Conclusie
nr. C03/081HR
Mr. A.S. Hartkamp
zitting 2 april 2004
Conclusie inzake
het rechtspersoonlijkheid bezittende Academisch Ziekenhuis Groningen
tegen
[verweerster]
Feiten en procesverloop
1) In cassatie dient te worden uitgegaan van de volgende feiten(1).
Op [datum] 1991 is verweerster in cassatie, [verweerster], opgenomen in het Academisch Ziekenhuis Groningen, nadat om 12 uur haar vliezen waren gebroken en oud meconiumhoudend vruchtwater was afgelopen. Om 20.13 die dag is [verweerster]'s dochter [de dochter] geboren.
[De dochter] heeft tijdens de bevalling geleden aan een ernstig zuurstoftekort, waardoor zij blijvend letsel heeft opgelopen, zodanig, dat zij nooit zal leren praten en dat zij op latere leeftijd waarschijnlijk in een inrichting voor verstandelijk gehandicapten zal moeten worden opgenomen.
De verzekeringsmaatschappij Centraal Beheer Schadeverzekering heeft als verzekeraar van eiser tot cassatie, verder aan te duiden als "AZG", met toestemming van [verweerster] [Professor A] verzocht als onafhankelijk deskundige omtrent de gang van zaken te rapporteren. De conclusie van het door deze op 29 januari 1995 uitgebrachte rapport luidt dat de baring op onzorgvuldige wijze is geleid, waardoor [de dochter] ernstige schade is toegebracht.
[Professor B], hoofd van en verantwoordelijk voor de afdeling gynaecologie van AZG heeft voornoemd rapport becommentarieerd en komt tot de slotsom dat geen sprake is van ondeskundig handelen noch van onzorgvuldigheden of van organisatorische onvolkomenheden.
[Professor A] heeft hierop gereageerd op 22 december 1995 onder handhaving van zijn eerdere conclusie.
Op verzoek van AZG heeft nog [Professor C] gerapporteerd op 24 oktober 1997 naar aanleiding van door AZG geformuleerde vragen.
2) [Verweerster] heeft, optredend zowel voor zichzelf als in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van [de dochter], AZG op 28 juli 1997 gedagvaard en een verklaring voor recht gevorderd dat AZG zowel jegens haar, [verweerster], als jegens [de dochter] bij de baring en de wijze waarop deze is geleid niet de nodige zorgvuldigheid heeft betracht en jegens hen bij de uitvoering van de tussen partijen bestaande overeenkomst is tekortgeschoten, tengevolge waarvan [verweerster] en [de dochter] schade hebben geleden en in de toekomst nog meer schade zullen lijden, waarvoor AZG aansprakelijk kan worden geacht. Voorts vorderde [verweerster] veroordeling van AZG tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat.
[Verweerster] stelde ter onderbouwing van deze vorderingen onder meer dat tijdens de bevalling te laat was ingegrepen en dat het ziekenhuispersoneel te traag had gereageerd op tekenen van foetale nood, nu het kind pas één uur nadat tekenen van foetale nood evident waren geworden en ten minste een half uur nadat het CTG terminaal was geworden, ter wereld was gebracht.
3) AZG heeft deze vorderingen bestreden. AZG betwistte dat bij de bevalling onzorgvuldig was gehandeld. AZG betoogde dat [Professor A] in zijn rapport uitging van een onjuist "beginpunt" waarop de foetale nood voor het eerst kenbaar had kunnen zijn, en dat het overbrengen naar de operatiekamer en het voorbereiden en voltooien van een ingreep de nodige tijd in beslag nemen. Voorts wees AZG erop dat sprake was van een situatie waarin geheel onverwacht meerdere risicovolle bevallingen tegelijk plaatsvonden.
AZG betwistte voorts dat sprake was van causaal verband tussen het gestelde tekortschieten en het letsel.
4) Bij vonnis van 20 november 1998 heeft de rechtbank te Groningen voor recht verklaard dat AZG jegens [verweerster] bij de wijze waarop zij de baring van [de dochter] heeft geleid, verwijtbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de behandelovereenkomst tussen partijen en het AZG veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van de door [verweerster] dientengevolge geleden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Voorzover [verweerster] optrad in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van [de dochter] heeft de rechtbank haar niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van een machtiging van de kantonrechter.
De rechtbank baseerde haar oordeel op de deskundigenrapporten van [Professor A] en [Professor C]. Uit deze rapporten in onderling verband en samenhang beschouwd concludeerde de rechtbank dat niet direct gesproken kan worden van ondeskundig handelen aan medische zijde, doch wel dat aan die zijde niet voortvarend genoeg is opgetreden, waardoor de baring, gelet op alle omstandigheden van het geval, te lange tijd heeft moeten duren. De rechtbank overwoog dat het hier de periode vanaf omstreeks 19.10 uur betrof. De rechtbank oordeelde voorts dat, zo dit al aan drukte op de afdeling te wijten is geweest, dit voor risico van AZG komt, nu de organisatie van een academisch ziekenhuis zodanig dient te zijn dat - rampsituaties uitgezonderd - patiënten te allen tijde adequaat kunnen worden behandeld.
5) Tegen het vonnis van de rechtbank heeft AZG hoger beroep ingesteld. Daarbij legde het AZG het geschil integraal aan het hof ter beoordeling voor door middel van een algemene grief.
[Verweerster] heeft deze grief bestreden. [Verweerster] heeft geen hoger beroep ingesteld tegen het oordeel van de rechtbank dat zij niet ontvankelijk was in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van [de dochter].
6) Bij arrest van 20 november 2002 heeft het gerechtshof te Leeuwarden het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, met dien verstande dat bij de bepaling van de omvang van de schade die als gevolg van de tekortkoming van AZG voor vergoeding in aanmerking komt, dient te worden uitgegaan van de volledige mate van gehandicaptheid van [de dochter] zoals die thans bestaat, en met veroordeling van AZG in de proceskosten in hoger beroep.
Het hof heeft vooropgesteld dat van een tekortkoming aan de zije van AZG sprake is, indien aan haar zijde bij het leiden van de bevalling niet de zorg is betracht die redelijk bekwame en redelijk handelende medische hulpverleners in dezelfde omstandigheden zouden hebben betracht. Vervolgens heeft het hof overwogen dat het in de omstandigheden van het onderhavige geval voldoende aanleiding ziet om zijn oordeelsvorming in beginsel op het rapport van [Professor A] te baseren. Het hof heeft voorts overwogen dat het van dat uitgangspunt slechts zal behoeven af te wijken indien de nadere rapportages waarop AZG zich beroept en/of de stellingen van AZG evidente grond bieden om aan de juistheid van het rapport van [Professor A] te twijfelen.
Het hof is vervolgens overgegaan tot een bespreking van de deskundigenrapporten van [Professor A] en [Professor C]. Aan het rapport van [Professor B] kan volgens het hof geen doorslaggevende betekenis worden toegekend, nu hij dit rapport heeft opgesteld in zijn hoedanigheid van hoofd van de afdeling obstetrie en gynaecologie van AZG. Ten aanzien van de rapportage van [Professor C] concludeert het hof dat deze onvoldoende grond oplevert om de juistheid van de bevindingen neergelegd in het rapport van [Professor A] in twijfel te trekken.
Ook overigens heeft AZG naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om te twijfelen aan de juistheid van de bevindingen van [Professor A]. Het hof neemt de conclusie van diens rapport dan ook over en gaat ervan uit dat AZG, te rekenen vanaf 19.10 uur, te traag heeft gereageerd op tekenen van foetale nood en daarmee tekort is geschoten in de nakoming van de met [verweerster] bestaande behandelingsovereenkomst.
Het beroep van AZG op niet-toerekenbaarheid van de tekortkoming wegens geheel onverwachte extreme drukte op de bewuste avond, heeft het hof in navolging van de rechtbank verworpen.
De stelling van AZG dat ook bij eerder ingrijpen sprake zou zijn geweest van letsel dat - zij het van minder ernstige aard - tot dezelfde omvang van de schade zou hebben geleid, althans tot een gedeelte daarvan, heeft het hof eveneens verworpen.
7) Tegen het arrest van het hof heeft AZG (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
8) Het cassatiemiddel is gericht tegen het oordeel van het hof met betrekking tot het causaal verband tussen het tekortschieten van AZG en de opgetreden schade. In cassatie wordt niet opgekomen tegen het oordeel dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van AZG.
9) Met betrekking tot het causaal verband heeft het hof het volgende overwogen:
"15. Het hof stelt voorop dat, indien, zoals hier, door een als wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causale verband in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan. Hieruit volgt dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot het (gedeeltelijk) ontbreken van causaal verband rusten op AZG.
16. Naar het oordeel van het hof heeft AZG niet alleen onvoldoende concreet onderbouwd dat een deel van de schade ook zou zijn ontstaan zónder haar tekortkoming, maar heeft zij ook onvoldoende aanknopingspunten geboden, waaruit zou kunnen blijken dat het in dat geval mogelijk is om vast te stellen welk deel van de schade is toe te rekenen aan de tekortkoming van AZG. Voormelde rapporten van [Professor A] en [Professor C] bieden daartoe onvoldoende grond.
{Professor A] schrijft slechts dat het feit dat [de dochter] spastisch is en mentaal geretardeerd, vrijwel zeker is veroorzaakt door de asfyxie (toestand van niet ademhalen) bij de geboorte (blz. 3), terwijl het CTG vanaf 19.10 uur zeker abnormaal was (blz. 3-4) en voorts dat door de onzorgvuldige wijze waarop de baring is geleid "naar het zich laat aanzien ernstige schade aan [de dochter] is toegebracht" (blz. 4). Het hof heeft in het rapport van [Professor A] geen aanknopingspunten gevonden voor de stelling dat ook bij afwezigheid van het onzorgvuldig handelen door AZG, (ernstige) schade bij [de dochter] zou zijn opgetreden.
Genoemd rapport van [Professor C] d.d. 24 oktober 1997 vermeldt hieromtrent enkel (ad vraag 3): "Bij eerder ingrijpen, met name dus voorafgaande aan het laatste cardiotocogram zou er bij de geboorte waarschijnlijk ook een vorm van asfyxie hebben bestaan, evenwel minder ernstig en meer waarschijnlijk een acidose van respiratoire aard en niet zoals nu uiteindelijk bij de geboorte een ernstige gecombineerde respiratoire-metabole acidose, zoals blijkt uit de zuurbase status in het arteriële en veneuze navelstrengbloed". Uit genoemd rapport van [Professor C] (ad vraag 4) blijkt echter ook dat door de omstandigheid dat geen microbloedonderzoek is verricht, achteraf niet meer kan worden vastgesteld wanneer de foetale conditie dusdanig ernstig verslechterd is dat uiteindelijk bij de geboorte sprake was van een asfyxie. Ook in de rapportage van [Professor C] heeft het hof derhalve geen concrete aanknopingspunten kunnen vinden, die niet alleen steun bieden aan de stelling van AZG dat een deel van de schade ook zou zijn ontstaan zónder haar tekortkoming, maar waarop ook zou kunnen worden gebaseerd dat het mogelijk is zulks achteraf nog vast te stellen. Voor het overige heeft AZG het hier aan de orde zijnde verweer niet onderbouwd of nader geconcretiseerd.
17. Gelet op het bovenoverwogene, is op dit punt geen plaats voor een bewijsopdracht aan AZG, noch voor het door AZG gewenste deskundigenbericht, nu toch het deskundigenbericht dient ter advisering aan de rechter omtrent de door partijen ingenomen standpunten en de onderbouwing daarvan, en niet ertoe strekt om een partij te voorzien van een tot dan afwezige deugdelijke onderbouwing van haar stellingen. Bij de bepaling in de schadestaatprocedure van de omvang van de schade die als gevolg van de tekortkoming van AZG voor vergoeding in aanmerking komt, dient derhalve te worden uitgegaan van de ernstige mate van gehandicaptheid van [de dochter], zoals die thans bestaat. In die zin is AZG "volledig" aansprakelijk voor de volledige mate van gehandicaptheid van [de dochter]."
10) Het cassatiemiddel bestrijdt niet de door het hof aangenomen toepasselijkheid van de "omkeringsregel". De klachten van het middel zijn gericht tegen hetgeen het hof heeft overwogen in r.o. 16 en 17.
De eerste klacht houdt in dat deze overwegingen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof heeft miskend dat na toepassing van de omkeringsregel AZG van rechtswege moet worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, ervan uitgaande dat zij in algemene zin een dergelijk bewijsaanbod heeft gedaan. Volgens het middel is rechtens onjuist het oordeel van het hof dat AZG niet kan worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs nu zij haar stellingname op dit punt niet nader zou hebben onderbouwd of geconcretiseerd. Betoogd wordt dat een aanbod tot het leveren van tegenbewijs niet behoeft te worden gespecificeerd, terwijl van AZG ook niet mag worden verlangd dat zij met het oog op het leveren van tegenbewijs meer stelt dan zij in casu heeft gedaan.
Voor het geval het hof heeft geoordeeld dat sprake is (niet van tegenbewijs, maar) van bewijslast ter zake van de stelling dat de schade ook zonder de gedraging van AZG zou zijn ontstaan, klaagt het middel dat 's hofs oordeel dan eveneens blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
Vervolgens klaagt het middel erover dat het hof zich heeft schuldig gemaakt aan een verboden prognose omtrent de uitkomst van de tegenbewijslevering, daar waar het hof overweegt dat AZG onvoldoende aanknopingspunten heeft geboden waaruit zou kunnen blijken dat het na bewijslevering mogelijk is vast te stellen welk deel van de schade is toe te rekenen aan de tekortkoming van AZG. Hiermee loopt het hof op ontoelaatbare wijze vooruit op de uitkomst van de tegenbewijslevering, aldus het middel.
Voor het geval het hof de hiervoor bedoelde rechtsregels niet heeft miskend, bevat het middel een motiveringsklacht; alsdan zou onbegrijpelijk zijn dat het hof AZG niet tot bewijslevering heeft toegelaten, nu AZG zich in feitelijke instanties in diverse processtukken gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat de schade ook zonder haar gewraakte handelen zou zijn ontstaan, terwijl zij herhaaldelijk in algemene zin bewijs van haar stellingen heeft aangeboden.
11) De klachten van het middel lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Zoals gezegd heeft het hof de omkeringsregel toegepast. Deze uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel vormt een uitzondering op artikel 150 Rv Pro. in dier voege dat krachtens deze regel het bestaan van causaal verband (in de zin van: condicio sine qua non-verband) tussen een onrechtmatige gedraging of een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis en het ontstaan van schade wordt aangenomen, tenzij de aangesprokene aannemelijk maakt dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan (HR 29 november 2002, RvdW 2002, 190 en HR 29 november 2002, RvdW 2002, 191). Uit de arresten van 29 november 2002 valt m.i. af te leiden dat het resultaat van toepassing van de omkeringsregel gelijk is aan het resultaat van een (ad hoc) rechterlijk of feitelijk vermoeden ("voorshandse aannemelijkheid"): behoudens door de wederpartij te leveren tegenbewijs wordt een bepaald feit waarvan een partij het bewijsrisico draagt, als vaststaand aangenomen. In het geval van een ad hoc feitelijk vermoeden gebeurt dit op grond van een waardering van het voorhanden bewijsmateriaal en/of de ten processe gebleken feiten en omstandigheden, in het geval van de omkeringsregel op grond van een jurisprudentiële regel. In beide gevallen blijft het bewijsrisico rusten op de partij op wie dit oorspronkelijk rustte; slaagt de wederpartij erin voldoende twijfel te zaaien omtrent het vaststaan van het desbetreffende feit, dan verliest de eerstgenoemde partij de procedure, uiteraard tenzij hij alsnog slaagt in het bewijs van dat feit. Zie in deze zin: Horeman en Velling, Een college met gezag, Advocatenblad 2003, p. 119; J.W. Hoekzema, De plaats van de omkeringsregel in het bewijsrecht, NTBR 2003, p. 238 e.v. Zie ook reeds mijn conclusie (onder 13) voor HR 18 april 2003, RvdW 2003, 81 en mijn conclusie (onder 8) d.d. 7 november 2003 in de zaak met nummer C02/283 (Vreeswijk/Van Heeckeren).
12) Aan de (regels betreffende) bewijswaardering en bewijslastverdeling komt de rechter normaal gesproken pas toe, indien sprake is van feiten die enerzijds voldoende gemotiveerd zijn gesteld en anderzijds voldoende gemotiveerd zijn betwist.
Op het eerste wordt een uitzondering gemaakt door de omkeringsregel; deze regel zegt namelijk niet alleen iets over de bewijslast, maar ook over de stelplicht. Rust volgens de hoofdregel op de partij die zich beroept op een bepaald rechtsgevolg niet alleen het bewijsrisico, maar - voorafgaand daaraan - ook de stelplicht met betrekking tot de voor dat rechtsgevolg benodigde feiten, de omkeringsregel verlicht de stelplicht van de eisende partij ter zake van een voor aansprakelijkheid vereist feit, het condicio sine qua non-verband. Immers, indien is voldaan aan de vereisten voor toepasselijkheid van de omkeringsregel (schending van een norm die strekt tot voorkoming van een specifiek gevaar, dit specifieke gevaar is door de normschending in het algemeen aanmerkelijk vergroot en heeft zich verwezenlijkt), dan wordt de eiser ontheven van zijn stelplicht in die zin, dat hij niet behoeft te onderbouwen dat en hoe de tekortkoming of gedraging in concreto de schade tot gevolg heeft gehad.
Het tweede punt - de stelplicht van de gedaagde - wordt door de omkeringsregel niet geraakt. Daarvoor geldt de algemene regel, laatstelijk geformuleerd in HR 14 nov. 2003, RvdW 2003, 178, dat "ook in hoger beroep pas voor toelating tot (nadere) bewijslevering, waaronder tegenbewijs, plaats is wanneer de gestelde feiten mede in het licht van het reeds aanwezige bewijsmateriaal voldoende gemotiveerd betwist zijn." In dit verband wijs ik erop dat de arresten van 29 november 2002, RvdW 2002, 190 en 191, r.o. 3.5.3 resp. 3.6 naar vroegere arresten verwijzen, waarin van de stelplicht van de gedaagde uitdrukkelijk gewag wordt gemaakt. In de herformulering van de omkeringsregel in de arresten van 29 november is dat niet meer het geval, maar het komt mij voor dat daaruit niet mag worden afgeleid dat op dit punt een wijziging is bedoeld.
De omkeringsregel leidt dus tot verlichting van de stelplicht van eiser ter zake van het in concreto bestaande condicio sine qua non-verband (in die zin dat hij daaromtrent geen feitelijke stellingen behoeft te ontwikkelen), maar niet tot opheffing van de verplichting van gedaagde tot gemotiveerde betwisting van dit verband. De gedaagde dient het vermoeden van condicio sine qua non-verband (gemotiveerd) te betwisten, waarna hij tegen dat vermoeden tegenbewijs zal moeten leveren.
13) Mijns inziens heeft het hof met zijn hiervoor onder 9 geciteerde overwegingen tot uitdrukking gebracht dat AZG niet heeft voldaan aan haar stelplicht met betrekking tot de afwezigheid van condicio sine qua non-verband.
Het voorgaande brengt mee dat de in de tweede en derde alinea van nr. 11 genoemde rechtsklachten van het middel falen. Het hof heeft geen rechtsregel geschonden door AZG niet toe te laten tot het leveren van tegenbewijs op de grond dat zij haar stellingname niet nader heeft onderbouwd of geconcretiseerd. De klacht dat het hof zou hebben miskend dat een aanbod tot het leveren van tegenbewijs niet behoeft te worden gespecificeerd,(2) faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof is "blijven steken" bij de onderbouwing van de stellingen van AZG en mitsdien aan het bewijsaanbod niet is toegekomen. Ook geeft het arrest van het hof er geen blijk van dat het hof zou hebben miskend dat het bij toepassing van de omkeringsregel gaat om het leveren van tegenbewijs en niet om het leveren van ("gewoon", aan het bewijsrisico gekoppeld) bewijs. Het hof heeft met de laatste volzin van r.o. 15 m.i. slechts bedoeld dat, nu aan de toepassingsvereisten voor de omkeringsregel is voldaan, ter zake van het causaal verband geen stelplicht of bewijslast (in de zin van "bewijsvoeringslast", vgl. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid, 2001, p. 13) op [verweerster] rust, doch dat wat beide betreft de bal bij AZG ligt.
14) Het oordeel van het hof dat AZG onvoldoende concreet heeft onderbouwd dat een deel van de schade ook zou zijn ontstaan zonder haar tekortkoming (zie nr. 11, vijfde alinea) acht ik evenmin onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd in het licht van de gedingstukken. Ik loop de stellingen van AZG op dit punt na:
(conclusie van antwoord, nr. 29)
"Voorts betwist AZG uitdrukkelijk dat sprake is van een causaal verband tussen het gestelde toerekenbaar tekort schieten, het letsel en de schade. [Professor A] geeft hierover een weinig gemotiveerd oordeel (zie hiervoor nr. 21). Voor de vraag of sprake is van een causaal verband, is onder meer van belang op welk tijdstip (redelijkerwijs) kenbaar was dat sprake was van foetale nood, en op welk tijdstip (redelijkerwijs) de bevalling voltooid had kunnen zijn. Zou de gestelde medische kunstfout weggedacht worden, dan nog zou - gezien de tijd welke benodigd was om de ingreep te voltooien - sprake zijn geweest van hersenletsel (leidende tot een blijvende ontwikkelingsachterstand). Ook dan zou voorts sprake zijn van schade vergelijkbaar met de schade welke nu is en wordt geleden (...)"
(conclusie van dupliek, nr. 20)
"Met betrekking tot de causaliteit gaat [verweerster] uit van een onjuist criterium. Het gaat er niet (alleen) om of als gevolg van langdurig zuurstoftekort ernstig hersenletsel is ontstaan, doch (zie CvA nr. 29) - de veronderstelde medisch kunstfout weggedacht - indien gehandeld zou zijn zoals van een redelijk bekwaam handelend vakgenoot verwacht had mogen worden e.d., ook dan sprake zou zijn geweest van hersenletsel. Anders gezegd: zou eerder ingegrepen zijn (waarbij tussen partijen in discussie is op welk moment zou moeten hebben plaatsgevonden) ook dan zou sprake zijn geweest van hersenletsel. Dit blijkt uit de beantwoording van de diverse vragen door [[Professor C]] (prod b en - meer in het bijzonder - het antwoord op vraag 3 prod d). Zou bijv. zijn gekozen voor een sectio caesarea, dan nog zou het onderhavige letsel zijn opgetreden. Bovendien is daarbij van belang dat de wijze waarop een en ander in het onderhavige geval is gegaan (middels het verrichten van een forcipale extractie) niet heeft geleid tot een aanmerkelijk tijdsverlies. Volgens [[Professor C]] is deze extractie op zich snel uitgevoerd. Er bestaat aldus geen causaal verband tussen de veronderstelde medische kunstfout en de schade."
(memorie van grieven nr. 5.8)
"In prima heeft AZG reeds uitdrukkelijk gesteld dat geen sprake is van een causaal verband tussen haar vermeende toerekenbare tekortschieten en de schade. Kort samengevat: ook al zou eerder/sneller ingegrepen zijn: ([[Professor A]] heeft in ieder geval geen concreet tijdstip dienaangaande aangegeven), dan nog zou sprake zijn geweest van letsel. Ook al zou dit letsel minder ernstig zijn geweest (hetgeen overigens niet vast staat); voor de gevolgen - de omvang van de schade - zou dit geen consequenties hebben gehad (althans ook dit staat niet vast). Hooguit zou AZG aansprakelijk gehouden kunnen worden voor een beperkt deel van deze schade. De omvang hiervan blijkt echter niet uit het rapport van [[Professor A]]. [Professor A] heeft alleen aangegeven dat "(...) naar het zich laat aanzien" ernstige schade aan [de dochter] is toegebracht. Hierbij heeft [[Professor A]] geen oordeel gegeven over de mate van aansprakelijkheid.
De Rechtbank is op het vorenstaande verweer in het geheel niet ingegaan; zij heeft kennelijk - doch ongemotiveerd - als uitgangspunt genomen dat AZG volledig aansprakelijk is. Ten onrechte!"
Het AZG heeft zich blijkens deze citaten beperkt tot de blote stelling dat ook bij eerder ingrijpen (een deel van) de schade zou zijn ontstaan. De enige plaats in de gedingstukken waar iets nader op het causaal verband wordt ingegaan, is het rapport van [[Professor C]] (prod. b bij conclusie van dupliek, antwoord op vraag 3), in de door het hof in r.o. 16 geciteerde volzin (zie hiervoor onder 9). Dat het hof in de desbetreffende passage evenmin een voldoende concrete onderbouwing van het standpunt van AZG heeft gelezen, is m.i. niet onbegrijpelijk, nu [[Professor C]] niet aangeeft of ook bij eerder ingrijpen hersenletsel zou zijn opgetreden (noch in welke mate dit eventueel het geval zou zijn geweest), doch slechts stelt dat in dat geval waarschijnlijk ook zuurstofgebrek, zij het minder ernstig, zou zijn opgetreden.
15) De klacht ten slotte (zie nr. 11, vierde alinea) dat het hof zich schuldig zou hebben gemaakt aan een verboden prognose omtrent de uitkomst van de bewijslevering kan m.i. wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. 's Hofs oordeel dat geen plaats is voor een bewijsopdracht aan AZG wordt immers zelfstandig gedragen door de - in cassatie tevergeefs bestreden, zie hiervoor - overweging dat AZG haar stellingname onvoldoende heeft onderbouwd. Overigens is de klacht m.i. wel gegrond en heeft het hof met de overweging dat AZG onvoldoende aanknopingspunten heeft geboden waaruit zou kunnen blijken dat het mogelijk is vast te stellen welk deel van de schade is toe te rekenen aan AZG, te strenge eisen gesteld aan de stelplicht en/of het bewijsaanbod van AZG. M.i. zou het voldoende zijn geweest indien AZG gemotiveerd had aangegeven of, en zo ja, in welke mate, (waarschijnlijk) hersenletsel zou zijn opgetreden bij een tijdig ingrijpen. AZG behoefde niet aan te geven of en op welke wijze dat kan worden vastgesteld; dit zou eerst bij gelegenheid van de (tegen)bewijslevering aan de orde behoeven te komen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie p. 1, laatste alinea en p. 2, eerste tot en met vierde alinea van het vonnis van de rechtbank in eerste aanleg d.d. 20 november 1998, welke feiten het hof in zijn bestreden uitspraak overneemt.
2 Zie de rechtspraak geciteerd in de conclusie van A-G Verkade (onder 4.4.9) voor HR 12 sept. 2003, RvdW 2003, 144. In dit arrest wordt overigens voor een bepaald geval een uitzondering op die leer gemaakt.