Conclusie
C04/337HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 18 november 2005
Conclusie inzake:
Stichting Mitros
tegen
1. Stichting Woningmaatschap XXVII
2. Staal Bank N.V.
In deze zaak strijden partijen over de vraag of de koper van een flatgebouw in redelijkheid een beroep kon doen op de in de koopovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde, die - naar in cassatie vaststaat - in vervulling is gegaan.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
1.1.1. Mitros (als verkoopster) en Staal (als koopster) hebben op 30 maart 2001 een schriftelijke koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een flatgebouw aan de Euterpedreef te Utrecht, bestaande uit 59 ongesplitste woningen die door Mitros aan derden werden verhuurd (hierna: de koopovereenkomst resp. het flatgebouw). De overeengekomen koopprijs voor het flatgebouw bedroeg f 12.025.000,-.
1.1.2. Voornoemde koopovereenkomst bevat in artikel 8 een Pro ontbindende voorwaarde. Deze houdt in - zakelijk weergegeven en voor zover in dit geding van belang - dat de koper onder voor hem redelijkerwijs te aanvaarden voorwaarden uiterlijk op 1 oktober 2001 de van overheidswege benodigde vergunning heeft verkregen om het flatgebouw te splitsen in appartementsrechten en deze rechten individueel te verkopen en te leveren (hierna: de splitsingsvergunning(2)).
1.1.3. Op 28 september 2001 heeft Staal Mitros bij faxbericht gewezen op de hiervoor genoemde ontbindende voorwaarde en opgemerkt dat de splitsingsvergunning nog niet was verleend. Staal heeft hierbij aan Mitros een voorstel gedaan en haar medegedeeld dat, indien zij (Mitros) niet met dat voorstel akkoord zou kunnen gaan, het schrijven diende te worden beschouwd als een beroep op de ontbindende voorwaarde als opgenomen in artikel 8 van Pro de koopovereenkomst.
1.1.4. Op 1 oktober 2001 had Staal de splitsingsvergunning niet verkregen.
1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 5 september 2002 heeft Mitros de Woningmaatschap gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht. Na verkregen verlof heeft Staal zich in het geding gevoegd aan de zijde van de Woningmaatschap. Mitros vordert, na ontbinding harerzijds van de koopovereenkomst, betaling van een contractuele boete ten bedrage van € 545.670,70, te vermeerderen met wettelijke rente. Mitros heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Staal op 28 september 2001 redelijkerwijs geen beroep kon doen op de ontbindende voorwaarde in art. 8 van Pro de koopovereenkomst.
1.3. Staal heeft de vordering bestreden. Zij heeft aangevoerd dat zij de ontbindende voorwaarde terecht heeft ingeroepen omdat op dat moment nog immer onzekerheid en onduidelijkheid bestond a) omtrent de te treffen bouwkundige en technische voorzieningen aan de binnen- en buitenzijde van het flatgebouw en de daarmee gepaard gaande kosten, b) omtrent de vraag of de opgelegde legeskosten ter hoogte van f 87.320,- zouden worden herzien en c) omtrent het verbod van uitponden(3).
1.4. Bij vonnis van 1 oktober 2003 heeft de rechtbank de vordering van Mitros afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat voor Staal op 28 september 2001 nog immer onduidelijkheid bestond omtrent de omvang van de in verband met het verkrijgen van de splitsingsvergunning te treffen voorzieningen en de daarmee gepaard gaande kosten. Reeds op deze grond heeft Staal zich in redelijkheid kunnen beroepen op de ontbindende voorwaarde (rov. 4.5 - 4.6 Rb). Ook de onduidelijkheid over de hoogte van de verschuldigde legeskosten voor de splitsingsvergunning vormde een omstandigheid, op grond waarvan Staal zich in redelijkheid heeft kunnen beroepen op de ontbindende voorwaarde; op 28 september 2001 was nog niet duidelijk of het tegen die legeskosten (f 87.320,-) gemaakte bezwaar zou worden gehonoreerd; dit geldt temeer indien de onzekerheid over de definitief verschuldigde legeskosten wordt bezien in samenhang met de onzekerheid over de omvang van de te treffen bouwkundige voorzieningen (rov. 4.7 Rb). De rechtbank heeft de derde grond (het beroep van Staal op het verbod van uitponden) in het midden gelaten (rov. 4.8 Rb). De vraag of, zoals Mitros had gesteld, Staal de vervulling van de ontbindende voorwaarde zelf heeft teweeggebracht, zodat zij zich in redelijkheid niet op die ontbindende voorwaarde kan beroepen, heeft de rechtbank ontkennend beantwoord (rov. 4.9 Rb).
1.5. Mitros heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 19 augustus 2004 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof overwoog dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat op 28 september 2001 voor Staal onvoldoende duidelijkheid bestond omtrent de te treffen bouwkundige voorzieningen en de daarmee gepaard gaande kosten (rov. 4.9)(4). De vraag of Staal het bedrag van de voor een splitsingsvergunning verschuldigde leges juist heeft geschat en al dan niet haar bezwaren ter zake voortvarender onder de ogen van het college van burgemeester en wethouders (B en W) had kunnen en moeten brengen, heeft het hof in het midden gelaten: reeds op de eerste grond (a) moet worden geoordeeld dat Staal terecht een beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde (rov. 4.9-II).
1.6. Mitros heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Staal heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna Mitros nog heeft gerepliceerd.
2. Juridisch kader
2.1. Vast staat dat burgemeester en wethouders (B en W) niet uiterlijk op 1 oktober 2001 een splitsingsvergunning hebben verleend voor het flatgebouw. Daarmee staat tevens vast - naar het hof in rov. 4.4, in cassatie onbestreden, heeft overwogen - dat de ontbindende voorwaarde in vervulling is gegaan(5). Het geschil heeft zich toegespitst op de vraag of Staal in redelijkheid een beroep kon doen op deze ontbindende voorwaarde.
2.2. Bij beantwoording van deze vraag is de betekenis van de ontbindende voorwaarde van belang. Die betekenis dient door uitleg te worden vastgesteld, waarbij richtsnoer is de formule uit het Haviltex-arrest(6). De ontbindende voorwaarde houdt in dit geval in dat de koper onder voor hem redelijkerwijs te aanvaarden voorwaarden uiterlijk op 1 oktober 2001 de van overheidswege benodigde vergunning heeft verkregen om het flatgebouw te splitsen in appartementsrechten en deze rechten individueel te verkopen en te leveren. Interpretatieproblemen liggen bij een dergelijke formulering voor de hand(7).
2.3. Bij transacties in onroerend goed is een ontbindende voorwaarde gebruikelijk, die inhoudt dat de koop ontbonden zal zijn indien de koper binnen een bepaalde termijn niet in staat is financiering van de koopprijs te verkrijgen. Deze voorwaarde pleegt naar vaste rechtspraak zo te worden uitgelegd dat zij op de koper een inspanningsverplichting legt om de nodige activiteiten te verrichten teneinde de financiering rond te krijgen. Indien de koper hierin te kort schiet, wordt hij geacht zelf de vervulling van de ontbindende voorwaarde te hebben teweeggebracht, hetgeen in beginsel meebrengt dat hij zich niet op de vervulling van de voorwaarde kan beroepen(8). Dikwijls, ook in dit geding, is een verband gelegd met artikel 6:23 lid 2 BW Pro. Dit artikel bepaalt:
"Wanneer de partij die bij de vervulling belang had, deze heeft teweeggebracht, geldt de voorwaarde als niet vervuld, indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen."
Deze bepaling moet worden beschouwd als een toepassing van het beginsel van de redelijkheid en billijkheid, dat onder andere is neergelegd in de artt. 6:2 en 6:248 BW. Ook voor de onderhavige zaak is de in dit artikel neergelegde maatstaf van belang, nu dit artikel moet worden gezien als een op de problematiek van het incorrecte beroep op opschortende of ontbindende voorwaarden toegespitste bepaling. De vraag of een geschil wel of niet precies onder de bewoordingen van het artikel valt, lijkt daarbij van minder belang. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat "niet door het artikel bestreken gevallen geheel aan de eisen van redelijkheid en billijkheid van artikel 6.5.3.1 en aldus aan het oordeel van de rechter blijven overgelaten(9)." Hartkamp wijst erop dat "in het nieuwe BW dit balanceren op de grenzen van art. 23 minder Pro van belang [is]. In de eerste plaats komt dit door de erkenning van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (...), die ook buiten de door art. 23 getrokken Pro grenzen een beroep op het (niet) vervuld zijn van de voorwaarden kunnen afsnijden, met name in verband met de gedragingen van degene die dit beroep doet (rechtsverwerking)(10)." Sommige schrijvers spreken in dit verband van "de fictie van art. 6:23 BW Pro": een feitelijk vervuld zijn geldt door de werking van de eisen van redelijkheid en billijkheid niet tegenover een contractspartij(11).
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1. Onderdeel 1 klaagt dat het hof een onjuist toetsingskader heeft gehanteerd door beslissend te achten of Staal al dan niet op de hoogte was van de uiteindelijk door B en W gestelde concrete eisen. (Bedoeld zijn: de voorwaarden, waaronder B en W bereid waren een splitsingsvergunning voor het flatgebouw af te geven. Die voorwaarden hadden o.m. betrekking op het treffen van bouwkundige voorzieningen en op het stellen van een bankgarantie tot zekerheid dat die voorzieningen inderdaad zouden worden uitgevoerd). Volgens het middelonderdeel had het hof beslissend moeten achten of de door B en W gestelde voorwaarden al dan niet waren aan te merken als redelijkerwijs te verwachten en redelijkerwijs te aanvaarden voorwaarden in de zin van artikel 8 van Pro de koopovereenkomst. Subsidiair voegt het onderdeel een motiveringsklacht hieraan toe.
3.2. Het komt mij voor dat deze klacht berust op een onjuiste interpretatie van het bestreden arrest. De inzet van het geschil was inderdaad de vraag of Staal op 28 september 2001 in redelijkheid tegenover Mitros een beroep kon doen op de ontbindende voorwaarde in art. 8 van Pro de overeenkomst. Die vraag heeft het hof onderzocht en bevestigend beantwoord. Het oordeel is erop gebaseerd dat op 28 september 2001 voor Staal onvoldoende duidelijkheid bestond omtrent de te treffen voorzieningen en de definitieve omvang van de daarmee gemoeide kosten.
3.3. Voorop moet worden gesteld dat art. 8 van Pro de overeenkomst spreekt over "voor hem redelijkerwijs te aanvaarden voorwaarden". De verstgaande stelling van Mitros - het hof heeft in rov. 4.5 kennelijk het oog op grief 11 - hield in dat niet alleen rekening gehouden moet worden met hetgeen Staal feitelijk wist, maar ook met hetgeen Staal (op grond van haar deskundigheid en de bijlage bij de brief van B en W van 13 maart 2001) redelijkerwijs had kunnen verwachten ten aanzien van de bij de afgifte van een splitsingsvergunning te stellen voorwaarden. Het hof heeft een analyse gemaakt van de opeenvolgende fasen waarin informatie over het standpunt van B en W en met name over de te stellen voorwaarden ter beschikking kwam (in het bijzonder de brieven van B en W van 13 maart, 27 april en 30 juli 2001 met bijlagen). Uiteindelijk is het hof tot het oordeel gekomen:
"Daarmee staat vast dat de totale kosten nimmer met zekerheid te voren zouden zijn te begroten." (rov. 4.9-I) en:
"(...) Nu op die datum [lees: 1 oktober 2001] geen duidelijkheid bestond over de omvang van de voorzieningen en de definitief daarmee gemoeide kosten kon van Staal, mede gelet op het beleggingsdoel van de aankoop van het flatgebouw (...) en het feit dat niet geoordeeld kan worden dat Staal het risico van de kosten en de omvang daarvan heeft aanvaard, redelijkerwijs niet worden gevergd dat zij de vergunning op de door B&W bepaalde voorwaarden had aanvaard en de bankgarantie had gesteld. (...)." (rov. 4.9-II)
3.4. Hieruit volgt dat het hof een oordeel heeft gegeven over de inzet van het geschil; ook over de inzet zoals deze volgens het middel behoort te worden begrepen. Het hof heeft mede rekening gehouden met informatie waarover Staal vóór het sluiten van de koopovereenkomst kon beschikken. Niettemin is het hof van oordeel dat op 28 september 2001 voor Staal nog steeds onvoldoende duidelijkheid bestond omtrent de aan het flatgebouw te treffen voorzieningen en de definitieve omvang van de daarmee gemoeide kosten. Dat oordeel is feitelijk van aard en kan in cassatie niet worden getoetst, anders dan op de begrijpelijkheid van de motivering. Het oordeel is naar behoren gemotiveerd. De slotsom is dat onderdeel 1 niet tot cassatie leidt.
3.5. Onderdeel 2 noemt het onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.5 overweegt dat de lijst, gevoegd bij de brief van B en W van 27 april 2001(12), ten dele meer en andere eisen stelt
dan de eisen welke in de bijlage bij de brief van 13 maart 2001(13) waren genoemd. Volgens het middelonderdeel volgt uit eenvoudige vergelijking van beide bijlagen dat daarin (nagenoeg) identieke eisen worden gesteld. Het middelonderdeel acht het oordeel bovendien ontoelaatbaar onduidelijk, omdat het hof omtrent de lijst, gevoegd bij de brief van 27 april 2001, heeft overwogen dat "het voorzieningen [betreft] die in het algemeen aanwezig moeten zijn". Het middelonderdeel verbindt hieraan de gevolgtrekking dat eventuele verschillen tussen beide lijsten niet ter zake dienend zijn.
3.6. De vaststelling van het hof dat in de lijst, gevoegd bij de brief van 27 april 2001, ten dele meer en andere eisen worden gesteld dan in de bijlage bij de brief van 13 maart 2001, is feitelijk van aard. De vaststelling is in het licht van d(i)e gedingstukken niet onbegrijpelijk. Het hof heeft in rov. 4.5 onderscheid gemaakt tussen de bijlage bij de brief van 13 maart 2001, met een overzicht van basiseisen waaraan in beginsel elk te splitsen gebouw moet voldoen, en de lijst bij de brief van 27 april 2001, welke is opgemaakt na en naar aanleiding van een technische opname in zes huurwoningen in het flatgebouw en waarin de (voor het verkrijgen van een splitsingsvergunning) te verrichten werkzaamheden zijn beschreven. De toevoeging dat het voorzieningen betreft die in het algemeen aanwezig moeten zijn, maakt het door het hof gemaakte onderscheid nog niet onbegrijpelijk. Overigens slaat deze toevoeging terug op de daaraan voorafgaande volzin. Met de toevoeging heeft het hof kennelijk bedoeld dat de lijst, gevoegd bij de brief van 27 april 2001, zowel de bij de opname geconstateerde gebreken betreft als voorzieningen die in het algemeen aanwezig moeten zijn. Evenmin noopt die toevoeging tot de gevolgtrekking dat eventuele verschillen tussen de bijlage bij de brief van 13 maart 2001 en de bijlage bij de brief van 27 april 2001 niet ter zake zouden doen, zoals het middelonderdeel veronderstelt. Onderdeel 2 faalt.
3.7. Onderdeel 3 richt twee motiveringsklachten tegen rov. 4.6, waarin het hof het standpunt van Mitros, dat Staal op grond van de brief van B en W van 13 maart 2001 een lijst van werkzaamheden zoals gevoegd bij de brief van 27 april 2001 redelijkerwijs kon verwachten, heeft verworpen. Het hof overwoog daartoe:
"Mitros heeft echter verzuimd aan te geven op welke wijze Staal op grond van het overzicht van basis-eisen kon bepalen welke concrete voorzieningen door B&W werden verlangd en hoe deze voorzieningen dienden te worden uitgevoerd. Het enkele feit dat Staal op de hoogte was van de ouderdom van het flatgebouw, dan wel kon kennisnemen van de staat van het object, kan zonder nadere toelichting - die ontbreekt - nog niet meebrengen dat Staal bekend moest zijn met de gevoelens van B&W met betrekking tot de in concreto aan te brengen voorzieningen. Dit leidt ertoe dat grief 11 faalt."
In subonderdeel 3a wordt wederom gewezen op de vaststelling in rov. 4.5, dat de lijst bij de brief van 27 april 2001 voorzieningen betreft die in het algemeen aanwezig moeten zijn. Volgens de klacht brengt dit in beginsel mee dat Staal op grond van de brief van 13 maart 2001 de lijst van werkzaamheden gevoegd bij de brief van 27 april 2001 kon verwachten. In subonderdeel 3b wordt geklaagd dat de door het hof aangenomen, op Mitros rustende stelplicht zich niet verdraagt met deze vaststelling in rov. 4.5.
3.8. Beide klachten bouwen voort op onderdeel 2 en delen het lot daarvan. De aangehaalde vaststelling in rov. 4.5 maakt het in rov. 4.6 overwogene niet onbegrijpelijk, om dezelfde reden die in alinea 3.6 is genoemd. Het hof kon op de in het arrest aangegeven gronden tot het oordeel komen dat de bijlage bij de brief van 13 maart 2001 een overzicht bevat van de basiseisen, waaraan in beginsel elk te splitsen gebouw moet voldoen, en dat de lijst gevoegd bij de brief van 27 april 2001 mede voorzieningen betreft die in het algemeen aanwezig moeten zijn. Daarmee is niet gegeven dat de eisen die de gemeente in concreto aan de te verrichten bouwkundige werkzaamheden stelde - laat staan de omvang van de daarvoor te maken kosten - op 28 september 2001 voor Staal voldoende duidelijk en aanvaardbaar waren.
3.9. Onderdeel 4 klaagt over onduidelijkheid van ´s hofs gedachtegang in rov. 4.7. In het bijzonder zou ontoelaatbaar onduidelijk zijn welke betekenis het hof heeft gehecht aan zijn vaststelling "dat eerst in de brief van 30 juli 2001 een kostenraming van de zijde van B&W is opgegeven en dat deze kostenraming hoger was dan de kosten zoals Mitros die had geschat."
3.10. Mitros mist belang bij deze klacht, omdat zij is gericht tegen een overweging ten overvloede ("Zo dat al het geval zou zijn ...."). Ook overigens gaat deze motiveringsklacht niet op. Indien juist is dat verschillende kostenramingen naast elkaar bestonden, zoals in het middelonderdeel wordt betoogd, versterkt zulks alleen maar het oordeel van het hof dat "een definitief inzicht in de met het aanbrengen van de voorzieningen gemoeide kosten" op 28 september 2001 nog niet door Staal was verkregen. Hetzelfde geldt voor de klacht dat het hof miskent dat de kostenraming zijdens Mitros, op 20 juni 2001 middels een globaal overzicht gegeven, niet een schatting van Mitros was, maar gericht was op het bewerkstelligen van een [lees: vergunningsvoorwaarde die niet verder ging dan een] bankgarantie op een relatief laag niveau. De vaststelling dat eerst in de brief van 30 juli 2001 een kostenraming van de zijde van B en W is opgegeven is helder. De toevoeging dat deze hoger was dan de eerdere kostenopgave van Mitros (aan B en W) versterkt het oordeel dat Staal na 30 juli 2001 nog steeds niet een voldoende inzicht in de kosten had. Onderdeel 4 faalt.
3.11. Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 4.8, waarin het hof onder meer overwoog:
"Gesteld noch gebleken is dat de tekst van de koopovereenkomst voorziet in een verdeling van kosten voor het aanbrengen van voorzieningen zoals voor het verlenen van de splitsingsvergunning door B&W vereist. Nu Staal, op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, bij het aangaan van de koopovereenkomst redelijkerwijs niet bekend hoefde te zijn met de omvang van de door B&W te verlangen voorzieningen en daarmee niet kan worden geoordeeld dat zij met de koop bewust een risico heeft genomen, leidt de enkele omstandigheid dat zij op grond van de basis-eisen en het feit dat het flatgebouw rond 1962 was gebouwd mogelijk kon verwachten dat voorzieningen dienden te worden aangebracht alvorens de splitsingsvergunning zou kunnen worden verleend, nog niet tot de slotsom dat alle kosten voor die voorzieningen ten laste van Staal zouden moeten komen."
3.12. Voor zover de eerste alinea van dit middelonderdeel (nogmaals) klaagt over onverenigbaarheid van dit oordeel met de vaststelling in rov. 4.5, dat het voorzieningen betreft die in het algemeen aanwezig moeten zijn, faalt de klacht om dezelfde reden als onderdeel 2. Voor zover het onderdeel klaagt dat het geciteerde oordeel zich niet verdraagt met de stelling van Mitros dat Staal als koper redelijkerwijs bekend was met de omvang van het achterstallig onderhoud, treft het evenmin doel. Het hof heeft deze stelling van Mitros besproken in rov. 4.6 (slot).
3.13. In de tweede alinea van dit middelonderdeel wordt geklaagd dat het hof hier miskent dat de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst impliceerde dat Staal alle kosten voor de voorzieningen ter verkrijging van een splitsingsvergunning voor haar rekening zal moeten nemen, voor zover deze zijn aan te merken als redelijkerwijs te aanvaarden voorwaarden in de zin van art. 8 van Pro de koopovereenkomst. Het komt mij voor dat deze klacht feitelijke grondslag mist omdat het hof deze implicatie niet heeft miskend. Het hof bespreekt slechts het (betwiste) argument van Mitros, dat van de zijde van Staal zou zijn gezegd dat Staal f 500.000,- had begroot ter zake van splitsingskosten. Daarmee is niet gegeven dat Staal op 28 september 2001 voldoende inzicht had in de kosten, gemoeid met de voorzieningen die B en W als voorwaarde zouden verbinden aan het verlenen van een splitsingsvergunning. Onderdeel 5 leidt om deze reden niet tot cassatie.
3.14. Onderdeel 6 valt uiteen in twee klachten. In de eerste klacht wordt gesteld dat het hof in rov. 4.9-I ten onrechte een beslissende betekenis heeft gehecht aan het oordeel dat op 28 september 2001 voor Staal onvoldoende duidelijkheid bestond omtrent de te treffen voorzieningen en de daarmee gepaard gaande kosten. Volgens de klacht komt het aan op de vraag of de door B en W gestelde voorwaarde (het stellen van een bankgarantie van f 225.000,-, samenhangend met de in de brief van 30 juli 2001 aangeduide, te verrichten bouwkundige werkzaamheden aan het flatgebouw) was aan te merken als een redelijkerwijs te aanvaarden voorwaarde in de zin van artikel 8 van Pro de koopovereenkomst. In het tweede deel wordt geklaagd dat het oordeel in rov. 4.9-I, dat vaststaat dat de totale kosten nimmer met zekerheid van te voren zouden zijn te begroten, de beslissing niet kan dragen: de omvang van de te maken kosten ná het verlenen van de splitsingsvergunning heeft volgens het middel geen beslissende betekenis voor het antwoord op de vraag of Staal in redelijkheid een beroep kon doen op de ontbindende voorwaarde in de overeenkomst. Op dezelfde grond zou evenmin dragend zijn het oordeel (in rov. 4.9-II) dat op 1 oktober 2001 geen duidelijkheid bestond omtrent de omvang van de voorzieningen en de definitief daarmee gemoeide kosten.
3.15. De klachten van onderdeel 6 berusten kennelijk op de opvatting, dat voldoende duidelijk was wat de voorwaarde was die B en W aan het afgeven van een splitsingsvergunning wilden verbinden: het stellen van een bankgarantie van f 225.000,-, gekoppeld aan de lijst van werkzaamheden gevoegd bij de brief van 30 juli 2001, zodat het hof slechts behoefde te beoordelen of het niet aanvaarden van die vergunningsvoorwaarde door Staal het beroep op de ontbindende voorwaarde in de overeenkomst onredelijk maakt. M.i. zijn de bestreden overwegingen aldus te verstaan, dat voor Staal wel duidelijk kon zijn voor welk bedrag de gemeente een bankgarantie gesteld wilde zien, maar daarmee voor Staal nog geen duidelijkheid was verkregen over de in concreto door B en W geëiste voorzieningen en de omvang van de daarmee gemoeide kosten. Het hof heeft niet miskend dat, als een splitsingsvergunning eenmaal is afgegeven, B en W geen nieuwe eisen meer kunnen stellen. Het onderdeel treft daarom geen doel.
3.16. Onderdeel 7 is gericht tegen rov. 4.5 en 4.9-I. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de niet-limitatieve lijst van 18 punten bij de brief van 30 juli 2001(14) slechts betrekking had op de hoogte van de door B en W verlangde bankgarantie en dat de voorzieningen in de brief van 27 april 2001 wél limitatief zijn aangegeven. Volgens de klacht brengt dit mee dat, ingeval de werkzaamheden met betrekking tot de daarin aangegeven voorzieningen zijn uitgevoerd, bij de eindinspectie niet nadere voorzieningen zouden kunnen worden verwacht. De overweging dat niet valt uit te sluiten dat B en W bij eindinspectie meer of duurdere voorzieningen zouden eisen dan getroffen, acht Mitros daarom onbegrijpelijk. Bovendien is volgens de klacht het hof met deze overweging buiten de rechtsstrijd van partijen getreden: Staal heeft dat in feitelijke instanties niet gesteld.
3.17. Op zich is juist dat de lijst van 18 punten bij de brief van 30 juli 2001 slechts een cijfermatige opstelling was, aan de hand waarvan de gemeente heeft gemotiveerd waarom zij niet bereid was genoegen te nemen met een bankgarantie tot een lager bedrag. Ook is juist dat wanneer een vergunning eenmaal is verleend, B en W achteraf geen nieuwe voorwaarden meer kunnen stellen. Toch leidt dit onderdeel niet tot cassatie. In de eerste plaats kon het hof, als hoogste rechter die over de feiten oordeelt, tot het oordeel komen dat ook in dat stadium de te treffen voorzieningen en de daarmee gepaard gaande kosten voor Staal nog niet voldoende duidelijk waren en - zo voeg ik toe - Staal dus een risico zou hebben gelopen wanneer zij de termijn voor het inroepen van de ontbindende voorwaarde ongebruikt zou hebben laten verstrijken. In de tweede plaats, maar nu wordt het wel erg feitelijk, gaat de klacht voorbij aan de omstandigheid dat B en W in hun brief van 27 april 2001 een procedure hadden voorgesteld waarbij de vergunningaanvraag zou worden aangehouden in afwachting van het treffen van de voorzieningen. In die brief hebben B en W gesteld dat de wijze waarop de eindcontrole op de uitvoering van de verbeterwerkzaamheden zal worden gedaan nader door hen zal worden bepaald. Met zijn oordeel is het hof niet buiten de rechtsstrijd getreden. In de procedure in hoger beroep was immers het discussiepunt of op 28 september 2001 voor Staal duidelijk was welke voorzieningen door B en W zouden worden gevergd en wat de daarmee gemoeide kosten waren. In feitelijke instanties (o.a. MvA par. 6) heeft Staal benadrukt dat ook de brief van 27 april 2001 haar geen duidelijkheid verschafte met betrekking tot de concrete eisen die de gemeente stelde aan de te treffen voorzieningen. In het licht van de gedingstukken is de bestreden overweging niet onbegrijpelijk.
3.18. In onderdeel 8 wordt geklaagd dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan een essentiële stelling(15) van Mitros "met de strekking dat Staal bij de brief van 28 september 2001 aan Mitros een voorstel heeft gedaan en dat Staal bij de afwijzing van het voorstel niet een beroep toekwam op de ontbindende voorwaarde, reeds omdat de inhoud van het voorstel een wijziging van het in de koopovereenkomst overeengekomene inhield." Het oordeel van het hof dat onvoldoende feiten zijn gesteld die zouden kunnen meebrengen dat Staal naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op de ontbindende voorwaarde kan doen (rov. 4.9-I slot), acht het middelonderdeel daarom onvoldoende gemotiveerd.
3.19. De klacht mist feitelijke grondslag. In eerste aanleg, t.a.p., heeft Mitros de vraag besproken of de weigering van Mitros om bij te dragen in de kosten en in te stemmen met een wijziging van art. 7 van Pro de overeenkomst (leveringstermijn), zoals Staal haar bij brief van 28 september 2001 had voorgesteld, het beroep van Staal op de ontbindende voorwaarde kan rechtvaardigen. Die vraag heeft Mitros in dit geding ontkennend beantwoord. Dat is iets anders dan een stelling met een strekking zoals in het middelonderdeel wordt genoemd. Indien Mitros de in het middelonderdeel essentieel genoemde stelling bij het hof naar voren had willen brengen, had het bovendien voor de hand gelegen op dit punt een grief te formuleren. Dat is niet gebeurd. Voor zover Mitros bedoelt dat een zodanige stelling besloten lag in haar betoog, miskent de klacht dat de rechter en de wederpartij moeten kunnen begrijpen wat de grondslag van een door de andere partij ingenomen standpunt is, ook omdat de wederpartij in staat moet worden gesteld zich daartegen te verweren. Onderdeel 8 leidt niet tot cassatie.
3.20. Onderdeel 9 betoogt dat onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.9-II medebeslissend heeft geacht "het feit dat niet geoordeeld kan worden dat Staal het risico van de kosten en de omvang daarvan heeft aanvaard". Dat oordeel valt volgens het middelonderdeel niet te ontlenen aan het eerder of overigens overwogene. Deze motiveringsklacht gaat m.i. niet op. In het kader van de maatstaf van redelijkheid en billijkheid is denkbaar dat in een situatie, waarbij Staal aan Mitros te kennen had gegeven het flatgebouw te willen kopen voor de overeengekomen koopsom zonder zich te bekommeren om de kosten die zouden moeten worden gemaakt teneinde een splitsingsvergunning te krijgen(16), Staal niet achteraf kan aankomen met het kostenargument. Uit de hier bestreden overweging volgt dat een zodanige situatie zich hier niet heeft voorgedaan. Uit de vastgestelde feiten heeft het hof kunnen opmaken dat niet geoordeeld kan worden dat Staal het risico van de kosten, en de omvang daarvan, heeft aanvaard.
3.21. Onderdeel 10 acht het oordeel dat met de brief van 28 september 2001 Staal geacht kan worden voldoende duidelijk te hebben aangegeven wat de reden voor de ontbinding is (rov. 4.9-II), onbegrijpelijk voor zover het hof daarin mede zou hebben begrepen het - voor het hof beslissende - aspect, dat niet zou zijn uit te sluiten dat bij inspectie meer of duurdere voorzieningen zouden worden geëist, zodat de desbetreffende onzekerheid zelfs dan nog zou blijven bestaan. Een dergelijke lezing valt volgens het middelonderdeel aan die brief niet te ontlenen.
3.22. De uitleg welke het hof heeft gegeven aan de brief van 28 september 2001 is feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk. Reeds daarop stuit deze klacht af. In het arrest lees ik niet anders, dan dat Staal op 28 september 2001 onvoldoende duidelijkheid had omtrent de kosten. Daarbij speelt de (volgens Staal: te weinig concrete) wijze waarop de te verrichten werkzaamheden door de gemeente werden omschreven een rol. Staal was kennelijk bevreesd dat door een nadere invulling van die omschrijving door de gemeente de kosten zouden oplopen. Voor het overige kan worden gewezen op hetgeen hiervoor in alinea 3.17 is betoogd omtrent de aangekondigde inspectie.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie rov. 4.1 onder a t/m d van het bestreden arrest. Eiseres tot cassatie wordt hierna aangeduid als "Mitros". Verweersters in cassatie worden - in navolging van het hof - gezamenlijk "Staal", dan wel afzonderlijk "de Woningmaatschap" en "Staal" genoemd.
2 Het gaat kennelijk om een splitsingsvergunning op grond van de gemeentelijke huisvestingsverordening in verbinding met art. 33 en Pro 34 van de Huisvestingswet. Blijkens een publiekscirculaire van de Dienst Stadsontwikkeling van de gemeente Utrecht (prod. 4 bij CvE) worden, alvorens een splitsingsvergunning wordt afgegeven, de toekomstige appartementswoningen getoetst aan de eisen van het Bouwbesluit.
3 De rechtbank heeft het verweer van Staal op deze wijze samengevat (rov. 4.4 Rb); de hiertegen gerichte grief van Mitros is door het hof verworpen (rov. 3, slot).
4 Per abuis bevat het arrest twee als 4.9 genummerde rechtsoverwegingen; hier wordt gedoeld op de eerste rov. 4.9 (hierna kortweg: 4.9-I en 4.9-II).
5 Vgl. Asser-Hartkamp (4-I), De verbintenis in het algemeen, 2004, nr. 172.
6 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB. Zie ook: HR 27 januari 1989, NJ 1989, 816 m.nt. MMM (rov. 3.2); conclusie A-G Hartkamp voor HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 304 m.nt. WMK (onder 11); Asser-Hijma (5-I), Bijzondere overeenkomsten, 2001, nr. 145.
7Verbintenissenrecht (losbl.), aant. 13 op art. 6:21 BW Pro (J.D.A. den Tonkelaar).
8 Zie bijv. HR 6 november 1987, NJ 1988, 212; HR 21 oktober 1988, NJ 1989, 80; HR 21 juni 1996, NJ 1996, 698; Asser-Hartkamp 4-I (2004), nr. 171 (slot).
9 Parl. Gesch. NBW (Boek 6), blz. 148.
10 Asser-Hartkamp (2004), nr. 174. Zie ook A-G Hartkamp in zijn conclusie voor HR 30 juni 2000, NJ 2000, 675 (onder 9), waar hij schrijft dat het om redenen van consistentie de voorkeur verdient te aanvaarden dat in deze materie het criterium van art. 6:23 boven Pro het criterium van art. 6:248 lid 2 prevaleert Pro, zeker bij beslissingen die zonder veel moeite in de termen van art. 6:23 zouden Pro kunnen worden geformuleerd of niet wezenlijk afwijken van de daarin geregelde gevallen.
11 Mon. Nieuw BW B-31 (A.M.J. van Buchem-Spapens), blz. 64-65; J.D.A. den Tonkelaar, Opschortende en ontbindende voorwaarden, 1994, blz. 72.
12 Prod. 13 bij inleidende dagvaarding.
13 Prod. 9 bij inleidende dagvaarding.
14 Prod. 16 bij inleidende dagvaarding.
15 In het onderdeel wordt verwezen naar de inleidende dagvaarding onder nrs. 146 t/m 162.
16 Vgl. HR 10 december 1999, NJ 2000, 5: het sluiten van een koopovereenkomst zonder zich te bekommeren om de prijs.