dan wel dreigen te berokkenen. De omstandigheid dat het aantal spelers op dit moment niet zo groot is - en het nadeel op dit moment wellicht beperkt is -, doet aan de onrechtmatigheid van dit handelen niet af. Het hof heeft in zijn oordeel betrokken dat rekening moet worden gehouden met een toename van het aantal spelers, indien Betfair c.s. met hun op Nederland gerichte activiteiten doorgaan; volgens het hof is voldoende aannemelijk dat de ongeoorloofde voorsprong van Betfair c.s. op de belangstelling voor de juist door hen aangeboden mogelijkheid tot het deelnemen aan kansspelen van invloed zal zijn (rov. 5.22).
1.11 Betfair c.s. hebben tijdig beroep in cassatie van het arrest van 23 november 2004 ingesteld(8). De Lotto heeft tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna Betfair c.s. hebben gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Betfair c.s. hebben één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat drie onderdelen, waarvan de onderdelen 1 en 2 in meerdere subonderdelen zijn verdeeld, en richt zich tegen de rov. 5.13, 5.14, 5.19-5.22 en het dictum van het bestreden arrest.
2.2 Onderdeel 1 omvat vier subonderdelen en keert zich tegen rov. 5.19, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
"5.19 Nog daargelaten of het hof zijn arrest in de onderhavige procedure in beginsel zou moeten afstemmen op het oordeel van de bodemrechter in een andere zaak, is daarvan in dit geval al geen sprake omdat de bodemrechter alleen een voorlopig oordeel heeft gegeven:
'Vooralsnog oordeelt de rechtbank dat het Nederlandse kansspelbeleid, zoals het in concreto wordt uitgevoerd, ook bij inachtneming van de aan de overheid toekomende beoordelingsvrijheid onvoldoende restrictief is om te rechtvaardigen dat aanbieders van buitenlandse kansspelen wordt verboden op de voet van artikel 49 EG Pro-verdrag hun diensten in Nederland te verrichten. Zij heeft echter behoefte aan een reactie van de Minister van Justitie, als vergunningverlenende instantie en verantwoordelijke bewindsman voor het kansspelbeleid, op deze voorlopige conclusies over de
omzetontwikkelingen en de marketingbudgetten in de kansspelmarkt. (...) Zij wenst (...) van de Minister te vernemen, of er in weerwil van de hierboven geformuleerde bedenkingen niet toch kan worden gesproken van samenhangende en stelselmatige beperkingen van het vrij verrichten van diensten.' (rechtsoverweging 4.38(9))."
2.3 Onderdeel 1 klaagt dat het hof zich als voorzieningenrechter had moeten richten naar het oordeel van de rechtbank Arnhem als bodemrechter in een soortgelijke zaak, waarbij het in casu niet, althans van ondergeschikt, belang is dat de rechtbank in haar tussenvonnis van 2 juni 2004 een voorlopig oordeel heeft gegeven, nu zij daarvan alleen naar aanleiding van de verzochte reactie van de Minister kan terugkomen en haar oordeel in ieder geval definitief van aard is totdat zij dit op grond van die reactie zou wijzigen (subonderdeel 1.1). Voorts betoogt het onderdeel dat zelfs als moet worden aangenomen dat het oordeel van de rechtbank Arnhem dusdanig voorlopig van aard is dat zij daarvan zonder meer zou kunnen terugkomen, het hof eraan is voorbijgegaan dat zijn oordelen als voorzieningenrechter evenzeer voorlopig zijn en het voorlopige oordeel van de rechtbank Arnhem als bodemrechter alsdan dient te prevaleren, waarbij in aanmerking moet worden genomen dat de bodemprocedure met meer waarborgen is omkleed (subonderdeel 1.2). Een en ander zou, aldus nog steeds het onderdeel, temeer klemmen nu na het wijzen van het tussenvonnis niet aannemelijk is dat de rechtbank in de bodemprocedure tot een zelfde uitkomst zal komen als het hof in het bestreden arrest, zodat het hof om die reden, mede omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid, het tussenvonnis van de rechtbank had moeten respecteren (subonderdeel 1.3). Ten slotte betoogt het onderdeel dat het hof althans had moeten motiveren waarom het zijn eigen voorlopige oordeel boven dat van de bodemrechter heeft gesteld en dat zonder die motivering het oordeel van het hof onbegrijpelijk is (subonderdeel 1.4).
2.4 Het oordeel waarnaar het hof zich volgens het onderdeel als voorzieningenrechter had moeten richten, is het oordeel van de rechtbank Arnhem in haar tussenvonnis van 2 juni 2004 in de bodemprocedure tussen de Lotto als eiseres en Ladbrokes Ltd. en Ladbrokes International Ltd. (hierna: Ladbrokes) als gedaagden. In die procedure heeft de Lotto gevorderd dat de rechtbank Ladbrokes gebiedt het aan Nederlandse ingezetenen onmogelijk te maken deel te nemen aan kansspelen via internet, telefoon of anderszins, voor zover deze kansspelen zonder vergunning worden aangeboden. De rechtbank heeft daarop onder meer onderzocht of de uit de regelgeving en het beleid voortvloeiende beperkingen van het vrij verrichten van diensten daadwerkelijk aan het beteugelen van de deelneming aan kansspelen bijdragen en kwam in haar tussenvonnis tot de volgende voorlopige conclusie:
"4.38 Vooralsnog oordeelt de rechtbank dat het Nederlandse kansspelbeleid, zoals het in concreto wordt uitgevoerd, ook bij inachtneming van de aan de overheid toekomende beoordelingsvrijheid onvoldoende restrictief is om te rechtvaardigen dat aanbieders van buitenlandse kansspelen wordt verboden op de voet van artikel 49 EG Pro-verdrag hun diensten in Nederland te verrichten. Zij heeft echter behoefte aan een reactie van de Minister van Justitie, als vergunningverlenende instantie en verantwoordelijke bewindsman voor het kansspelbeleid, op deze voorlopige conclusies over de omzetontwikkelingen en de marketingbudgetten in de kansspelmarkt. Een beslissing van de rechtbank dat het Ladbrokes niet kan worden verboden haar kansspelen - via internet - in Nederland aan te bieden, zal immers vergaande consequenties hebben voor de Nederlandse kansspelmarkt. Zij wenst daarom van de Minister te vernemen, of er in weerwil van de hierboven geformuleerde bedenkingen niet toch kan worden gesproken van samenhangende en stelselmatige beperkingen van het vrij verrichten van diensten. Zij nodigt de Lotto uit te bewerkstelligen dat de Minister van Justitie een reactie geeft. Ook is denkbaar dat de Staat der Nederlanden in deze procedure tussenkomt op grond van artikel 217 Rv Pro."
2.5 Bij de beoordeling van de klachten van het onderdeel stel ik voorop dat de rechtbank Arnhem in de bedoelde bodemprocedure inmiddels (op 31 augustus 2005) eindvonnis heeft gewezen (LJN: AU1924; IER 2005, 89, m.nt. JK). In dat eindvonnis (waarvan hoger beroep is ingesteld(10)) heeft de rechtbank geoordeeld dat het kansspelbeleid, zoals de Minister van Justitie dit in zijn brief van 21 oktober 2004 (de in het tussenvonnis gevraagde reactie) heeft uiteengezet, de deelname aan kansspelen op samenhangende en stelselmatige wijze beperkt en heeft zij Ladbrokes geboden de blokkeringsmaatregelen die Ladbrokes naar aanleiding van de eerdere uitspraken in kort geding had getroffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom in stand te laten. Bij deze stand van zaken hebben Betfair c.s. mijns inziens (en zoals ook betoogd in de schriftelijke toelichting van de mrs. Van Manen en Groen onder 3.3) geen belang (meer) bij hun klachten, voor zover die ten betoge strekken dat het hof zich naar het oordeel van de rechtbank Arnhem in de bedoelde bodemprocedure had moeten richten(11). Als het bestreden arrest naar aanleiding van die klachten al zou moeten worden vernietigd, zou de rechter na verwijzing zich immers alsnog op de bedoelde bodemprocedure moeten oriënteren en daarbij de meest actuele stand van zaken (en derhalve het eindvonnis) in aanmerking moeten nemen, hetgeen niet tot een ander en voor Betfair c.s. gunstiger oordeel dan in het bestreden arrest is vervat, zou leiden. Alhoewel met name onderdeel 1 al om die reden niet tot cassatie kan leiden, zal ik de klachten van de verschillende subonderdelen voor de volledigheid niettemin bespreken.
2.6 Hoewel in de bedoelde bodemprocedure en de onderhavige kort-gedingprocedure vergelijkbare (rechts)vragen aan de orde zijn, gaat het om twee van elkaar onafhankelijke geschillen: zo worden per zaak door de Lotto andere partijen aangesproken, andere stukken in het geding gebracht en is ook het tijdpad in beide zaken anders, wat bij de beoordeling van het (actuele) kansspelbeleid van belang kan zijn. Naar in de schriftelijke toelichting van de mrs. Van Manen en Groen onder 3.8 terecht is aangevoerd, brengt geen rechtsregel mee dat een voorzieningenrechter zich dient te laten leiden door het (voorlopige) oordeel van een rechtbank in een vergelijkbare, maar andere zaak tussen (deels) andere partijen. Uit de ter zake relevante rechtspraak van de Hoge Raad vloeit voort dat de kortgedingrechter zich slechts dient te richten naar het (te verwachten dan wel reeds gegeven) oordeel van de bodemrechter in dezelfde zaak(12). Zo oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 19 mei 2000, NJ 2001, 407, m.nt. HJS, als volgt:
"3.2 (...) Indien zoals in dit geval de president in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient de president in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan."
Mijns inziens kan deze overweging niet anders worden gelezen dan dat de voorzieningenrechter slechts is gehouden zijn oordeel op dat van de bodemrechter af te stemmen, indien dat laatste oordeel in dezelfde zaak ("de hoofdzaak") is gegeven. Ook Snijders, die in zijn noot onder het arrest wijst op de gelijke gelding van het primaat van de bodemprocedure in de spiegelbeeldige situatie(13) dat het oordeel van de bodemrechter op dat van de voorzieningenrechter volgt, gaat (onder 2a) kennelijk ervan uit dat beide oordelen in dezelfde zaak moeten zijn gegeven: "Duidelijker kon het niet bevestigd worden: de bodemprocedure heeft het primaat. Is er al een kortgedingvonnis gewezen, dan wordt dit door een bodemvonnis in dezelfde zaak buiten spel gezet; is (...) nog geen kortgedingvonnis gewezen, dan zal de inhoud ervan bepaald worden door het vonnis in de bodemprocedure." (onderstrepingen toegevoegd; LK).
Het aldus in de rechtspraak aanvaarde primaat van het oordeel in de bodemprocedure ligt mijns inziens ook voor de hand, waar voor een kort geding in beginsel slechts plaats is indien een uitspraak in de bodemprocedure niet kan worden afgewacht èn waar de uitspraak in kort geding geen nadeel toebrengt aan de zaak ten principale (art. 257 Rv Pro)(14). De aldus bepaalde verhouding tussen het kort geding en de bodemprocedure (in dezelfde zaak) acht ik in dit verband van meer belang dan het ook wel genoemde argument dat de bodemprocedure met meer waarborgen dan het kort geding is omkleed(15). De bedoelde verhouding tussen het kort geding en de hoofdzaak is niet aan de orde als een partij in een kort geding zich op rechterlijke uitspraken in andere zaken beroept, ook niet wanneer die andere uitspraken in een bodemprocedure zijn gewezen.
2.7 Iets anders is dat rechterlijke uitspraken in andere zaken een rol kunnen spelen bij het bepalen van het te verwachten oordeel van de bodemrechter in de zaak die voor een voorlopige voorziening aan de kortgedingrechter voorligt. Met subonderdeel 1.3. en in de schriftelijke toelichting van mr. Vermeulen (onder 3.7) wordt daaraan gerefereerd, waar wordt betoogd dat het hof als voorzieningenrechter de kans van slagen van de bodemprocedure had moeten inschatten en zich daarbij had moeten richten naar de door de bodemrechter gevormde rechtspraak. Ook langs deze weg kan echter geen regel worden aangenomen die de kortgedingrechter ertoe dwingt zijn uitspraak op het oordeel van de bodemrechter in een andere zaak af te stemmen. De suggestie van het subonderdeel dat de voorzieningenrechter zich zou moeten richten naar "de rechtspraak" van de bodemrechter veronderstelt een precedentwerking die ons rechtssysteem niet kent. Zie hierover Vranken, die stelt dat in Nederland rechterlijke colleges, van gelijke rang, maar ook in de verhouding van rechtbanken en hoven, over en weer niet met de zorg voor de rechtseenheid zijn belast en niet tot kritische volgzaamheid jegens elkaar zijn gehouden(16).
2.8 In het licht van het voorgaande getuigt 's hofs oordeel dat het zijn beslissing in de onderhavige (kort-geding)procedure niet op het tussenvonnis van de rechtbank Arnhem van 2 juni 2004 in de bodemprocedure in een andere zaak behoefde af te stemmen, niet van een onjuiste rechtsopvatting. De klachten van de subonderdelen 1.1 en 1.2, die betrekking hebben op de redenering van het hof dat reeds de voorlopige aard van het in dat tussenvonnis vervatte oordeel meebrengt dat het hof zich als voorzieningenrechter niet naar dat oordeel hoeft te richten, kunnen, ook indien zij gegrond zouden zijn, aan het voorgaande niet afdoen. Ten overvloede zal ik die klachten toch kort behandelen.
2.9 Subonderdeel 1.1 relativeert het voorlopige karakter van het (tussen)vonnis van de rechtbank Arnhem van 2 juni 2004. Het subonderdeel en de toelichting daarop verwijzen daarbij naar de uitgebreide motivering en de stelligheid van het oordeel van de rechtbank en betogen dat de rechtbank slechts op basis van de van de Minister van Justitie te verkrijgen inlichtingen van dat oordeel kan terugkomen.
Deze klacht treft geen doel. De uitgebreide motivering en stelligheid van het oordeel van de rechtbank laten het voorlopige karakter van dat oordeel onverlet. De rechtbank heeft, gezien de formuleringen in rov. 4.38 van het tussenvonnis(17), uitdrukkelijk rekening gehouden met de mogelijkheid dat zij naar aanleiding van de reactie van de Minister van haar oordeel zou moeten terugkomen. Daarmee is dat oordeel, anders dan het subonderdeel stelt, totdat de rechtbank zich naar aanleiding van de reactie van de Minister een (al dan niet afwijkend) eindoordeel zou hebben gevormd, niet definitief, maar juist voorlopig van aard.
2.10 Subonderdeel 1.2 betoogt dat ook in het geval dat het oordeel van de rechtbank Arnhem in het tussenvonnis van 2 juni 2004 dusdanig voorlopig is dat de rechtbank daarvan zonder meer zou kunnen terugkomen, het hof zich desondanks naar dat voorlopige oordeel had moeten richten, nu ook zijn oordeel, dat het hof als voorzieningenrechter heeft gegeven, voorlopig van aard is en het voorlopige oordeel van de rechtbank als bodemrechter alsdan dient te prevaleren.
2.11 Naar mijn mening miskent het subonderdeel dat het (per definitie) voorlopige karakter van het oordeel van de voorzieningenrechter van een geheel andere orde is dan het voorlopige karakter van een "voorshands" gegeven oordeel zoals in het tussenvonnis van de rechtbank Arnhem van 2 juni 2004 is vervat en ten aanzien waarvan de rechter die moet beslissen zich uitdrukkelijk voorbehoudt daarvan nog terug te komen. Een oordeel als dat van het hof als voorzieningenrechter is slechts voorlopig in die zin dat een voorbehoud geldt met het oog op een mogelijk andersluidend oordeel van de bodemrechter: het oordeel van de voorzieningenrechter brengt immers geen nadeel toe aan de zaak ten principale (art. 257 Rv Pro). De term "voorlopig" is dan ook enigszins misleidend, waar de uitspraak van de voorzieningrechter wel degelijk diens eindoordeel (ook over de toewijsbaarheid van de gevorderde voorzieningen) reflecteert. Een vooralsnog gegeven oordeel, zoals vervat in het tussenvonnis van de rechtbank Arnhem van 2 juni 2004, duidt daarentegen op een nog niet voltooide oordeelsvorming; de betrokken rechter is, blijkens een dergelijk, vooralsnog gegeven oordeel, nog niet aan het vellen van een eindoordeel toe, zij het dat hij daarmee doorgaans al wel aangeeft welke (nog nader te onderzoeken) factoren hem van zijn voorlopig oordeel kunnen afbrengen en tot een andersluidend eindoordeel kunnen leiden. Een vooralsnog door de bodemrechter gegeven oordeel impliceert nog geen eindoordeel. Daarom meen ik dat niet als regel kan worden aanvaard dat de voorzieningenrechter daarop zou moeten blindvaren. Waar de bodemrechter zelf (althans buiten de sfeer van stelplicht en bewijslast) aan zijn vooralsnog gegeven oordeel geen gevolgtrekkingen heeft willen verbinden, lijkt het mij twijfelachtig of het in lijn met de bedoelingen van de bodemrechter zal zijn dat de kortgedingrechter reeds voorzieningen op dat oordeel baseert. Een en ander is naar mijn mening niet in tegenspraak met het arrest van de Hoge Raad van 19 mei 2000, NJ 2001, 407, m.nt. HJS. Weliswaar heeft de Hoge Raad in dat arrest beslist dat de voorzieningenrechter zijn vonnis in beginsel dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, maar ik lees in het arrest niet dat voor gehoudenheid van de voorzieningenrechter aan het oordeel van de bodemrechter irrelevant is of dat oordeel van voorlopige dan wel definitieve aard is(18).
2.12 Subonderdeel 1.3 betoogt dat een en ander temeer klemt nu na het wijzen van het (tussen)vonnis niet aannemelijk was dat de bodemrechter in de desbetreffende procedure tot een zelfde uitkomst zou komen als het hof in het arrest a quo, zodat het hof om die reden, mede omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid, het tussenvonnis van de rechtbank had te respecteren.
Voor zover al moet worden aangenomen dat het subonderdeel een zelfstandige klacht bevat, faalt deze. Zonder nadere onderbouwing in het subonderdeel die ontbreekt, kan niet ervan worden uitgegaan dat ten tijde van het wijzen van het bestreden arrest onaannemelijk was dat de rechtbank Arnhem in haar eindvonnis tot een zelfde uitkomst als het hof in het bestreden arrest zou komen. Daarbij is onder meer van belang dat het hof zijn oordeel mede heeft doen steunen op ontwikkelingen die zich na het wijzen van het bedoelde tussenvonnis (de brieven van 23 juni 2004 van de Minister van Justitie aan alle landelijke vergunninghouders met onder meer het verzoek de hoeveelheid reclame-uitingen fors te beperken en een gedrags- en reclamecode kansspelen te ontwikkelen) hebben voorgedaan; het is geenszins uitgesloten dat deze ontwikkelingen, zouden zij zich al eerder hebben voltrokken, ook de rechtbank reeds in haar tussenvonnis tot een ander oordeel zouden hebben geleid(19).
Wat van dat laatste ook zij, de tijd heeft geleerd dat het hof de uitkomst van de door Betfair c.s. bedoelde bodemprocedure niet onjuist heeft ingeschat. Zoals al eerder vermeld heeft de rechtbank Arnhem in haar eindvonnis van 31 augustus 2005 in nagenoeg gelijke zin als het hof in het bestreden arrest geoordeeld.
2.13 Subonderdeel 1.4 bevat de klacht dat het hof had moeten motiveren waarom het zijn eigen voorlopige oordeel boven dat van de bodemrechter heeft gesteld. Door dat niet te doen heeft het hof volgens het subonderdeel verzuimd inzichtelijk te maken of, naar de mening van het hof, het Arnhemse tussenvonnis kennelijke feitelijke of juridische misslagen bevatte, zodat dat vonnis terzijde diende te worden gesteld.
De klacht kan niet slagen nu het hof met zijn oordeel niet (óók niet in beginsel) behoefde aan te sluiten bij het voorlopige oordeel van de rechtbank Arnhem in haar tussenvonnis van 2 juni 2004, dat bovendien op een ander geschil dan het onderhavige betrekking had. Voor de eis dat het hof nader (in aanvulling op zijn verwijzing naar het voorlopige karakter van het bedoelde oordeel) had moeten motiveren waarom het van het voorlopige oordeel van de rechtbank Arnhem afweek, bestaat geen enkele grond.
2.14 Onderdeel 2 richt zich tegen de rov. 5.13 en 5.14. Ten behoeve van de duidelijkheid zal ik naast die rechtsoverwegingen ook kort de daaraan voorafgaande overwegingen weergeven, zodat het kader waarin de door het onderdeel bestreden overwegingen moeten worden geplaatst, zichtbaar wordt.
In de rov. 5.4-5.14 heeft het hof onderzocht of de Wok wegens strijd met art. 49 EG Pro-Verdrag buiten toepassing moet worden gelaten. Het hof heeft daartoe getoetst of de Wok voldoet aan de voorwaarden zoals het HvJ EG deze in het Gambelli-arrest heeft geformuleerd. Zo mogen de beperkingen die uit de Wok voortvloeien, niet discriminatoir zijn, moeten zij hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, moeten zij voorts geschikt zijn om het nagestreefde doel te waarborgen en mogen zij niet verder gaan dan voor het realiseren van dat doel nodig is (rov. 5.5). Het hof heeft voorts vooropgesteld dat het HvJ EG in het Gambelli-arrest nogmaals heeft bevestigd dat onder dwingende redenen van algemeen belang kunnen zijn begrepen: de bescherming van de consumenten, fraudebestrijding en het voorkomen dat burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord. Het HvJ EG heeft, aldus het hof, verder overwogen dat daarvoor is vereist dat de beperkingen die op voornoemde gronden en op het noodzakelijke voorkómen van maatschappelijke problemen zijn gebaseerd, geschikt zijn om deze doelstellingen te verwezenlijken, dit wil zeggen dat deze ertoe moeten bijdragen dat de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijzen worden beperkt (rov. 5.8).
Naar het voorlopige oordeel van het hof is de Wok niet discriminatoir (rov. 5.6) en vormen de in het Gambelli-arrest genoemde dwingende redenen van algemeen belang pijlers van de Wok (rov. 5.10). In het kader van de als derde genoemde voorwaarde (de "geschiktheid" van de betrokken maatregelen) is het hof ingegaan op de stelling van Betfair c.s. dat het Nederlandse kansspelbeleid in de praktijk afwijkt van hetgeen daarover op papier staat, omdat ook het maximaliseren van de inkomsten van de overheid en het (daarom) tegengaan van het wegvloeien van gelden naar buitenlandse aanbieders een belangrijke pijler van de Wok zou zijn (rov. 5.9). Het hof heeft die stelling verworpen. Naar het voorlopige oordeel van het hof is fondsenwerving niet een (belangrijke) pijler van het nieuwe kansspelbeleid, maar zullen de afdrachten aan de Staat en de goede-doelenorganisaties wel een belangrijk neveneffect van het kansspelbeleid zijn. Dit effect belet volgens het hof echter niet dat de in rov. 5.8 genoemde dwingende redenen van algemeen belang voldoende rechtvaardiging voor de door de Wok opgelegde beperkingen, onder andere door het vereiste van vergunningen, vormen (rov. 5.11).
Het hof is voorts - nog steeds in verband met de derde voorwaarde - ingegaan op de stelling van Betfair c.s. dat bij de beoordeling van de op dwingende redenen van algemeen belang gebaseerde rechtvaardiging moet worden betrokken dat te veel reclame wordt gemaakt en dat de Nederlandse autoriteiten daartegen niet, althans onvoldoende, optreden. Dienaangaande heeft het hof geoordeeld dat de instellingen die over een Wok-vergunning beschikken (te) veel reclame maken en dat als de Nederlandse autoriteiten zo veel reclame blijven toestaan, dit op den duur ertoe zou kunnen leiden dat de thans geldende rechtvaardiging van de door de Wok veroorzaakte beperkingen niet langer zal gelden. Gelet op de inmiddels voorgenomen plannen tot verandering in de hoeveelheid reclame- en sponsoractiviteiten is daarvan volgens het hof op dit moment nog geen sprake. Bij dat voorlopige oordeel heeft het hof betrokken dat de Minister van Justitie bij brieven van 23 juni 2004 alle landelijke vergunninghouders (en de VAN Speelautomatenbrancheorganisatie) heeft aangeschreven, stellende dat hij zich met de Kamer zorgen maakt over de hoeveelheid reclame-uitingen van de verschillende kansspelaanbieders en dat deze overdadige reclame niet past binnen het restrictieve beleid van het kabinet. In die brieven verzoekt de Minister de vergunninghouders daarom de hoeveelheid reclame-uitingen fors te beperken en dit restrictieve reclamebeleid vorm en inhoud te geven door middel van een gedrags- en reclamecode kansspelen van en voor alle kansspelaanbieders. De Minister voegt daaraan toe dat kansspelaanbieders in beginsel zelf verantwoordelijk zijn voor de uitwerking van de code, maar dat de overheid, indien nodig, tot regulering kan overgaan (rov. 5.13).
In rov. 5.14 heeft het hof geoordeeld dat uit de eerdere overwegingen volgt dat de door de Wok veroorzaakte beperkingen - vooralsnog - niet strijden met de door het HvJ EG geformuleerde voorwaarden, zodat de Wok niet buiten toepassing behoeft te worden gelaten.
2.15 Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof in de rov. 5.13 en 5.14 van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven, omdat het schriftelijke verzoek van de Minister van Justitie van 23 juni 2004 aan alle landelijke vergunninghouders om de hoeveelheid reclame-uitingen fors te beperken evenmin als de inwilliging daarvan kan bijdragen tot het in rov. 5.14 gegeven oordeel dat de door de Wok veroorzaakte beperkingen - vooralsnog - niet strijdig zijn met de door het HvJ EG geformuleerde voorwaarden, zodat de Wok niet buiten toepassing behoeft te worden gelaten. Het subonderdeel betoogt dat, waar het hof van oordeel is dat gezien de wijze waarop op dit moment de Nederlandse vergunninghouders in Nederland (kunnen) opereren, de Wok niet voldoet aan de eis dat deelname aan kansspelen op "samenhangende en stelselmatige wijze" wordt beperkt, het vorenbedoelde verzoek van de Minister niet tot een ander oordeel kan leiden, omdat het nu slechts om een verzoek gaat, dit niet kan worden aangemerkt als een maatregel die op samenhangende en stelselmatige wijze deelname aan kansspelen beperkt en bovendien geen enkele sanctie op het niet-inwilligen van dat verzoek is gesteld. Volgens het subonderdeel is aldus gegeven dat de Wok en het daarop gebaseerde Nederlandse beleid niet aan de in het Gambelli-arrest geformuleerde criteria voldoen en dus onverenigbaar met art. 49 EG Pro-Verdrag zijn.
2.16 Voor zover het subonderdeel tot uitgangspunt neemt dat het hof heeft geoordeeld dat "gezien de wijze waarop op dit moment de Nederlandse vergunninghouders in Nederland (kunnen) opereren de Wok niet voldoet aan de eis dat deelname aan kansspelen op "samenhangende en stelselmatige wijze" wordt beperkt", mist het feitelijke grondslag. Het hof is kennelijk ervan uitgegaan dat bij de gegeven stand van zaken (nog) wèl aan de bedoelde eis wordt voldaan, maar dat de daarop gebaseerde rechtvaardiging, bij uitblijven van verandering in de hoeveelheid reclame- en sponsoractiviteiten, gevaar zou kunnen lopen. In rov. 5.13 heeft het hof immers geoordeeld dat er (te) veel reclame wordt gemaakt door de Nederlandse vergunninghouders en dat, indien de Nederlandse autoriteiten zo veel reclame blijven toestaan, dit op den duur ertoe zou kunnen leiden dat de thans geldende rechtvaardiging van de door de Wok veroorzaakte beperkingen niet langer zal gelden, en heeft het daarenboven met zoveel woorden uitgesproken dat van een dergelijk verval van de geldende rechtvaardiging op dít ogenblik nog geen sprake is, gelet op de inmiddels voorgenomen plannen tot verandering in de hoeveelheid reclame- en sponsoractiviteiten. Naar het oordeel van het hof voldoen de door de Wok veroorzaakte beperkingen en het op de Wok gebaseerde kansspelbeleid derhalve aan de voorwaarde dat die beperkingen ertoe moeten bijdragen dat de deelname aan kansspelen op samenhangende en stelselmatige wijze wordt beperkt, maar zou dit bij uitblijven van verandering in de hoeveelheid reclame- en sponsoractiviteiten in de toekomst anders kunnen worden.
Voor zover het subonderdeel klaagt dat op het niet-inwilligen van het verzoek van de Minister geen sanctie is gesteld, mist het evenzeer feitelijke grondslag. Uit de door het hof in rov. 5.13 geciteerde passage uit de brieven van de Minister van 23 juni 2004 volgt dat het verzoek tot uitwerking van een gedrags- en reclamecode, die een forse beperking van de hoeveelheid reclame zou moeten bewerkstelligen, allerminst vrijblijvend is. In het slot van de passage stelt de Minister immers dat de kansspelorganisaties in beginsel zelf voor de uitwerking van de code (en daarmee voor een forse beperking van de hoeveelheid reclame) verantwoordelijk zijn, maar dat indien nodig de overheid tot regulering kan overgaan.
2.17 Ook de klacht (zoals nader toegelicht in de schriftelijke toelichting van mr. Vermeulen onder 4.8-4.10) dat de brief van de Minister met het verzoek aan de vergunninghouders de hoeveelheid reclame-uitingen fors te beperken en een gedrags- en reclamecode op te stellen, niet kan worden gekwalificeerd als een samenhangende en stelselmatige maatregel ter beteugeling van de hoeveelheid reclame, faalt. Ter beoordeling staat immers de vraag of de door de Wok veroorzaakte beperkingen op het vrij verrichten van diensten voldoen aan de voorwaarden van het Gambelli-arrest, en in het bijzonder of de Wok en het daarop gebaseerde kansspelbeleid geschikt zijn om de nagestreefde doelen (consumentenbescherming, fraudebestrijding en beteugelen van de goklust) te waarborgen. In dat kader moet worden beoordeeld of de beperkingen voortvloeiend uit de Wok ertoe bijdragen dat de deelname aan kansspelen op samenhangende en stelselmatige wijze wordt beperkt. Het verzoek van de Minister tot beperking van reclame-uitingen en sponsoractiviteiten en tot het ontwikkelen van een gedrags- en reclamecode vormt een onderdeel van het geheel aan beleidsmaatregelen dat op de Wok is gebaseerd of daarmee verband houdt en draagt als zodanig aan het op samenhangende en stelselmatige wijze beperken van de deelname aan kansspelen bij. Anders dan in de schriftelijke toelichting op het subonderdeel wordt betoogd, kan de voorwaarde uit het Gambelli-arrest niet zo worden uitgelegd dat het optreden van de Minister met betrekking tot reclame-uitingen op zichzelf als een samenhangende en stelselmatige maatregel ter beteugeling van de hoeveelheid reclame zou moeten kunnen worden gekwalificeerd.
2.18 Onder 4.11 en 4.12 van de schriftelijke toelichting van mr. Vermeulen wordt aangevoerd dat de vorm van zelfregulering als door de Minister in zijn brieven van 23 juni 2004 verzocht in redelijkheid niet aan een restrictief kansspelbeleid kan bijdragen, nu reeds is gebleken dat ruim een jaar na het verzoek van de Minister nog geen gedrags- en reclamecode is opgesteld. Bovendien is al tien jaar geleden in de nota "Kansspelen herijkt" de vergunninghouders - tevergeefs - het opstellen van een reclamecode opgedragen; de opdracht heeft weliswaar tot een reclamecode voor casinospelen en kansspelautomaten geleid, maar daarin zijn geen sancties op overtreding gesteld.
Voor zover al sprake is van een zelfstandige klacht die bespreking behoeft, ben ik van mening dat deze faalt, nu de daaraan ten grondslag gelegde stellingen voor het eerst in cassatie worden aangevoerd en een onderzoek naar de feiten, waarvoor in cassatie geen plaats is, noodzakelijk maken(20). Maar ook indien van de juistheid van die stellingen zou moeten worden uitgegaan, betwijfel ik of die meebrengen dat 's hofs oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt dan wel onbegrijpelijk is. Zo miskent de klacht dat het hof zijn oordeel dat van het vervallen van de rechtvaardiging van de door de Wok veroorzaakte beperkingen nog geen sprake is, op "de inmiddels voorgenomen plannen tot verandering in de hoeveelheid reclame- en sponsoractiviteiten" heeft gebaseerd (rov. 5.13). Die voorgenomen plannen hebben als uiteindelijk doel niet de totstandbrenging van een gedrags- en reclamecode, maar een forse beperking van de hoeveelheid reclame. Met betrekking tot de eerste stelling is het bovendien nog maar de vraag of in de benadering van het hof de omstandigheid dat de beoogde gedrags- en reclamecode niet al binnen een jaar is gerealiseerd, van een onvoldoende voortvarende aanpak getuigt. Met betrekking tot de tweede stelling merk ik op dat uit het genoemde voorbeeld uit het verleden niet zonder meer kan worden afgeleid dat het huidige verzoek van de Minister niet aan een restrictief kansspelbeleid kan bijdragen. Zo zijn de omstandigheden waaronder het huidige verzoek is gedaan, niet gelijk aan die waaronder tien jaar geleden op de ontwikkeling van een code werd aangedrongen. Het hof heeft immers vastgesteld dat het kansspelbeleid ten opzichte van het beleid van een aantal jaren geleden is veranderd (rov. 5.10), hetgeen op inhoud en sanctionering van de op te stellen gedrags- en reclamecode mede van invloed zal zijn.
2.19 Voor zover in de schriftelijke toelichting van mr. Vermeulen onder 4.13-4.14 een verband wordt gelegd tussen het bestreden oordeel van het hof en het tussenvonnis van de rechtbank Arnhem van 2 juni 2004, en wel in die zin dat het hof, gelet op de in de schriftelijke toelichting geciteerde passage uit dat tussenvonnis, niet heeft kunnen oordelen dat het Nederlandse kansspelbeleid in overeenstemming is met art. 49 EG Pro-Verdrag en de daarop gebaseerde jurisprudentie, wijs ik erop dat het hof, zoals al eerder aan de orde kwam, niet was gehouden zich naar dat tussenvonnis te richten.
2.20 Subonderdeel 2.2 richt zich met een motiveringsklacht tegen de rov. 5.13 en 5.14. Het voert aan dat het daarin vervatte oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, omdat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt op welke wijze het enkele schriftelijke verzoek (op niet-inwilliging waarvan geen sanctie is gesteld) van de Minister van Justitie aan alle landelijke vergunninghouders om minder reclame te maken, tot gevolg heeft dat de in de Wok besloten beperkingen wèl met art. 49 EG Pro-Verdrag verenigbaar zijn, waar het hof in rov. 5.13, eerste volzin, minst genomen heeft geïmpliceerd dat dit niet het geval is.
De klacht faalt. In de eerste plaats mist het subonderdeel feitelijke grondslag, voor zover het uitgaat van de veronderstelling dat het hof in rov. 5.13, eerste volzin, heeft geïmpliceerd dat de in de Wok besloten beperkingen met art. 49 EG Pro-Verdrag onverenigbaar zijn. Het hof heeft daarin slechts vastgesteld dat de instellingen die over een vergunning beschikken (te) veel reclame maken. Deze vaststelling dient te worden bezien in samenhang met het daarop volgende oordeel dat, indien de Nederlandse autoriteiten zo veel reclame blijven toestaan, dit er op den duur toe zou kunnen leiden dat de thans geldende rechtvaardiging van de door de Wok veroorzaakte beperkingen niet langer zal gelden.
Ook voor het overige kan de klacht niet tot cassatie leiden, nu, gelet op rov. 5.13 en het daarin opgenomen citaat uit de brieven van de Minister van 23 juni 2003, het hof kennelijk heeft geoordeeld dat, gelet op het onder dreiging van overheidsregulering door de Minister gedane verzoek tot beperking van de hoeveelheid reclame-uitingen en tot ontwikkeling van een gedrags- en reclamecode, binnen een aanvaardbare termijn een voldoende beperking van de hoeveelheid reclame- en sponsoractiviteiten valt te verwachten, waardoor een verval van de bestaande rechtvaardiging doordat de overheid langdurig (te) veel reclame- en sponsoractiviteiten toestaat, niet zal intreden. Dit oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en behoefde, mede gelet op de in kort geding geldende, beperkte motiveringsplicht(21), geen nadere toelichting.
2.21 Subonderdeel 2.3.1 klaagt dat het hof in rov. 5.13 van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven door eerst te constateren dat thans door vergunninghouders teveel reclame wordt gemaakt, vervolgens te oordelen dat het op de Wok gebaseerde Nederlandse kansspelbeleid momenteel voldoende restrictief is en daarbij te overwegen dat als de Nederlandse autoriteiten zo veel reclame blijven toestaan, dit op den duur ertoe zou kunnen leiden dat de thans geldende rechtvaardiging van de door de Wok veroorzaakte beperkingen niet langer zal gelden. Volgens het subonderdeel valt niet in te zien waarom de door het hof geconstateerde excessieve omvang van de reclame-uitingen niet thans tot gevolg heeft dat het Nederlandse kansspelbeleid onvoldoende restrictief is, maar dit eerst in de toekomst het geval zou kunnen zijn.
Met zijn oordeel dat door vergunninghouders (te) veel reclame wordt gemaakt en dat, als de Nederlandse autoriteiten zo veel reclame blijven toestaan, dit op den duur ertoe zou kunnen leiden dat de thans geldende rechtvaardiging van de door de Wok veroorzaakte beperkingen niet langer zal gelden, heeft het hof kennelijk bedoeld dat slechts een langdurig toestaan van de gegeven hoeveelheid reclame door de Nederlandse autoriteiten de door de Wok veroorzaakte beperkingen met art. 49 EG Pro-Verdrag in strijd zou kunnen brengen. Dit oordeel geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is mijns inziens evenmin onbegrijpelijk. Daarbij moet worden bedacht dat, in het licht van de door Betfair c.s. ingeroepen rechtspraak van het HvJ EG, de hoeveelheid reclame van vergunninghouders geen absolute maatstaf vormt. Waar het in die rechtspraak in wezen om gaat, is of voldoende geloofwaardig is dat met de nationale regeling de door het HvJ EG toelaatbaar geachte doelstellingen van algemeen belang daadwerkelijk worden nagestreefd (in de literatuur wordt in dat verband wel van een "hypocrisietoets" gesproken(22)). Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat het enkele feit dat een situatie is gegroeid waarin de vergunninghouders (te) veel reclame maken, de geloofwaardigheid van het nationale kansspelbeleid op zichzelf niet aantast, maar dat van een dergelijke aantasting wel sprake kan zijn als de overheid, na die situatie te hebben onderkend, deze langdurig toelaat. Dat laatste moment is in de benadering van het hof nog niet bereikt, waarbij het hof vooral van belang heeft geacht dat de overheid zich de kwestie van overvloedige reclame inmiddels heeft aangetrokken.
2.22 Subonderdeel 2.3.2, dat voortbouwt op subonderdeel 2.3.1 en klaagt dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien op welke wijze de "inmiddels voorgenomen plannen tot verandering in de hoeveelheid reclame- en sponsoractiviteiten" tot het oordeel kunnen leiden dat de Wok en het Nederlandse kansspelbeleid thans met de toegestane beperkingen op art. 49 EG Pro-Verdrag in overeenstemming zijn, stuit eveneens op het voorgaande af. Voor zover het subonderdeel klaagt dat onduidelijk is welke voorgenomen plannen het hof voor ogen had, nu het niet kan hebben gedoeld op het schriftelijke verzoek van de Minister, welk verzoek geen voorgenomen plannen met betrekking tot de beperking van de hoeveelheid reclame- en sponsoractiviteiten, maar slechts een verzoek waarop geen sanctie is gesteld bevat, faalt ook die klacht. Uit rov. 5.13 volgt onmiskenbaar dat het hof met "voorgenomen plannen" het oog had op de forse beperking van de reclame-uitingen van de vergunninghouders en de totstandkoming van een gedrags- en reclamecode waarop in de brieven van de Minister van 23 juni 2004 werd aangedrongen en die voorshands door de vergunninghouders zelf zouden moeten worden gerealiseerd, maar voorwerp van overheidsregulering zouden kunnen worden, indien de vergunninghouders niet of onvoldoende gevolg aan het verzoek van de Minister zouden geven.
2.23 Onderdeel 3 richt zich met een motiveringsklacht tegen de rov. 5.20-5.22, waarin het hof met toepassing van de correctie Langemeijer heeft geoordeeld dat overtreding van het verbod van art. 1, aanhef en onder a, Wok door Betfair c.s. jegens de Lotto onrechtmatig is. Daartoe heeft het hof overwogen dat, hoewel de Wok niet de strekking heeft vergunninghouders tegen concurrentie van niet-vergunninghouders te beschermen, de Lotto toch een vordering kan ontlenen aan de door Betfair c.s. begane overtredingen van de Wok, indien Betfair c.s. zich door die overtredingen een ongeoorloofde voorsprong ten opzichte van een rechtstreekse concurrent als de Lotto verschaffen. Naar het voorlopige oordeel van het hof is in de onderhavige zaken van zo'n ongeoorloofde voorsprong sprake, omdat de eisen die de Wok en de aan de Lotto verstrekte vergunning stellen, veel verder gaan dan de eisen waaraan Betfair c.s. krachtens de Britse en Cypriotische wetgeving moeten voldoen. Het hof heeft dit oordeel gebaseerd op de door de Lotto bij pleidooi in eerste aanleg weergegeven lange lijst met een opsomming van voor haar geldende voorwaarden en beperkingen, die voor Betfair c.s. niet gelden, en het gegeven dat Betfair c.s. alleen hebben bestreden dat de daarop vermelde betaling van kansspelbelasting niet op die lijst thuishoort, omdat de Lotto deze belasting als inhoudingsplichtige is verschuldigd. Tegenover deze voor de Lotto geldende voorwaarden en beperkingen staat, zoals de Lotto niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden, aan de hand van producties heeft aangevoerd, dat de Britse en Cypriotische wetgeving geen voorschriften en beperkingen kennen die overeenstemmen met de voorwaarden die ingevolge de Wok voor de Lotto gelden. De ongeoorloofde voorsprong van Betfair c.s. door zonder vergunning te handelen kan naar het oordeel van het hof grote schade aan de Lotto berokkenen dan wel dreigen te berokkenen.
2.24 Het onderdeel betoogt dat - in het licht van de voorgaande (sub)onderdelen - het oordeel van het hof dat Betfair c.s. onrechtmatig jegens de Lotto handelen omdat zij een ongeoorloofde voorsprong op de Lotto hebben genomen nu de Lotto zich heeft te houden aan de eisen van de Wok en de aan de Lotto verstrekte vergunning, welke eisen veel verder gaan dan de eisen waaraan Betfair c.s. krachtens hun eigen nationale wetgeving moeten voldoen, onbegrijpelijk is. Daartoe voert het onderdeel aan dat het hof in rov. 5.13 heeft vastgesteld dat de Lotto door de wijze waarop en de mate waarin zij reclame maakt zich evenmin houdt aan de eisen van de Wok, het daarop gebaseerde Nederlandse beleid c.q. de in Gambelli-arrest ontwikkelde criteria, zodat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat Betfair c.s. zich ten opzichte van de Lotto een ongeoorloofde oorsprong verschaffen.
2.25 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Nog daargelaten of de vaststelling van het hof in de eerste volzin van rov. 5.13, welke vaststelling de activiteiten van alle Nederlandse vergunninghouders gezamenlijk betreft, ook opgeld doet voor de Lotto afzonderlijk, is er geen sprake van dat in deze vaststelling besloten ligt dat de Lotto door haar reclame-activiteiten in strijd met de Wok, de daarop gebaseerde voorschriften dan wel de in het Gambelli-arrest ontwikkelde criteria zou handelen. Dat Betfair c.s. de Lotto reclame-activiteiten in strijd met de Wok en de daarop gebaseerde voorschriften verwijten, is overigens onverenigbaar met het door hen betrokken standpunt dat de Wok en het daarop gebaseerde beleid met art. 49 EG Pro-Verdrag in strijd zouden zijn, juist omdat de Wok en de daarop gebaseerde voorschriften de bedoelde (buitenmatige) reclame-activiteiten zouden toelaten.
Overigens zie ik niet in waarom de bedoelde reclame-activiteiten van de Lotto, of die nu al dan niet in strijd met de Wok en de daarop gebaseerde voorschriften zijn, aan de door het hof bedoelde, ongeoorloofde oorsprong van Betfair c.s. zouden afdoen. Die voorsprong vloeit immers niet uitsluitend of in overwegende mate uit een gunstiger reclameregime voor Betfair c.s. voort. De door de Lotto bij pleidooi in eerste aanleg gegeven opsomming van de op grond van de Wok en de vergunning wèl voor haar, maar niet voor Betfair c.s. geldende beperkingen, op welke opsomming het hof zijn oordeel omtrent een ongeoorloofde voorsprong van Betfair c.s. heeft gebaseerd(23), omvat twaalf beperkingen, waarvan het hof slechts de vermelde betaling van kansspelbelasting niet in aanmerking heeft genomen (rov. 5.21). Van de aldus resterende elf beperkingen raakt slechts één beperking de reclamemogelijkheden van de Lotto, waar de Lotto onder meer "moet (...) zorgen voor zorgvuldige en evenwichtige reclame en daarbij waken tegen het aanzetten tot onmatige deelneming"(24). De andere (in operationeel en bedrijfseconomisch opzicht niet minder belangrijke) beperkingen betreffen onder meer de verplichte bestemming van de gehele netto-opbrengst van alle kansspelen van de Lotto voor goede doelen, de verplichting van de Lotto een binnen bepaalde (strakke) grenzen gelegen percentage van de bruto-opbrengst voor de uitkering van prijzen te bestemmen en de geldende maxima voor de inleg per sportprijsvraag en voor het verlies per deelnemer per dag.
2.26 In de schriftelijke toelichting van mr. Vermeulen wordt in verband met onderdeel 3 nog het standpunt ingenomen dat de vergunninghoudende kansspelaanbieders, althans de Lotto, de voor hen geldende voorwaarden, wetten en regelingen overtreden, omdat zij niet-ingezetenen uitdrukkelijk de mogelijkheid bieden aan de door hen georganiseerde kansspelen vanuit het buitenland deel te nemen. Aldus begaat de Lotto dezelfde overtreding als waarvan zij Betfair c.s. beticht. Het onderdeel verwijst daarbij naar rov. 4.39 van het tussenvonnis van de rechtbank Arnhem van 2 juni 2004.
In het onderdeel, zoals dat in de cassatiedagvaarding is geformuleerd, lees ik niet dat de daarin vervatte klacht mede is gebaseerd op onwettige activiteiten van de Lotto jegens niet-ingezetenen. Het betoog dienaangaande in de schriftelijke toelichting kan daarom niet bij de beoordeling van het onderdeel worden betrokken. Overigens heeft het hof met betrekking tot op niet-ingezetenen gerichte activiteiten van de Lotto niets vastgesteld, zodat in cassatie niet van zulke activiteiten kan worden uitgegaan, en geldt ook hier dat niet zonder meer valt in te zien waarom zulke activiteiten van de Lotto aan de ongeoorloofde voorsprong van Betfair c.s. op de Nederlandse kansspelmarkt zouden afdoen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 4 van het bestreden arrest jº de rov. 2.1-2.5 van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen van 9 februari 2004.
2 Zie de schriftelijke toelichting van de mrs. Van Manen en Groen onder 2.11; het gaat om de zaken met de rolnummers 2004/1040, 2004/1041 en 2004/1063; één van deze rolnummers betreft kennelijk Grün Weiss Styria GmbH, die ook in de feitelijke instanties van de onderhavige procedure partij was, maar niet bij het geding in cassatie is betrokken.
3 Zie de pleitnotities van Betfair van 4 november 2003 onder 61-81 en van 19 januari 2004 onder 30-63, in het bijzonder onder 58, alsmede de pleitnotities van Interwetten van 19 januari 2004, waarin onder meer naar de pleitnotities van Interwetten AG van 4 november 2003 onder 1.2 en 8.1-8.32 wordt verwezen en waarin het beroep op het Europese recht onder 3.1-5.33 verder wordt uitgewerkt.
4 Zie de pleitnotities van Betfair van 4 november 2003 onder 82-98 en van 19 januari 2004 onder 16-22, alsmede de pleitnotities van Interwetten van 19 januari 2004 waarin onder meer naar de pleitnotities van Interwetten AG van 4 november 2003 onder 1.2 en 7.1-7.21 wordt verwezen.
5 Jurispr. 2003, p. I-13031, NJ 2004, 314.
6 Zie rov. 2.4 van het arrest van het hof van 23 november 2004. In de beide procesdossiers heb ik het arrest van 8 juni 2004 niet aangetroffen.
7 Kamerstukken II, 2002/2003, 24 036 en 24 557, nr. 280.
8 Als cassatietermijn in kort geding geldt een termijn van acht weken (art. 402 lid Pro 2 jº art. 339 lid 2 Rv Pro). Het bestreden arrest dateert van 23 november 2004; de cassatiedagvaarding is op 17 januari 2005 - en derhalve binnen acht weken - uitgebracht.
9 Van het door Betfair c.s. ingeroepen tussenvonnis van de rechtbank Arnhem van 2 juni 2004, NJ 2004, 419.
10 Blijkens door mij ambtshalve ingewonnen inlichtingen is het appel onder rolnummer 2005/1227 bij het hof Arnhem aanhangig en werd het laatstelijk voor memorie van antwoord tot de zitting van 7 februari 2006 aangehouden.
11 Nog daargelaten of de Hoge Raad van een beroep van de Lotto op het ontbreken van een voldoende belang van Betfair c.s. bij de hier bedoelde klachten afhankelijk is, heeft de Lotto dat beroep in elk geval tijdig gedaan. Vgl. in dit verband HR 6 januari 2006, C04/233HR, LJN: AU6631, JOL 2006,5. Overigens deel ik niet het door mr. Vermeulen bij repliek betrokken standpunt dat de actuele stand van zaken met betrekking tot de door Betfair c.s. relevant geachte bodemprocedure zich aan de beoordeling van de Hoge Raad onttrekt en dat het beroep van de Lotto op het ontbreken van een voldoende belang van Betfair c.s. bij de hier aan de orde zijnde klachten noopt tot een onderzoek van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen plaats is.
12 Zie voor het geval dat het oordeel van de kortgedingrechter aan dat van de bodemrechter voorafgaat, bijv. HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 13 en HR 21 april 1995, NJ 1996, 462, m.nt. DWFV, beide met betrekking tot een - hangende een oppositieprocedure - in kort geding gevorderd verbod van octrooi-inbreuk; in rov. 3.4 van het arrest van 21 april 1995 stelde de Hoge Raad voorop dat in het algemeen geldt dat de in kort geding beslissende rechter zich naar de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure heeft te richten; vervolgens stemde de Hoge Raad in met de benadering van het hof om de oppositie- en beroepsprocedure voor de door het Europees Octrooiverdrag in het leven geroepen organen met een bodemprocedure op één lijn te stellen. Zie voorts C.J.J.C. van Nispen, Vademecum, nr. 4.6.1.11, slot; W.A.M. van Schendel, Principes Edelachtbare, in: Naar Ons Voorlopig Oordeel (2001), p. 52; H.J. Snijders/M. Ynzonides/G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2002), nr. 334. Zie voor het geval dat het oordeel van de kortgedingrechter op dat van de bodemrechter volgt, in het bijzonder HR 19 mei 2000, NJ 2001, 407, m.nt. HJS.
13 Zie over die spiegelbeeldige situatie ook losbladige Rechtsvordering, tweede titel, veertiende afdeling, aant. 12 (E.J. Numann): "Het voorlopige karakter van de in kort geding te verkrijgen voorzieningen (zie aant. 4) brengt mee dat de uitspraak in een opvolgende bodemprocedure over hetzelfde geschil tussen dezelfde partijen prevaleert boven de uitspraak in kort geding (...)" (onderstrepingen toegevoegd; LK). Het primaat van het oordeel van de bodemrechter impliceert overigens niet dat een eerder door de voorzieningenrechter uitgesproken verbod zou ophouden te gelden, als de bodemrechter niet uitdrukkelijk in handhaving daarvan heeft voorzien. Het door de voorzieningenrechter uitgesproken verbod blijft in stand, als de rechter in het bodemgeding over de grondslag van het in kort geding uitgesproken verbod een oordeel heeft gegeven, dat met dat van de rechter in kort geding overeenstemt, en de bodemrechter het verbod niet heeft opgeheven of door een ander verbod heeft vervangen; HR 15 mei 1998, NJ 1999, 569, m.nt. HJS.
14 Zie over de samenhang tussen kort geding en bodemgeschil W. Schenk/J.H. Blaauw, Het kort geding, A. Algemeen deel (2002), p. 20-24; Blaauw, die spreekt van connexiteit tussen kort geding en bodemgeschil, wijst er overigens op dat die connexiteit niet zo ver gaat dat de bodemzaak hangende het kort geding ook daadwerkelijk aanhangig moet zijn of te zijner tijd aanhangig moet worden gemaakt; het geschil behoeft slechts potentieel aanwezig te zijn. Zie voorts W.A. M. van Schendel, Principes Edelachtbare, in: Naar Ons Voorlopig Oordeel (2001), p. 52. Ook bij de parlementaire behandeling van de invoering van de boeken 3, 5 en 6 BW is (in verband met de daarbij gewijzigde art. 52-54 Rv) op de verhouding tussen het kort geding en de bodemprocedure ingegaan; daarover werd in de memorie van antwoord bij de invoeringswet het volgende opgemerkt: "Dit (de beperkte ruimte voor de president om een niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren; LK) stemt overeen met het stelsel van de wet waarin het kort geding alleen kan worden gehanteerd als middel om een voorlopige voorziening bij voorraad te verkrijgen in gevallen dat geen tijdige beslissing in de bodemprocedure verkregen kan worden. Met name dient de kortgedingrechter, zo de rechter zich in de bodemprocedure reeds heeft uitgesproken, niet in een nieuwe beoordeling van het geschil te treden, zoals de taak is van de rechter bij wie te dier zake een rechtsmiddel kan worden ingesteld."
15 Het argument wordt gehanteerd door Snijders in zijn noot (onder 2a) bij het arrest van 19 mei 2000: "De reden voor deze hiërarchie spreekt voor zichzelf: de bodemprocedure is met meer waarborgen omkleed dan het kort geding."
16 Asser-Vranken (1995), nr. 186 en (2005), nr. 6, in het bijzonder noot 5.
17 De rechtbank heeft rov 4.38 onder meer overwogen: "Vooralsnog oordeelt de rechtbank (...). Zij heeft echter behoefte aan een reactie van de Minister van Justitie (...) op deze voorlopige conclusies (...). Zij wenst daarom van de Minister te vernemen, of er in weerwil van de hierboven geformuleerde bedenkingen niet toch kan worden gesproken van samenhangende en stelselmatige beperkingen van het vrij verrichten van diensten. (...)." (onderstrepingen toegevoegd; LK).
18 A-G Bakels acht in zijn conclusie bij het arrest (onder 2.7, slot) wel degelijk relevant of van een al dan niet voorlopig oordeel van de bodemrechter sprake is. Hij merkt daarover op: "Het ligt voor de hand dat de kortgedingrechter eerder een beslissing dient te volgen waarop de rechter die haar wees, in beginsel niet meer kan terugkomen, dan een slechts voorlopig oordeel van de bodemrechter".
19 Ik wijs erop dat het arrest van de Hoge Raad van 19 mei 2000 de mogelijkheid van uitzonderingen op de ("in beginsel" gegeven) gebondenheid van de voorzieningenrechter aan het oordeel van de bodemrechter openlaat en dat A-G Bakels in zijn conclusie (onder 2.9) en annotator Snijders in zijn noot (onder 2b) vóór resp. bij dat arrest hebben verdedigd dat grond voor een dergelijke uitzondering mede kan zijn dat sprake is van nieuwe feiten, nieuwe rechtsontwikkelingen of een zodanige wijziging van omstandigheden na het bodemvonnis dat de bodemrechter in de wetenschap daarvan een andere beslissing zou hebben genomen.
20 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 137.
21 Zie bijvoorbeeld de losbladige Rechtsvordering (E.J. Numann), tweede titel, veertiende afdeling (Het kort geding), aant. 12.5 over de motivering.
22 Zie J.C.M. van der Beek en M. de Koning, De goksaga: nieuwe grenzen aan de beperkingen van gokken over de grenzen, NTER 2004/6, p. 137-146, in het bijzonder p. 140, l.k..
23 Zie rov. 5.21; de bedoelde opsomming is (ook naar de vaststelling van het hof) te vinden in de pleitnotities van de mrs. Van Manen en Jansen van 4 november 2003 onder 102. Ik teken daarbij overigens aan dat in het exemplaar van die pleitnotities dat ik in het procesdossier van de Lotto heb aangetroffen, een andere nummering wordt gevolgd (de bedoelde opsomming is daarin te vinden onder 94), maar dat dit exemplaar, mede blijkens de aanduiding op p. 1, rechts bovenaan, kennelijk niet de definitieve versie van die pleitnotities is.
24 Zie de pleitnotities van de mrs. Van Manen en Jansen van 4 november 2003 onder 102, op één na laatste gedachtestreepje (op p. 28). Zie ook de vorige noot in verband met de afwijkende nummering (en paginering) in het exemplaar van de pleitnotities dat zich in het procesdossier van de Lotto bevindt.