Conclusie
C03/090HR
Mr. Keus
Zitting 9 april 2004
Conclusie inzake
[eiseres]
tegen
[verweerder]
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of een bepaalde derde is aan te merken als "cliënt" van [A] B.V. in de zin van een in een beëindigingsovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).
(a) Na jarenlang te hebben samengewerkt, hebben [eiseres] en [verweerder] hun samenwerking, die plaatsvond binnen [A] B.V., in 1996 verbroken. In de op 23 augustus 1996 notarieel vastgelegde overeenkomst met afspraken omtrent de beëindiging wordt [verweerder] aangeduid als "A" en [A] B.V. als "Vennootschap III". De overeenkomst bevat onder meer de volgende (en hierna ook als het non-concurrentiebeding aan te duiden) afspraken:
"A en Vennootschap III sluiten hierbij een concurrentiebeding van de volgende inhoud:
a. het zal A, in welke hoedanigheid ook, middellijk of onmiddellijk verboden zijn cliënten van Vennootschap III te benaderen, te werven en/of te bedienen;
b. het zal A verboden zijn binnen een straal van vijftien kilometer, met het gebouw van Vennootschap III (...) als middelpunt (...) op andere wijze dan hierna onder c. vermeld het assurantie- en bankbemiddelingsbedrijf uit te oefenen danwel daarbij middellijk of onmiddellijk, in welke hoedanigheid ook, betrokken te zijn;
c. (...)
d. A verbindt zich de verplichtingen, voortvloeiend uit het hiervoor onder a tot en met e bepaalde, te zullen nakomen, op straffe van een boete groot eenhonderdduizend gulden (f 100.000,--) voor elke overtreding en eenhonderdduizend gulden (f 100.000,--) voor elke dag dat deze overtreding vervolgens voortduurt (...)"
(b) In dezelfde akte, waarin "B" staat voor [betrokkene 1] en "de Vennootschappen I en II" voor [B] B.V. respectievelijk [C] B.V., is het volgende overeengekomen:
"A enerzijds en B, alsmede de Vennootschappen I, II en III anderzijds, zullen zich onthouden van negatieve uitingen, in welke vorm ook, over elkaar, zulks op straffe van een onmiddellijk opeisbare boete ten behoeve van de wederpartij (...) groot vijf en twintigduizend gulden (f 25.000,--) (...)."
(c) (2)In opdracht van [eiseres] heeft het Rotterdamse kantoor FIF 33 in januari 1997 een aantal tot de cliëntenkring van [A] B.V. behorende personen benaderd, teneinde na te gaan of [verweerder] in strijd met de bedingen als hiervoor onder (a) en (b) geciteerd, heeft gehandeld. [Eiseres] nam FIF 33 in de arm, nadat zij na het uit elkaar gaan van partijen had geconstateerd dat een aantal klanten de relatie met haar assurantiekantoor had opgezegd om zich vervolgens te wenden tot de onderneming van "de zoon van [verweerder]". De zoon van [verweerder] ([betrokkene 2]) drijft sinds eind 1996 te [plaats] een assurantiekantoor onder de naam [D] B.V.. Ten behoeve van het onderzoek had [eiseres] aan FIF 33 een lijst van klanten van wie zij vermoedde dat deze door [verweerder] in strijd met het non-concurrentiebeding waren benaderd, ter beschikking gesteld. De FIF 33-medewerkers [betrokkene 9 en 10] hebben deze klanten, zonder enige aankondiging vooraf, in persoon benaderd, zich voordoend als enquêteurs voor Duitse verzekeringsmaatschappijen in de grensstreek die de Nederlandse markt voor hun producten wilden verkennen. In dat kader hebben de FIF 33-medewerkers de door hen benaderde personen enkele algemene vragen in multiplechoicevorm gesteld, waaronder: "6. Ik noem u zes assurantiekantoren in de regio welke kent u?" (dan volgen zes mogelijkheden waaronder als vierde [D]) en "8. Wie is uw contactpersoon bij het assurantiekantoor?" Dit vragenformulier werd gehanteerd als leidraad. Als [verweerder] werd genoemd, werd doorgevraagd. Na het afnemen van de "enquête" werd elders pas opgetekend wat "de geënquêteerden" buiten de directe vragen hadden verteld en nog weer later werd alles uitgewerkt tot de in het door FIF 33 uitgebrachte rapport opgenomen verklaringen. De FIF 33-medewerkers bezochten onder meer de navolgende (voormalige) cliënten van [A] B.V.: [betrokkene 3], [betrokkene 4](3), [betrokkene 5 en 6], [betrokkene 7] en [betrokkene 8]. Deze personen zijn op 19 november 1997 of 17 februari 1998 in het kader van een voorlopig getuigenverhoor ten overstaan van de rechtbank Zutphen gehoord. Ook de betrokken FIF 33-medewerkers, [betrokkene 9 en 10], zijn in het voorlopig getuigenverhoor gehoord.
(d) [Betrokkene 11], die niet is benaderd door de enquêteurs van FIF 33, heeft in een op 11 november 1997 gedateerde schriftelijke verklaring onder meer het volgende vastgelegd:
"(...) verklaart hierbij dat; ik in ca: september 1996 telefonisch ben benaderd door [verweerder]. (...) Ik weet mij nog te herinneren, dat [verweerder] eerst op een gemoedelijke manier een praatje met mij maakte en mij vertelde, dat [betrokkene 1] en [verweerder] uit elkaar waren gegaan, (...). Geërgerd heb ik mij heel erg over het feit, dat [verweerder] zich over [betrokkene 1] bijzonder negatief heeft uitgelaten, waarbij hij aangaf dat hij ([verweerder]) het grote werk moest doen en [betrokkene 1] de kantjes er van af liep en alleen maar zijn hand op hield voor zijn salaris en .... dat [betrokkene 1] zeer klantonvriendelijk met de klanten omging (...). Overigens wanneer ik in de naaste toekomst ook met mijn verzekeringen ergens problemen zou krijgen bood hij mij gaarne zijn diensten aan (...). De manier waarop bovengenoemd gebracht is door [verweerder] heb ik van af den beginne als zeer vies opgevat (...)".
1.3 Bij dagvaarding van 17 maart 1997 heeft [eiseres] [verweerder] in een procedure voor de rechtbank Zutphen betrokken. [Eiseres] heeft - na wijziging van eis bij conclusie van repliek in conventie, tevens houdende akte wijziging van eis, alsmede conclusie van antwoord in reconventie onder 4 en 6 - gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [verweerder] zal veroordelen om aan [eiseres] te betalen een bedrag van f 650.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding, waaronder mede begrepen de kosten van het ter verzekering van de vordering van [eiseres] ten laste van [verweerder] gelegde conservatoire beslag(4).
Aan deze vordering heeft [eiseres], naast de feiten genoemd onder 1.2, het volgende ten grondslag gelegd. Op 23 augustus 1996 is de beëindiging van de samenwerking tussen [eiseres] en [verweerder] bij notariële akten formeel vastgelegd. In het kader van de beëindiging van de samenwerking zijn nauwkeurige afspraken betreffende onder meer een concurrentiebeding en een verbod tot het doen van negatieve uitlatingen notarieel vastgelegd (inleidende dagvaarding onder 1, 2 en 3). Het is [eiseres] gebleken dat [verweerder] de hiervoor genoemde afspraken met voeten treedt. Door [eiseres] is vastgesteld dat [verweerder] de bediening van cliënten van [A] B.V. heeft voortgezet en dat [verweerder] nieuwe cliënten werft en bedient in het "verboden" gebied. Tenslotte is gebleken dat [verweerder] zich jegens (een) derde(n) negatief heeft uitgelaten over [eiseres] (inleidende dagvaarding onder 4). Hierdoor is [verweerder] aan [eiseres] boeten verschuldigd geworden (inleidende dagvaarding onder 5). [Eiseres] heeft zes overtredingen geconstateerd van het beding van non-concurrentie en twee van het beding tot het zich onthouden van het doen van negatieve uitlatingen. Derhalve heeft [verweerder] ten laste van [eiseres] boetes verbeurd tot een bedrag van f 650.000,- (conclusie van repliek in conventie, tevens houdende akte wijziging van eis, alsmede conclusie van antwoord in reconventie onder 6). De overtredingen van het non-concurrentiebeding zijn volgens [eiseres] begaan ten aanzien van (i) [betrokkene 3], (ii) [betrokkene 4], (iii) [betrokkene 5 en 6], (iv) [betrokkene 7], (v) [betrokkene 8] en (vi) [betrokkene 11] (conclusie van repliek in conventie, tevens houdende akte wijziging van eis, alsmede conclusie van antwoord in reconventie onder 1, 2 en 14). De overtredingen van het beding tot het zich onthouden van het doen van negatieve uitlatingen zijn begaan ten aanzien van (vii) [betrokkene 7] en (viii) [betrokkene 11] (conclusie van repliek in conventie, tevens houdende akte wijziging van eis, alsmede conclusie van antwoord in reconventie onder 1, 2 en 14D).
1.4 [Verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft aangevoerd dat hij zich keurig aan de overeengekomen bedingen in de notariële akten heeft gehouden (conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie onder 1D, conclusie van dupliek in conventie tevens van repliek in reconventie onder 2, 4 en 17). Van enige overtreding van het non-concurrentiebeding of het beding tot het zich onthouden van negatieve uitlatingen is geen sprake. Voor de stelling dat deze bedingen zijn overtreden, is geen feitelijke grondslag (conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie onder 3.1, 3.2, 3.3).
[Verweerder] heeft tevens gesteld dat [eiseres] ten gevolge van de gestelde overtredingen geen schade heeft geleden (conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie onder 3.2). De bewijslast met betrekking tot de gepretendeerde overtredingen, zowel ten aanzien van de schade als het causale verband, rust op [eiseres] (conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie onder 3.4).
Uiterst subsidiair heeft [verweerder] matiging van de boetes verzocht (conclusie van dupliek in conventie tevens van repliek in reconventie onder 15).
[Eiseres] heeft tweemaal ten laste van [verweerder] onder ING beslag gelegd. Daarmee heeft [eiseres] volgens [verweerder] onrechtmatig jegens hem gehandeld. Door de vexatoire beslagen heeft [verweerder] schade geleden, omdat een effectentransactie waartoe [verweerder] ING op 29 januari 1997 opdracht had gegeven, door de beslaglegging niet kon doorgaan. [Eiseres] is voor de schade aansprakelijk (conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie onder II.1 en II.2). In verband hiermee vordert [verweerder] in reconventie de veroordeling van [eiseres] tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van f 43.816,00 met wettelijke rente (conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie onder II.3). De reconventionele vordering van [verweerder] speelt in cassatie geen rol.
1.5 Bij tussenvonnis van 16 maart 2000 heeft de rechtbank Zutphen in conventie geoordeeld dat de vordering van [eiseres] met betrekking tot de vermeende overtreding van het non-concurrentiebeding en/of het verbod tot het doen van negatieve uitlatingen door [verweerder] ten aanzien van [betrokkene 3] (rov. 7.6), [betrokkene 4] (rov. 7.7), [betrokkene 5 en 6] (rov. 7.8), [betrokkene 7] (rov. 7.9) en [betrokkene 8] (rov. 7.10) niet kan slagen. Volgens de rechtbank kunnen de betrokken bedingen niet zover reiken dat [verweerder] geen sociale contacten met voormalige cliënten mag onderhouden, met name niet waar er familie-, buren- of vriendschapsrelaties aanwezig zijn (rov. 7.3). Er wordt geen aanleiding gezien het rapport van FIF 33 en de verklaringen van de enquêteurs van FIF 33 zwaarder te laten wegen dan de schriftelijke verklaringen en de getuigenverklaringen van de geënquêteerden (rov. 7.4). Ten slotte moet volgens de rechtbank evident zijn dat er tussen [verweerder] en de cliënt in kwestie een vorm van contact is geweest tussen het moment van het ondertekenen van de akte waarin de betreffende bedingen zijn opgenomen en het afnemen van de enquête door de FIF 33-enquêteurs of dat de betrokken cliënt, toen hij of zij [verweerder] als contactpersoon noemde, anderszins met de verbroken samenwerking van [betrokkene 1] en [verweerder] bekend was, omdat anders niet kan worden uitgesloten dat de betrokken cliënt bij het doen van de bedoelde mededelingen nog de situatie waarin [betrokkene 1] en [verweerder] samenwerkten op het oog had (rov. 7.5).
Ten slotte heeft de rechtbank in conventie [eiseres] opgedragen te bewijzen dat de inhoud van de verklaring van 11 november 1997 van [betrokkene 11] juist is en dat het telefonisch contact tussen [verweerder] en [betrokkene 11] na 23 augustus 1996 heeft plaatsgevonden. Overigens heeft de rechtbank iedere beslissing in conventie en reconventie aangehouden.
1.6 Bij het op 27 april 2000 gehouden getuigenverhoor heeft [betrokkene 11] verklaard dat hij enkele dagen tot een week voor 11 september 1996 telefonisch door [verweerder] is benaderd. De echtgenote van [betrokkene 11] heeft bij datzelfde getuigenverhoor verklaard dat het telefonisch contact tussen 11 en 15 september 1996 heeft plaatsgevonden (proces-verbaal van getuigenverhoor).
1.7 Bij een tegengetuigenverhoor op 30 mei 2000 heeft [verweerder] verklaard dat hij contact heeft gehad met Ulamo, de werkgever van [betrokkene 11]. Ook heeft hij verklaard dat hij telefonisch contact met [betrokkene 11] heeft gehad en dat hij zich in dat telefoongesprek negatief over [betrokkene 1] heeft uitgelaten. Tevens heeft [verweerder] verklaard: "Ik weet heel zeker dat ik na 1 april 1996 geen telefonisch contact met [betrokkene 11] heb gehad." (proces-verbaal van tegengetuigenverhoor p. 2).
1.8 Bij antwoordconclusie na enquête heeft [verweerder] nog betoogd dat hij het non-concurrentiebeding niet heeft overtreden, ook niet als het telefoongesprek met [betrokkene 11] na 23 augustus 1996 heeft plaatsgehad. De reden hiervoor is dat [betrokkene 11] niet privé via [A] B.V. was verzekerd. [Betrokkene 11] was geen relatie van [A] B.V.; dat was Ulamo c.q. haar dochter P&K en wel in de vorm van een collectief ziektekostencontract, waaronder ook [betrokkene 11] was verzekerd. "Andere relaties waren er niet met [betrokkene 11] op verzekeringstechnisch gebied en daarmee is [betrokkene 11] nog geen relatie van [A] B.V.", aldus [verweerder] (antwoordconclusie na enquête onder 5).
[Verweerder] heeft er voorts op gewezen dat het altijd [betrokkene 1] was die namens [A] B.V. met [betrokkene 11] contact had. "(...) (J)uist dat maakt uiterst onwaarschijnlijk dat [verweerder] met een zo verafgelegen "relatie" contact zou opnemen om een overstap van assurantietussenpersoon te bepleiten. Dan toch ware vele malen eenvoudiger geweest zo [verweerder] relaties die hij zelf bediende zou hebben benaderd", aldus [verweerder] (antwoordconclusie na enquête onder 3 en 6).
Ten slotte heeft [verweerder] betoogd dat het telefoongesprek tussen hem en [betrokkene 11] geen benadering van enig serieus gewicht is die verschuldigdheid van een boete rechtvaardigt. "Immers zijn dan slechts in algemene bewoordingen enige negatieve kwalificaties over [betrokkene 1] geuit en in algemene bewoordingen slechts gevraagd om "met hem mee te gaan", aldus [verweerder] (antwoordconclusie na enquête onder 7).
1.9 Bij vonnis van 23 november 2000 heeft de rechtbank in conventie [verweerder] veroordeeld [eiseres] een som van f 125.000,- met wettelijke rente te betalen en in reconventie de vordering van [verweerder] afgewezen. In conventie heeft de rechtbank de proceskosten aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt, die van beslag en enquête daaronder begrepen.
De rechtbank heeft, ondanks het feit dat de door [betrokkene 11] en diens echtgenote afgelegde verklaringen op verscheidene punten innerlijk tegenstrijdig zijn (rov. 3.2), overwogen:
"3.3 Vast kan worden gesteld dat [betrokkene 11] een brief van Nuts Verzekeringen heeft ontvangen, welke gedateerd is op 11 september 1996. [Betrokkene 11] heeft deze brief enige dagen later (...) ontvangen, nu deze vanuit Nederland naar het adres van [betrokkene 11] in Duitsland moest worden doorgestuurd. Eveneens kan worden vastgesteld dat [betrokkene 11] in diezelfde maand vernam dat de werkzaamheden die hij in Duitsland verrichtte voor een dochteronderneming van Ulamo op korte termijn zouden worden beëindigd(.) Beide kwesties, zo blijkt ook uit de schriftelijke verklaringen van 27 juni 2000 van [betrokkene 11 en 12], (...) waren voor het echtpaar zeer ingrijpend. Zowel [betrokkene 11 en 12] verklaren op consistente wijze dat juist in deze voor hun memorabele tijd ook het bewuste telefoontje met [verweerder] plaatsvond. Ook verklaren zij op consistente wijze dat [verweerder] hen heeft gevraagd als klant mee te gaan en tenslotte verklaren zij beide dat [verweerder] zich op negatieve wijze over [betrokkene 1] heeft uitgelaten (...).
(...)
3.6 [Verweerder] geeft toe zich gedurende een telefoongesprek met [betrokkene 11] negatief over [betrokkene 1] te hebben uitgelaten (...)"
De rechtbank heeft geoordeeld dat, ondanks de inconsistenties in de verklaringen van [betrokkene 11 en 12], [eiseres] is geslaagd in het opgedragen bewijs (rov. 3.8).
Voorts heeft de rechtbank overwogen:
"3.9 (...) De -pas bij antwoordconclusie na enquete- aangevoerde stelling, dat niet [betrokkene 11] doch zijn werkgever Ulamo "cliënt" was in de zin van het concurrentiebeding, zodat er van geen overtreding hiervan sprake kan zijn, faalt. Het was [verweerder] bekend dat [A] verzekeringskwesties voor [betrokkene 11] (al dan niet via Ulamo) behandelde. "Cliënt" kan dan niet zo beperkt worden uitgelegd als [verweerder] voorstaat, nu dit zou leiden tot een zodanige uitholling van het concurrentiebeding dat partijen dit niet voor ogen kunnen hebben gehad bij de afsluiting van het beding."
1.10 Tegen dit eindvonnis heeft [verweerder] bij dagvaarding van 16 februari 2001, onder aanvoering van zes grieven, hoger beroep bij het hof Arnhem ingesteld.
De eerste grief is gericht tegen de rov. 3.2 t/m 3.8 en bestrijdt het oordeel dat [eiseres] het haar bij vonnis van 16 maart 2000 opgedragen bewijs heeft geleverd (memorie van grieven, p. 4 en onder 1.1 en 1.9). [Verweerder] voert aan dat de verklaringen van [betrokkene 11 en 12] elkaar op essentiële punten tegenspreken, onder meer op het punt of het telefoongesprek met [verweerder] heeft plaatsgevonden voor of na ontvangst van de brief van Nuts Verzekeringen van 11 september 1996 (memorie van grieven onder 1.2). Volgens [verweerder] is de inhoud van het telefoongesprek op het punt van de negatieve uitlatingen en het verzoek om met [verweerder] mee te gaan in die zin juist dat in het telefoongesprek van maart 1996 [verweerder] zich ook op die wijze heeft uitgelaten (memorie van grieven onder 1.4).
De tweede grief is gericht tegen rov. 3.9. [Verweerder] betoogt dat [A] B.V. geen verzekeringskwesties voor [betrokkene 11] behandelde. Ulamo, de (indirecte) werkgever van [betrokkene 11], was relatie en cliënt van [A] B.V., die een overeenkomst met Ulamo had gesloten opdat werknemers van Ulamo collectief via deze overeenkomst een ziektekostenverzekering konden afsluiten. Zo werknemers, waaronder [betrokkene 11], daarvan gebruik maakten, werden zij daardoor geen relatie van [A] B.V.. De verzekering in kwestie kwam ook tot stand tussen de verzekeringsmaatschappij en de werknemer in kwestie, in welk kader [A] B.V. de werknemer in kwestie niet als eigen relatie zag of behandelde, noch als zodanig diensten ten behoeve van die werknemer verrichtte. De premiebetaling (en de daarvan afgeleide provisie) raakte alleen Ulamo. Ulamo betaalde de premie voor alle deelnemers in het collectieve contract, was ook de verzekeringnemer c.q. contractant en polishouder. Door als werknemer in dat collectieve contract deel te nemen is [betrokkene 11] geen (te beschermen) relatie van [A] B.V. geworden (memorie van grieven onder 2.1). Andere "verzekeringskwesties" heeft [A] B.V. niet voor [betrokkene 11] behandeld. [Betrokkene 11] had geen enkele polis via [A] B.V. lopen (memorie van grieven onder 2.2). [Verweerder] bestrijdt nadrukkelijk dat [betrokkene 11] een cliënt was in de zin van het overeengekomen concurrentiebeding. Ook uit dien hoofde is er mitsdien geen sprake van het overtreden van het concurrentiebeding en het verbeuren van enige boete (memorie van grieven onder 2.4).
1.11 [Eiseres] heeft in het principale appel gemotiveerd verweer gevoerd en drie incidentele grieven tegen het tussen- en het eindvonnis voorgesteld.
De eerste incidentele grief is gericht tegen de rov. 7.4 t/m 7.10 van het tussenvonnis van 16 maart 2000. [Eiseres] bestrijdt daarmee het oordeel van de rechtbank dat zij niet is geslaagd in het leveren van bewijs van het overtreden van het non-concurrentiebeding en het verbod tot het doen van negatieve uitlatingen voor zover het de andere cliënten dan [betrokkene 11] betreft.
[Verweerder] heeft in het incidentele appel gemotiveerd verweer gevoerd.
1.12 Het hof heeft bij arrest van 19 november 2002 het tussenvonnis van 16 maart 2000 en het eindvonnis in reconventie van 23 november 2000 bekrachtigd. Voorts heeft het hof het eindvonnis in conventie van 23 november 2000 vernietigd en [verweerder] veroordeeld om aan [eiseres] een bedrag van f 25.000,- (EUR 11.344, 51) met wettelijke rente te betalen.
Het hof heeft overwogen dat, nu de overtredingen van de bedingen ten aanzien van [betrokkene 4], [betrokkene 5 en 6] en [betrokkene 7] alleen op de FIF 33-verslagen zijn gebaseerd, deze overtredingen niet zijn komen vast te staan (rov. 4.3 A). De beweerde overtreding van [verweerder] ten opzichte van [betrokkene 3] kan volgens het hof noch uit de voorlopige getuigenverklaring van [betrokkene 3], noch uit de door de FIF 33-medewerkers opgetekende verklaring worden afgeleid (rov. 4.3 B). Het hof heeft geoordeeld dat evenmin is komen vast te staan dat [verweerder] ten opzichte van [betrokkene 8] het non-concurrentiebeding heeft overtreden (rov. 4.3 C).
Over de beweerde overtredingen in verband met [betrokkene 11] heeft het hof overwogen dat uit de door [verweerder] aangevoerde en onbestreden feiten valt af te leiden dat [betrokkene 11] zelf niet onder de letterlijke (grammaticale) betekenis van het woord "cliënt" uit het onderhavige non-concurrentiebeding viel (rov. 4.5). Het hof heeft voorts overwogen:
"4.5 (...) Een non-concurrentiebeding als het onderhavige heeft in het algemeen de strekking te voorkomen dat degene die daaraan is gebonden, inkomsten wegneemt van de onderneming waarop het beding ziet. Indien wordt aangenomen dat partijen het beding in deze zin mochten verstaan en het begrip "cliënt" zou moeten worden uitgelegd in de ruimere zin van -al dan niet directe- provisieverschaffers, dan nog valt [betrokkene 11] niet onder dit begrip, nu vast staat dat hij met het beëindigen van zijn werkzaamheden voor (de dochtervennootschap van) Ulamo niet meer aan het collectieve contract mocht deelnemen en daarmee verloren was als bijbrenger van de provisie die Ulamo op grond van haar overeenkomst met [eiseres] aan deze verschuldigd was. Een ruimere strekking van dit concurrentiebeding kan niet worden afgeleid uit de bewoordingen van het beding, terwijl [eiseres] geen bijzondere feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, waaruit een dergelijke ruimere strekking zou kunnen volgen. Aan de stelling van [eiseres] dat het benaderen van [betrokkene 11] door [verweerder] "vermoedelijk" ook tot doel had "mogelijk" ook Ulamo als klant van haar te kunnen overnemen, wordt als louter speculatief voorbijgegaan."
Het hof heeft de veroordeling van [verweerder] tot betaling van f 100.000,- terzake van de overtreding van het non-concurrentiebeding ten aanzien van [betrokkene 11] daarom niet in stand gelaten (rov. 4.5). De veroordeling van [verweerder] tot betaling van f 25.000,- wegens overtreding van het verbod van negatieve uitlatingen, heeft het hof wel in stand gelaten (rov. 4.8).
1.13 Tegen het arrest heeft [eiseres] tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend. De zaak is voor [eiseres] door haar advocaat toegelicht.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Het eerste middel richt een motiveringsklacht tegen rov. 4.4, waarin het hof volgens het middel blijkens de tweede en de vijfde volzin zou hebben overwogen dat [verweerder] onweersproken zou hebben gesteld "dat [betrokkene 11] geen cliënt van [A] is".
Het middel mist feitelijke grondslag. De stellingen van [verweerder] die het hof in rov. 4.4 als onbestreden heeft aangemerkt, betreffen (blijkens het vervolg op de tweede volzin van rov. 4.4) louter de verzekeringstechnische relatie tussen Ulamo B.V., [A] en [betrokkene 11], en niet de vraag of die relatie rechtvaardigt [betrokkene 11] als "cliënt" in de zin van het non-concurrentiebeding te kwalificeren. Die laatste vraag is door het hof in rov. 4.5 behandeld; ook daaruit blijkt dat het hof niet reeds bij gebrek aan betwisting van de stellingen van [verweerder] heeft aangenomen dat [betrokkene 11] niet als "cliënt" in de zin van het non-concurrentiebeding had te gelden.
2.2 Het tweede middel richt een motiveringsklacht tegen rov. 4.5 in samenhang met rov. 4.3.D. Volgens het middel is de in de vierde volzin van rov. 4.3.D genoemde maatstaf, waarnaar in rov. 4.5 wordt verwezen, in te algemene bewoordingen gepresenteerd. De genoemde maatstaf is niet in voldoende mate bruikbaar tot het verkrijgen van inzicht in, en het controleren van, het oordeel van het hof, aldus het middel.
In rov. 4.3.D overweegt het hof in de vierde volzin dat het voor de uitleg van het non-concurrentiebeding aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten. Dit is letterlijk het criterium dat de Hoge Raad voor de uitleg van contractsbepalingen in het Haviltex-arrest(6) formuleerde. Uit het arrest van het hof kan mitsdien worden afgeleid dat het hof de Haviltex-formule heeft toegepast. Het is niet vereist dat de rechter expliciet of specifiek in zijn motivering vermeldt dat hij de Haviltex-formule heeft toegepast(7). Bij die stand van zaken kan (a fortiori) niet worden aangenomen dat (zoals het middel betoogt) de rechter in zijn motivering zou tekortschieten door de door hem gehanteerde Haviltex-maatstaf slechts in algemene bewoordingen te presenteren.
Het middel mist feitelijke grondslag, voor zover het betoogt dat het hof niet heeft genoemd wat de zin was die partijen aan het concurrentiebeding mochten toekennen en wat partijen te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten. In rov. 4.5 gaat het hof immers uitvoerig in op de strekking van een concurrentiebeding als het onderhavige en wat partijen te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Het is overigens overduidelijk dat het hof met betrekking tot de uitleg van het non-concurrentiebeding geen nieuwe visie heeft ontwikkeld, maar de alom bekende Haviltex-maatstaf heeft gehanteerd.
Mitsdien kan de motiveringsklacht van middel 2 niet slagen.
2.3 De uitleg van een beding in een overeenkomst is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. De motivering van de uitleg en de vraag of bij de uitleg de rechtens juiste maatstaven zijn gehanteerd, kunnen in cassatie wel worden getoetst(8).
Met inachtneming van de Haviltex-formule (rov. 4.5 in samenhang met rov. 4.3.D) heeft het hof onderzocht welke betekenis aan het woord "cliënt" in het non-concurrentiebeding moet worden toegekend. Het hof heeft (in zoverre in cassatie onbestreden) vastgesteld dat [betrokkene 11] niet onder de letterlijke (grammaticale) betekenis van het woord "cliënt" valt (rov. 4.5).
Volgens het hof valt [betrokkene 11] evenmin onder de ruimere uitleg van het begrip "cliënt", waarbij het hof onder "cliënt" verstaat: iemand die aan [A] B.V. direct of indirect provisie verschaft. Deze uitleg is gebaseerd op de overweging van het hof dat een non-concurrentiebeding als het onderhavige in het algemeen de strekking heeft te voorkomen dat degene die daaraan gebonden is, inkomsten ontneemt aan de onderneming waarop het beding ziet. Volgens [eiseres] (cassatiedagvaarding, p. 5 bovenaan) is dit een juist aanknopingspunt.
Een nog ruimere strekking van het non-concurrentiebeding kan volgens het hof niet worden afgeleid uit de bewoordingen van het beding, terwijl [eiseres] geen bijzondere feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit een dergelijke ruimere strekking zou kunnen volgen (rov. 4.5).
2.4 Het derde middel komt op tegen de wijze waarop het hof de weliswaar niet omarmde maar evenmin uitgesloten(9) "ruimere" uitleg - volgens welke de hoedanigheid van al dan niet directe provisieverschaffer het zijn van "cliënt" in de zin van het non-concurrentiebeding bepaalt - op de positie van [betrokkene 11] heeft toegepast. Volgens het middel heeft het hof, uitgaande van die uitleg, zijn oordeel dat [betrokkene 11] niet als "cliënt" in de zin van het non-concurrentiebeding kan worden aangemerkt, hierop heeft gebaseerd dat [betrokkene 11] met het beëindigen van zijn werkzaamheden voor (de dochtervennootschap van) Ulamo aan het einde van december 1996 niet meer aan het collectieve contract mocht deelnemen en daarmee verloren was als bijbrenger van de provisie die Ulamo op grond van haar overeenkomst met [eiseres] aan deze laatste was verschuldigd. Daarbij heeft het hof volgens het middel echter niet verklaard waarom de beëindiging van het bedoelde dienstverband per 31 december 1996 met zich bracht dat [betrokkene 11] reeds in september 1996 (toen hij door [verweerder] werd benaderd) niet meer als cliënt van [eiseres] moest worden gekwalificeerd.
Ik stel voorop dat het hof, anders dan het middel suggereert, niets heeft vastgesteld met betrekking tot de datum, waarop de bedoelde dienstbetrekking een einde zou nemen. In zoverre mist het middel feitelijke grondslag.
Overigens meen ik dat, anders dan het middel veronderstelt, in de (op de "ruimere" uitleg gebaseerde) gedachtegang van het hof de status van [betrokkene 11] als "cliënt" althans in temporeel opzicht niet onlosmakelijk was verbonden met (het voortduren van) de dienstbetrekking in verband waarmee [betrokkene 11] als - al dan niet directe - provisieverschaffer had te gelden. [Betrokkene 11] was in de periode dat hij door [verweerder] werd benaderd (in de woorden van het hof in rov. 4.5:) "verloren"(10) als provisieverschaffer. Kennelijk volstond daartoe naar het oordeel van het hof dat [betrokkene 11], in de maand waarin [verweerder] hem benaderde, eveneens vernam dat zijn werkzaamheden in Duitsland voor een dochteronderneming van Ulamo op korte termijn zouden worden beëindigd (zie rov. 3.3 van het eindvonnis van de rechtbank, waarin de rechtbank tussen beide gebeurtenissen een temporeel verband legt: "Zowel [betrokkene 11 en 12] verklaren op consistente wijze dat juist in deze voor hun memorabele tijd ook het bewuste telefoontje met [verweerder] plaatsvond."). Dat het hof kennelijk voor mogelijk heeft gehouden dat de status van "cliënt" in de zin van het non-concurrentiebeding verloren gaat, vóórdat een overigens reeds onafwendbaar verlies van de status van - al dan niet directe -provisieverschaffer zich feitelijk heeft voltrokken, acht ik niet onbegrijpelijk.
2.5 Ten slotte wijs ik erop, dat, voor zover de schriftelijke toelichting onder 8c en 8d klaagt dat de motivering van het bestreden arrest tekortschiet omdat het hof geen antwoord heeft gegeven op een aantal vragen met betrekking tot (i) het temporele element van de door het hof volgens de "ruimere" uitleg aan het begrip cliënt gegeven betekenis van al dan niet directe provisieverschaffer en (ii) de exacte, wettelijke en contractuele spelregels die de relatie tussen de assurantietussenpersoon, de assuradeur, een werkgever/dochtervennootschap (Ulamo) met een collectieve verzekering en een aanstaande ex-werknemer van Ulamo beheersen, deze klacht niet in de cassatiedagvaarding kan worden gelezen en daarom buiten behandeling zal moeten blijven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 3 van het in cassatie bestreden arrest en rov. 2 van het tussenvonnis van de rechtbank Zutphen van 16 maart 2000. Het hof heeft in rov. 4.2 nog enkele aanvullende feiten vastgesteld.
2 Zie voor de hier vermelde feiten ook rov. 4.2 van het bestreden arrest.
3 Diens naam wordt in de stukken ook wel als "[betrokkene 4]" geschreven.
4 Zie voor een samenvatting van de gewijzigde vordering rov. 3.1 van het tussenvonnis van de rechtbank van 16 maart 2000.
5 Het arrest dateert van 19 november 2002. De cassatiedagvaarding is op 17 februari 2003 uitgebracht.
6 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, rov. 2.
7 Zie conclusie A-G Huydecoper voor HR 5 maart 2004 (zaak R03/066), JOL 2004, 118, onder 13; HR 11 november 1988, NJ 1990, 440, rov. 3.5; A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie voor HR 14 februari 1997, NJ 1997, 244, onder 10.
8 Zie bijv. HR 31 maart 2000, NJ 2000, 357, rov. 3.3; HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 98, rov. 3.8; HR 24 september 1993, NJ 1993, 760, rov. 3.4; HR 11 november 1988, NJ 1990, 440, rov. 3.1; HR 14 juni 2002, NJ 2002, 481, rov. 3.4; Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 284 en Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie 1989, nr. 109.
9 Het hof heeft in rov. 4.5 overwogen: "Indien wordt aangenomen dat partijen het beding in deze zin mochten verstaan en het begrip "cliënt" zou moeten worden uitgelegd in de ruimere zin van - al dan niet directe - provisieverschaffers, dan nog (...)".
10 Volgens het Van Dale Groot woordenboek der Nederlandse taal betekent verloren ook "niet meer te redden" ("het schip is verloren" en "een verloren man").