Conclusie
03306/04 E
Mr Machielse
Zitting 4 oktober 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 18 februari 2004 voor 1: Het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, voor 2 subsidiair: Medeplegen van opzetheling, meermalen gepleegd, voor 5 primair: Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl dat feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd, voor 6: Medeplegen van opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 4, eerste lid, van de Wet inzake de wisselkantoren, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 15 maanden en tot een geldboete van € 10.000,-. Voorts heeft het hof inzake de inbeslaggenomen voorwerpen beslist zoals in het arrest is aangegeven.(1)
2. Mr A.B. Baumgarten, advocaat te Voorburg, heeft cassatie ingesteld. Mr B.A. Vink, advocaat te Amsterdam, heeft een cassatieschriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het derde middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase.
3.2. Op 3 maart 2004 is cassatie ingesteld. Op 24 november 2004 is het dossier ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Aldus is de door de Hoge Raad gestelde inzendtermijn van acht maanden met drie weken overschreden. Deze overschrijding zal tot strafverlaging behoren te leiden nu de mogelijkheid is uitgesloten dat de Hoge Raad de zaak binnen zestien maanden na het instellen van het cassatieberoep afdoet, waardoor de overschrijding van de inzendingstermijn in voldoende mate zou kunnen worden gecompenseerd.(2)
4.1. Het eerste middel klaagt over de veroordeling voor feit 2 subsidiair. Bewezenverklaard is dat verdachte
"op verschillende tijdstippen, in de periode van 1 januari 2001 tot en met 1 juli 2001 in Nederland en te Groot Brittannië, tezamen en in vereniging met anderen, geldbedragen in buitenlandse coupures heeft verworven en voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen, terwijl hij verdachte, ten tijde van het verwerven of het voorhanden hebben van die geldbedragen telkens wist dat het door misdrijf verkregen geldbedragen betrof te weten;" (AM: volgen vier afzonderlijke bedragen in Britse ponden, elk aangeduid naar plaats - in Nederland en te Groot Brittannië - en tijdsperiode).
Bewezenverklaard is onder 6 dat
"hij in de periode van 1 januari 2001 tot en met 1 juli 2001 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk (in strijd met artikel 4 van Pro de Wet inzake de wisselkantoren) als wisselkantoor werkzaam is geweest, immers hebben verdachte, en zijn mededaders, toen en aldaar, beroepsmatig en/of bedrijfsmatig ten behoeve en op verzoek van een of meer (onbekende) ander(en) opzettelijk wisseltransacties uitgevoerd; te weten" (AM: volgt vermelding van dezelfde geldbedragen als in de bewezenverklaring van feit 2, aangeduid onder vermelding van dezelfde periode, maar nu telkens met als plaats van handeling Amsterdam).
In hoger beroep is als verweer gevoerd dat veroordeling voor feit 6 aan veroordeling voor feit 2 in de weg staat omdat heling begunstiging van andermans misdrijf is en door bewezenverklaring van feit 6 zou komen vast te staan dat verdachte de afzonderlijk in feit 2 genoemde geldbedragen door het verboden opzettelijk uitoefenen van een wisselkantoor, een misdrijf, onder zich had.
Het hof heeft in zijn arrest het verweer verworpen met de volgende motivering:
"5. Heler-steler
De raadsman heeft bepleit dat, indien het hof van oordeel is dat de verdachte heeft gehandeld in strijd met artikel 4 van Pro de Wet inzake de wisselkantoren, de beschuldiging terzake van heling afstuit op de zogenaamde 'heler-steler regel'.
Het hof verwerpt dit verweer.
Gelet op de bewijsmiddelen bestaat de heling waaraan verdachte zich samen met anderen heeft schuldig gemaakt, daaruit dat verdachte en zijn mededaders van de groep rond [betrokkene 1] geld in ontvangst hebben genomen waarvan verdachte wist dat [betrokkene 1] en zijn groep dat geld uit misdrijf hadden verkregen. De overtreding van de Wet inzake de wisselkantoren bestaat daaruit dat verdachte samen met anderen bedrijfsmatig van de groep rond [betrokkene 1] geld in een bepaalde valuta in ontvangst heeft genomen en aan die groep geld in een andere valuta heeft teruggegeven, terwijl verdachte evenmin als zijn mededaders daarvoor een vergunning had. Strekking van het verbod van heling is het tegengaan van begunstiging ofwel het tegengaan van gedragingen die een ander misdrijf na het begaan daarvan ondersteunen; in dat licht moet ook de zogenaamde heler-stelerregel worden gezien. Strekking van het vergunningstelsel in de Wet inzake de wisselkantoren is het instandhouden van een betrouwbare en ordelijke wisselmarkt; het handelen zonder vergunning is dan ook een economisch delict. Gelet op het verschil in strekking staat niets in de weg aan het vervolgen van (gedeeltelijk) dezelfde handeling die op meerdere gronden met straf is bedreigd. Bij het bepalen van de straf moeten de wettelijke bepalingen inzake samenloop in acht worden genomen."
De steller van het middel betoogt dat het hof ten onrechte, gelet op de aard van het misdrijf opzetheling, de feiten 2 en 6 naast elkaar bestaanbaar heeft geacht.
4.2. De Engelse ponden die verdachte wisselde waren van '[betrokkene 1]' afkomstig, en waren dus geen geld dat het product of de opbrengst was van een misdrijf van verdachte zelf. Alleen in het laatste geval zou er geen sprake zijn van de begunstiging van andermans misdrijf als waarop art. 416 Sr Pro doelt.(3) In wezen is er een samenval van criminele momenten geweest. Het wisselen van geld voor [betrokkene 1] vormde het misdrijf van art. 4 van Pro de Wet inzake de wisselkantoren en tevens en tegelijkertijd opzetheling. Het verwerven, voorhanden hebben en overdragen van misdaadgeld begunstigde niet het ongeoorloofd uitvoeren van wisseltransacties, maar maakte daar onderdeel van uit. Ook in andere situaties is van een dergelijke samenval sprake. Degene bijvoorbeeld die de door een ander gestolen drugs overdraagt maakt zich schuldig aan opzetheling, ook al is het door hem opzettelijk aanwezig hebben van de drugs zelf ook al een misdrijf. De opvatting die uit het middel spreekt zou ertoe leiden dat degene die bij het voorhanden krijgen van een gestolen voorwerp de herkomst daarvan weet, niet meer voor opzetheling ter zake van het overdragen daarvan kan worden veroordeeld, omdat dat overdragen het voorwerp betreft dat hij eerder door misdrijf, te weten opzetheling, heeft verworven. En die opvatting is door de Hoge Raad verworpen.(4)
4.3. Wanneer het voorwerp van heling geld is, is het de vraag - behoudens wanneer het om vals geld gaat - wie dat geld heeft gegenereerd. Zulks kan ook blijken uit de wetsgeschiedenis van art. 420bis e.v. Sr, het strafbare witwassen. Art. 420bis e.v. Sr zijn in het leven geroepen om aan internationale verplichtingen te voldoen, om het witwassen als zelfstandig fenomeen beter te kunnen benaderen(5) en omdat de 'heler-stelerregel' onder omstandigheden een beperking van een effectieve bestrijding van witwassen kan betekenen. De memorie van toelichting houdt het volgende in:
"De helingbepalingen blijken, vergeleken bij de hierboven bedoelde internationale omschrijvingen van het witwassen, enkele meer en minder belangrijke lacunes te vertonen die aan een optimale bestrijding van het witwassen in de weg staan. Zo'n lacune blijkt vooral gelegen in de door de rechtspraak aangenomen en herhaaldelijk bevestigde regel dat de "steler" niet wegens heling van de door hemzelf gestolen goederen kan worden gestraft. Deze zogenaamde heler-steler-regel bemoeilijkt de witwasbestrijding in gevallen waarin de criminele opbrengsten door de witwasser zelf - of mede door hem - zijn gegenereerd." (6)
Volgens de minister zijn dus kennelijk alleen voorwerpen die door misdrijf zijn gegenereerd 'door misdrijf verkregen'. Even verder merkt de minister over de 'heler-stelerregel' nog op:
"Dit betekent dat degene die zelf voordeel uit misdrijf verkrijgt en dat voordeel vervolgens in een witwastraject brengt, voor dat laatste niet op grond van heling kan worden gestraft." (7)
Ten aanzien van de onderhavige zaak houdt zulks naar mijn mening in dat de 'heler-stelerregel' alleen aan veroordeling van verdachte voor heling in de weg zou staan als hij de criminele provisie die hij per wisseltransactie ontving en die dus door zijn misdrijf is gegenereerd, vervolgens weer op zijn beurt via een geldwisseltransactie trachtte wit te wassen, welke handelingen dan als opzetheling van die criminele provisie zouden zijn tenlastegelegd.
Het middel faalt.
5.1. Het tweede middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan blijken dat de bedragen in Britse ponden, in de bewezenverklaring van feit 2 genoemd, van misdrijf afkomstig zijn.
Het hof heeft in zijn arrest dit verweer verworpen op grond van de volgende motivering:
"3. Van misdrijf afkomstige gelden
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat terzake van het onder 2 tenlastegelegde feit onvoldoende is komen vast te staan dat de door verdachte gewisselde geldbedragen van (enig) misdrijf afkomstig zijn.
Het hof verwerpt het verweer. Uit de bewijsmiddelen volgt, dat de gewisselde geldbedragen van enig misdrijf afkomstig waren en dat de verdachte dit wist. Immers, de verdachte heeft op 13 februari 2002 verklaard dat 'hij zeer goed wist dat het geld dat [betrokkene 1] ons gaf geen eerlijk verdiend geld was'. Daarenboven is sprake van, onder meer, de volgende feiten en omstandigheden: de wisselingen vinden gedurende langere tijd, steeds kort na elkaar plaats, de betrokkenen, onder wie de verdachte, spreken met elkaar in codetaal, er wordt van GSM-nummers gewisseld, het geld werd door [betrokkene 1], die zelf zijn eigen naam niet gebruikt, in een plastic tasje vervoerd, de wisselingen vinden plaats op ongebruikelijke locaties. Voorts wordt volgens de verdachte zelf met wissel-transacties gestopt nadat men de indruk had (door het ontdekken van een peilbaken) dat de politie hen in de gaten hield. Tenslotte is niet gesteld noch aannemelijk geworden dat het geld uit legale bronnen is verworven."
5.2. Schaap verdedigt op grond van de rechtspraak de stelling dat het er niet toe doet door welk concreet misdrijf de goederen zijn verkregen die nadien worden geheeld, als maar vast kan komen te staan dát zij door misdrijf zijn verkregen. Schaap schrijft dat de rechter in zijn vonnis kan volstaan met de weergave in het vonnis dat hij aan de hand van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft dat het om 'misdrijfgoed' gaat. Daarbij mag de rechter uitgaan van de onwaarschijnlijkheid van een andere toedracht dan waarop de feiten en omstandigheden van de zaak en regels van de algemene ervaring wijzen.(8) De Hoge Raad heeft dit standpunt ook gehuldigd voor het specifiek op witwassen gerichte art. 420bis Sr.(9) Gelet op de verwantschap met art. 416 Sr Pro en de achtergrond van de onderhavige zaak, waarin het ook gaat om witwassen van andermans misdaadgeld, ben ik de mening toegedaan dat de overwegingen van het hof de bewezenverklaring op dit onderdeel kunnen dragen.(10)
Het middel faalt.
6. Het derde middel is terecht voorgesteld en zal tot strafvermindering dienen te leiden. De overige middelen falen en kunnen naar mijn mening met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
7. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de opgelegde straf zal verlagen en het beroep voor het overige zal verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de zaken nrs. 03304/04/E ([medeverdachte 1]), 03305/04/E ([medeverdachte 2]) en 03307/04/E ([medeverdachte 3]), waarin ik heden ook conclusie neem.
2 HR 8 november 2003, LJN AM0234.
3 HR NJ 1995, 65; HR NJ 2002, 128.
4 Vgl. HR NJ 1957, 397.
5 Kamerstukken II 1999/2000, 27159, nr. 3, p. 1 e.v.
6 Kamerstukken II 1999-2000, 27159, nr. 3, p. 2.
7 Kamerstukken II 1999-2000, 27159, nr. 3, p. 6.
8 C.D. Schaap, Heling getoetst, 1999, p. 278.
9 HR 28 september 2004, LJN AP2124.
10 Vgl. HR 15 april 2003, nr. 00554/02 inzake het eerste en tweede middel.