Conclusie
Rolnummer C03/065HR
Mr. Keus
Zitting 19 maart 2004
Conclusie inzake
[eiser]
tegen
de gemeente WYMBRITSERADIEL(1)
(hierna: de gemeente)
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of een door de gemeente bij de verkoop van een kavel gedane mededeling over de diepte van het aanliggende water een beroep van de koper op non-conformiteit (art. 7:17 lid 2 BW Pro) of dwaling rechtvaardigt.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(2).
(a) [Eiser] heeft in 1993 van de gemeente een aan het water (De Opvaart) gelegen perceel bouwterrein in het plan De Warren IV te Woudsend (hierna: de waterkavel) gekocht.
(b) Een brief van 17 maart 1993 van de gemeente aan [eiser] vermeldt onder meer:
"In Woudsend wordt gewerkt aan de volgende uitbreiding van het woningbouwgebied, genaamd de Warren IV.
U hebt zich daarvoor als een van de 54 gegadigden laten inschrijven. (...)
3. WATERKAVELS
De kavels, die aan het water liggen, zullen van een beschoeiing worden voorzien, welke bij de koper in onderhoud komt. (...) Het water zal tot 1 meter uit de walkant ongeveer 1.00 meter diep zijn en verder schuin aflopend naar 2.00 meter.
4. AANLEGGELEGENHEID
Eigenaren van een kavel aan het water mogen met een boot aan eigen wal aanleggen. Hierbij dient de boot, die een maximale breedte van 3 m1 mag hebben, langszij te worden aangelegd.
3(3). INSCHRIJVING
Wij verzoeken u als gegadigde voor een kavel in genoemd plan uw 1e, 2e en eventueel 3e keuze schriftelijk aan ons door te geven vóór 5 april 1993. (...)
4. LOTING
Mochten straks meerdere keuzes op dezelfde kavel vallen, dan zijn wij genoodzaakt te loten. Op een nader te bepalen tijdstip zal dan in aanwezigheid van betrokkenen de toewijzing plaatsvinden.
5. TOEWIJZING EN OPTIE
Degenen, die door middel van loting een kavel krijgen toegewezen, krijgen dan een optie gedurende één maand. (...)
Binnen de optietermijn dient optiehouder zich te beraden over het wel of niet aankopen van het bouwterrein.
Na afloop van de optie zal er een koopcontract worden opgemaakt bij een door u op te geven notaris. (...)
6. ALGEMENE VERKOOPVOORWAARDEN
Op de verkoop zullen de "Algemene voorwaarden voor de verkoop van bouwterrein in de gemeente Wymbritseradiel" van toepassing worden verklaard. (...)"
(c) Bij brief van 26 maart 1993 heeft [eiser] zich bij de gemeente gemeld als gegadigde voor kavel 27 (eerste keuze) en voor kavel 26 en 28 (respectievelijk tweede en derde keuze).
(d) De gemeente heeft bij brief van 16 april 1993 aan [eiser] bericht dat kavel 27 aan hem werd toegewezen en dat aan hem gedurende twee maanden een optie op deze kavel werd verleend. [Eiser] heeft deze optie aanvaard.
(e) De waterkavel is op 30 maart 1994 door de gemeente aan [eiser] geleverd. In de notariële leveringsakte staat onder meer vermeld:
"(...) Voorzover daarvan bij deze akte niet is afgeweken, blijft tussen partijen gelden wat eerder in het kader van deze overeenkomst tussen hen is overeengekomen. (...)"
(f) [Eiser] bezit een zeilboot, die ongeveer 1.70 meter diep steekt.
(g) De gemeente heeft een onderhoudsverplichting voor De Opvaart. De Opvaart komt uit op de Ee. De Ee is ook in eigendom bij de gemeente, maar de onderhoudsverplichting rust op de provincie. De Ee is een hoofdroute die gebruikt wordt door grotere schepen. Door de stuwkracht en de waterverplaatsing van die grotere schepen wordt baggerslib in de Ee naar de zijkanten gestuwd, waardoor een slibbank ontstaat ter plaatse waar De Opvaart uitmondt in de Ee.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft [eiser] bij dagvaarding van 13 september 2000 een versneld-regimeprocedure voor de rechtbank Leeuwarden ingeleid. Zijn vordering strekt:
- primair tot veroordeling van de gemeente tot nakoming van de gesloten verkoopovereenkomst met [eiser] in die zin dat het water tot één meter uit de walkant ongeveer één meter diep zal zijn en verder schuin zal aflopen naar twee meter diepte;
- subsidiair tot wijziging van de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van het nadeel van [eiser] doordien de gemeente wordt verplicht een vaargeul aan te leggen van het perceel van [eiser] tot de Ee en tot aansluitende veroordeling van de gemeente overeenkomstig het primair gevorderde.
[Eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de gemeente waterkavels heeft aangeboden en daarbij heeft aangegeven dat het water tot één meter uit de walkant ongeveer één meter diep zal zijn en verder tot een diepte van twee meter schuin zal aflopen (inleidende dagvaarding, p. 1). [Eiser] heeft dit aanbod aanvaard. In verband met de vaarhobby van [eiser] was de aangegeven diepte van twee meter bij de totstandkoming van de koopovereenkomst voor hem essentieel. [Eiser] heeft thans grote problemen om met zijn zeilboot zijn perceel te bereiken; zijn zeilboot steekt 1.70 meter diep.
Primair heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat de gemeente tekortschiet in haar verplichtingen uit de koopovereenkomst, nu enkele jaren na verkoop van de waterkavel de diepte van het vaarwater aanzienlijk minder is dan twee meter. Een vaardiepte van twee meter is overeengekomen, gezien de schriftelijk vastgelegde overeenkomst en de leveringsakte, dan wel de uitleg daarvan met inachtneming van de Haviltex-formule. Volgens [eiser] is sprake van een doorlopende verplichting van de gemeente de diepte van het vaarwater op twee meter te houden.
Subsidiair heeft [eiser] zich beroepen op een aan de inlichtingen van de gemeente te wijten dwaling. Volgens [eiser] zou hij de koopovereenkomst met betrekking tot de waterkavel niet zijn aangegaan, als hij had geweten dat het vaarwater binnen de kortste keren zou dichtslibben en hij met zijn schip zijn waterkavel niet meer zou kunnen bereiken (inleidende dagvaarding, p. 2). In verband daarmee heeft [eiser] op grond van art. 6:230 BW Pro (subsidiair) wijziging van de overeenkomst ter opheffing van zijn nadeel gevorderd.
1.4 De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft betwist dat zij is gehouden een vaargeul van twee meter diep in stand te houden.
De gemeente heeft betoogd dat zij in de brief van 17 maart 1993 slechts (globaal) heeft willen aangeven wat de diepte van het vaarwater op het moment van levering van de kavels zou zijn. Uit de genoemde brief kan volgens de gemeente geen verplichting tot het op diepte houden van het vaarwater worden afgeleid (conclusie van antwoord onder 4).
De brief van 17 maart 1993 behelst volgens de gemeente overigens geen aanbod tot verkoop van de kavels, maar betreft slechts de te volgen procedure om tot aanbod en acceptatie te geraken. De mededeling over de diepte van het vaarwater kan derhalve niet worden gezien als onderdeel van een aanbod dat [eiser] zou hebben aanvaard (conclusie van antwoord onder 5).
Volgens de gemeente was het voor [eiser] kenbaar (of had het voor hem kenbaar moeten zijn) dat de gemeente in het kader van het sluiten van een civielrechtelijke transactie tot verkoop van een onroerende zaak geen bestuursrechtelijke garantie met betrekking tot het beheer van het (openbaar) vaarwater zou geven (conclusie van antwoord onder 6). Daarbij heeft de gemeente erop gewezen dat in de algemene voorwaarden voor de verkoop van bouwterrein in de gemeente en in de akte van levering niets over een verplichting van de gemeente met betrekking tot het onderhoud van het vaarwater is bepaald (conclusie van antwoord onder 7).
Het beroep van [eiser] op dwaling slaagt volgens de gemeente niet, omdat de gestelde dwaling uitsluitend een toekomstige verwachting betreft (conclusie van antwoord onder 10) en omdat het voor de gemeente ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet duidelijk was en ook niet behoefde te zijn dat de door [eiser] gewenste vaardiepte voor hem zo essentieel was dat hij bij afwezigheid van deze eigenschap de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. [Eiser] heeft nimmer duidelijk gemaakt dat deze eigenschap voor hem van doorslaggevend belang was (conclusie van antwoord onder 12).
1.5 Bij tussenvonnis van 22 november 2000 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
1.6 Ter comparitie heeft [eiser] blijkens de korte pleitnotities van zijn advocaat doen betogen dat punt 3 van de brief van 17 maart 1993 (die in verband met het Haviltex-criterium van belang is, ook als hij niet tot de letterlijke tekst van de overeenkomst zou behoren) overduidelijk een continue waterdiepte betreft, mede gezien het woord "zal" in de zin: "Het water zal tot 1 meter uit de walkant ongeveer 1 meter diep zijn en verder aflopend naar 2 meter". Volgens [eiser] is hij niet in een enkele toekomstverwachting gefrustreerd. De gestelde dwaling betreft de verplichting van de gemeente om de diepte van het water op peil te houden, welke verplichting [eiser] op het moment van koop en levering aanwezig achtte.
1.7 Ter comparitie heeft de gemeente onder meer nog betoogd dat de inhoud van de brief van 17 maart 1993 geen onderdeel uitmaakt van de koopovereenkomst, doch als een algemene verkoopbrochure is op te vatten (aantekeningen mondelinge behandeling onder 1). Voorts heeft zij benadrukt dat het object van koop de kavel grond en niet het aanliggende gemeentelijke water was. Niet het voorwerp van de overeenkomst zelf ontbeert de door [eiser] bedoelde, voor hem essentiële kenmerken, maar het aanliggende water. Volgens de gemeente heeft [eiser] daarom niet gedwaald met betrekking tot het object van de koop of een essentiële eigenschap daarvan, maar ten aanzien van een omgevingsfactor waarover geen bedingen in de notariële akte zijn opgenomen. De notariële akte is tussen partijen volledig bepalend (aantekeningen mondelinge behandeling onder 10).
1.8 Bij eindvonnis van 6 juni 2001 heeft de rechtbank de gemeente veroordeeld om binnen drie maanden na betekening van het vonnis de met [eiser] gesloten koopovereenkomst na te komen in die zin dat het water tot één meter uit de walkant ongeveer één meter diep zal zijn en verder schuin zal aflopen naar twee meter diepte. Aan dit oordeel heeft de rechtbank de volgende overwegingen ten grondslag gelegd.
Volgens de rechtbank bepalen de mededelingen in de brief van 17 maart 1993 mede de inhoud van de later tot stand gekomen koopovereenkomst (rov. 5.2) en mocht [eiser] uit de brief van 17 maart 1993 afleiden dat de waterdiepte van De Opvaart ook in de toekomst twee meter zou blijven. De rechtbank heeft hierbij van belang geacht dat het betrokken perceel door de gemeente aan [eiser] is verkocht als waterkavel en dat de mededeling over de waterdiepte in de brief van 17 maart 1993 direct wordt gevolgd door de mededeling dat eigenaren van een waterkavel een boot (met een maximale breedte van drie meter) aan eigen wal mogen aanleggen (rov. 6.1). Nu de gemeente tevens eigenares en onderhoudsplichtige van De Opvaart is, had het volgens de rechtbank op haar weg gelegen belangstellenden bij de verkoop van de waterkavels te waarschuwen, indien (zoals zij heeft gesteld) de genoemde waterdiepte slechts een indicatie was van de diepte op het moment van het aanbieden van de waterkavels en er geen enkele garantie was dat die diepte ook zou worden gehandhaafd. Nu de gemeente dit heeft nagelaten, heeft [eiser] er volgens de rechtbank op mogen vertrouwen dat de genoemde waterdiepte ook in de toekomst zou worden gehandhaafd. Het beroep van de gemeente op het ontbreken van een met de verklaring over de waterdiepte overeenstemmende wil, kan op grond van het bepaalde in artikel 3:35 BW Pro derhalve niet slagen (rov. 6.2).
1.9 Bij dagvaarding van 24 augustus 2001 heeft de gemeente, onder aanvoering van negen grieven, bij het hof Leeuwarden hoger beroep tegen beide vonnissen ingesteld. Bij haar memorie van grieven heeft de gemeente géén grieven tegen het tussenvonnis van 22 november 2000 geformuleerd en slechts tot vernietiging van het eindvonnis van 6 juni 2001 geconcludeerd.
1.10 [Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.11 Bij arrest van 20 november 2002 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 6 juni 2001 vernietigd en de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen.
Het hof heeft hiertoe overwogen dat de primaire stelling van [eiser] in essentie neerkomt op een beroep op non-conformiteit: de hem door de gemeente geleverde zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst. Bij de beoordeling van de juistheid van die stelling is volgens het hof van belang of de zaak de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien (artikel 7:17 lid 2 BW Pro) (rov. 5).
Door [eiser] is niet gesteld dat het hem door de gemeente geleverde perceel niet geschikt is voor een normaal gebruik, waaronder volgens het hof het aanleggen van een boot aan eigen wal, zoals omschreven in punt 4 van de brief van 17 maart 1993, mede is begrepen (rov. 6).
Noch in de transportakte, noch in de onderliggende overeenkomst (die bestaat uit het verkoopbesluit van de gemeente van 25 januari 1994 en de stilzwijgende aanvaarding daarvan door [eiser]) is iets bepaald over de diepte van het water bij het perceel van [eiser] (rov. 6.1). De diepte van het water was wel aan de orde in de brief van 17 maart 1993, waarin was vermeld dat het water tot één meter uit de walkant ongeveer één meter diep zou zijn en verder schuin naar twee meter zou aflopen (rov. 6.2). In verband met dit laatste heeft het hof overwogen:
"6.3 Door [eiser] is niet weersproken dat de diepte van het water bij zijn kavel op het moment van aflevering de door de gemeente in de brief van 17 maart 1993 opgegeven diepte van 2.00 meter had. Derhalve moet worden aangenomen dat het gekochte bij aflevering overeenstemde met hetgeen de gemeente in de brief van 17 maart 1993 had vermeld."
Het hof heeft [eiser] niet kunnen volgen in diens standpunt dat de mededeling over de waterdiepte in de brief van 17 maart 1993 een toezegging inhield om het water in de toekomst continu op een diepte van 2.00 meter te houden. In voormelde brief is niet expliciet vermeld dat de waterdiepte (ook) in de toekomst steeds 2.00 meter zal zijn. Nu het op diepte houden van een water doorlopend onderhoud vergt waaraan substantiële kosten zijn verbonden, heeft het hof geoordeeld dat het vermelde in de brief van 17 maart 1993 [eiser] onvoldoende aanknopingspunten bood om daarin zonder meer de impliciete toezegging te lezen dat de gemeente het water ook in de toekomst steeds op een diepte van 2.00 meter zou houden. Het enkele gebruik van het woord "zal" in voormelde brief heeft het hof (responderend op de hiervóór onder 1.6 weergegeven stellingen van [eiser]) in dit verband onvoldoende geacht (rov. 6.4).
Voorts heeft het hof geoordeeld dat de brief van 17 maart 1993 onvoldoende specifiek is om daaruit af te leiden dat een vaargeul van het perceel van [eiser] tot de Ee van een diepte van 2.00 meter in stand zou worden gehouden (rov. 6.5).
Het hof is aldus tot het oordeel gekomen dat [eiser] aan de brief van 17 maart 1993 niet zonder meer de gerechtvaardigde verwachting mocht ontlenen dat het water bij zijn perceel dan wel vanaf zijn perceel tot aan de Ee door de gemeente ook in de toekomst steeds op een diepte van 2.00 meter zou worden gehouden. Van niet-nakoming van die toezegging c.q. van non-conformiteit van het door [eiser] gekochte perceel en van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van de gemeente is derhalve geen sprake (rov. 7).
Ook het subsidiaire beroep van [eiser] op dwaling gaat volgens het hof niet op, aangezien uit de eerdere overwegingen van het hof voortvloeit "dat geen sprake is van een inlichting van de gemeente, als gevolg waarvan bij [eiser] sprake was van een onjuiste voorstelling van zaken". Volgens het hof gaat het in casu louter om een teleurgestelde toekomstverwachting, hetgeen aan een geslaagd beroep op dwaling in de weg staat (rov. 8).
1.12 [Eiser] heeft tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld. De gemeente heeft tot verwerping van het beroep geconcludeerd. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. Hierna heeft [eiser] nog gerepliceerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Het eerste middel is gericht tegen hetgeen het hof in de rov. 6.4 en 6.5 heeft overwogen. Het middel klaagt dat het hof bij de uitleg van de brief van 17 maart 1993 niet de juiste maatstaf heeft aangelegd. Volgens het middel had het hof niet met een vrijwel uitsluitend taalkundige uitleg van de tussen partijen geldende bepalingen over de diepte van het water mogen volstaan. Het hof heeft een onjuiste maatstaf aangelegd door de Haviltex-formule(5) te laten voor wat zij is en geen onderzoek te doen naar in die formule bedoelde relevante omstandigheden van dit geval.
2.2 Ik lees het middel aldus dat het slechts een rechtsklacht met betrekking tot de gestelde miskenning van het Haviltex-criterium bevat. Zo mondt de tweede volle alinea van p. 4 van de cassatiedagvaarding uit in de stelling dat "(h)et hof (...) een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door de Haviltex formule te laten voor wat zij is en (...) geen onderzoek (heeft) gedaan naar in die formule bedoelde relevante omstandigheden van dit geval". Weliswaar spreekt het middel tevens van "een oordeel waarvan de motivering mankeert" (cassatiedagvaarding, p. 5, vijfde/zesde regel), maar kennelijk doelt het middel ook in dat verband op het hanteren van een onjuiste maatstaf: de geciteerde zinsnede vervolgt met de bijzin "omdat niet de juiste maatstaf althans zeker niet de volledige is aangelegd bij de interpretatie van de tussen partijen geldende bepalingen (...)". Ook in de slotzin van de eerste alinea van p. 5 van de cassatiedagvaarding, waarin de (on)begrijpelijkheid van het bestreden oordeel aan de orde is, wordt de gestelde onbegrijpelijkheid op "het niet hanteren van Haviltex maatstaf" teruggevoerd.
2.3 Het hof heeft in rov. 6.1 voorop gesteld dat noch de transportakte, noch de onderliggende overeenkomst (die volgens het hof bestaat uit het verkoopbesluit van de gemeente van 25 januari 1994 en de stilzwijgende aanvaarding daarvan door [eiser]) enige bepaling over de diepte van het water bij het perceel van [eiser] bevat. De klacht dat het hof de Haviltex-formule zou hebben miskend door met "een vrijwel uitsluitend taalkundige uitleg van tussen partijen geldende bepalingen" te volstaan, mist althans in zoverre grond, dat het hof, ondanks het (in rov. 6.1 vastgestelde) stilzwijgen van de transportakte en de onderliggende overeenkomst, blijkens rov. 6.2 voor mogelijk heeft gehouden dat [eiser] zich op grond van door de gemeente gedane mededelingen over de aard van de te verkopen zaak niettemin op non-conformiteit kan beroepen. Anderzijds moet aan [eiser] worden toegegeven dat de Haviltex-formule zich niet beperkt tot de uitleg van contractuele bepalingen in de strikte zin van het woord, maar evenzeer van toepassing is als het gaat om mededelingen die (beoogde) contractspartijen elkaar doen(6).
2.4 Het hof heeft in rov. 6.4 overwogen dat in de brief van 17 maart 1993 niet expliciet is vermeld dat de waterdiepte (ook) in de toekomst steeds twee meter zal zijn. In zoverre heeft het hof inderdaad bij de tekst van de brief aangeknoopt. Het hof heeft het echter niet bij een tekstuele uitleg van de brief gelaten. Zo heeft het hof in rov. 6.4 gereleveerd dat het op diepte houden van een water noopt tot een doorlopend onderhoud, waaraan substantiële kosten zijn verbonden; naar het oordeel van het hof bood de brief (mede) tegen die achtergrond "onvoldoende aanknopingspunten (...) aan [eiser] om daarin zonder meer de impliciete toezegging te lezen dat de gemeente het water ook in de toekomst steeds op een diepte van 2.00 zou houden". De geciteerde passage wijst er niet op dat het hof, zoals het middel wil, bij de uitleg van de brief van 17 maart 1993 de Haviltex-formule zou hebben miskend door zich op een vrijwel uitsluitend taalkundige uitleg daarvan te verlaten; blijkens die passage heeft het hof zich juist rekenschap gegeven hoe [eiser] die brief mocht verstaan, mede gelet op de lasten die de gemeente op zich zou hebben genomen met een toezegging zoals [eiser] in de brief meent te kunnen lezen. Dat het hof, meer in het algemeen, acht heeft geslagen op de "context" waarin de mededeling over de waterdiepte is gedaan, blijkt ook hieruit dat het hof blijkens het slot van rov. 6.4 mede van belang heeft geacht dat die mededeling op zichzelf stond in die zin, dat niet is gesteld of gebleken dat partijen nader over de waterdiepte hebben gecommuniceerd, en dat het hof blijkens rov. 6.5 ook aandacht heeft geschonken aan de mate van specificiteit die men moet verwachten, als een toezegging van de gemeente inderdaad, zoals [eiser] meent te mogen begrijpen, aanspraak op een in stand te houden vaargeul van tenminste twee meter diep van het perceel van [eiser] tot de Ee en terug zou geven. Ook bij de uitleg van de brief van 17 maart 1993 heeft het hof de Haviltex-formule niet miskend, alhoewel in de bestreden overwegingen een expliciete verwijzing naar die formule ontbreekt(7). De in het eerste middel vervatte rechtsklacht kan daarom niet tot cassatie leiden.
2.5 Voor het geval dat het eerste middel (anders dan ik meen) aldus moet worden verstaan dat het mede klaagt dat het hof, uitgaande van de Haviltex-formule, zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd door volgens die formule relevante omstandigheden buiten beschouwing te laten, stel ik voorop dat het op de weg van [eiser] lag te stellen op grond van welke omstandigheden hij de bedoelde brief mocht opvatten zoals hij heeft gedaan en dat in cassatie in beginsel slechts kan worden geklaagd dat het hof aan essentiële stellingen dienaangaande is voorbijgegaan(8). Het middel voldoet in verband met dit laatste niet aan de op grond van art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen. Weliswaar spreekt het middel aan het slot van de eerste alinea van p. 5 van de cassatiedagvaarding van "alle niet in het dossier genoemde omstandigheden, die bij de oordeelsvorming hadden moeten worden betrokken" (ik neem aan dat hier van een verschrijving sprake is en dat het middel doelt op juist wel in het dossier genoemde omstandigheden), maar het verzuimt concrete vindplaatsen van als essentieel aan te merken stellingen van [eiser] dienaangaande te vermelden(9).
2.6 De toelichting op het middel in de cassatiedagvaarding noemt overigens drie omstandigheden die het hof buiten beschouwing zou hebben gelaten: (i) de publiekrechtelijke plicht tot onderhoud van het water, welke plicht volgens het middel met zich brengt dat de gemeente de door het hof bedoelde kosten van het op diepte houden van het water kan verantwoorden; (ii) de omstandigheid dat [eiser] een waterkavel heeft gekocht waaraan hij een boot mocht aanleggen, welke omstandigheid een bijzondere betekenis verleent aan door de gemeente genoemde waterdiepten; en (iii) de omstandigheid dat de gemeente een professionele verkoopster is, die als onderhoudsplichtige van het water wist van de kosten van het op diepte houden van het water, maar geen voorbehoud heeft gemaakt.
Naar mijn mening moet het bestreden oordeel aldus worden verstaan dat de publiekrechtelijke plicht van de gemeente tot onderhoud van De Opvaart op zichzelf niet impliceert dat de gemeente is gehouden de diepte van De Opvaart tussen de kavel van [eiser] en de Ee steeds op (tenminste) twee meter te handhaven. Nu hetgeen [eiser] wenst, kennelijk niet zonder meer samenvalt met het onderhoud waartoe de gemeente reeds publiekrechtelijk is gehouden, doet omstandigheid (i) niet aan de gedachtegang van het hof af.
Dat [eiser] een waterkavel heeft gekocht waaraan hij een boot mocht aanleggen (omstandigheid (ii)), is door het hof wel degelijk in zijn overwegingen betrokken. Ik verwijs in dit verband naar rov. 6, waarin het hof het aanleggen van een boot aan eigen wal tot een normaal gebruik van het door [eiser] gekochte perceel heeft gerekend. Overigens heeft het hof in rov. 6 als (in cassatie onbestreden) uitgangspunt gekozen, dat het perceel van [eiser] de bedoelde geschiktheid voor normaal gebruik daadwerkelijk bezit.
Ook omstandigheid (iii) tast naar mijn mening de begrijpelijkheid van de gedachtegang van het hof niet aan. In verband met zijn vaarhobby kan [eiser] worden geacht voldoende deskundig te zijn ter zake van waterdiepten en ermee bekend te zijn dat het handhaven daarvan onderhoud van het vaarwater vergt. Kennelijk komt de gedachtegang van het hof erop neer, dat men, ook zonder exact inzicht in de kosten van het betrokken onderhoud, buiten het geval van een expliciete en specifieke toezegging van de gemeente, niet zonder meer mag aannemen dat de gemeente zich tot zodanig onderhoud heeft verbonden.
Ook om deze redenen kan het eerste middel niet tot cassatie leiden.
2.7 Het tweede middel richt een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen rov. 7. Volgens het middel bevat rov. 7 een onbegrijpelijk oordeel dat op de in het eerste cassatiemiddel aangevallen rov. 6.4 en 6.5 leunt dan wel voortborduurt.
2.8 Voor zover het middel de klachten van het eerste middel herhaalt of daarop voortbouwt, in het bijzonder met de stelling dat het hof een "bijna louter taalkundige" uitleg aan de brief van 17 maart 1993 heeft gegeven en dat die uitleg "onvolledig" en "veel te beperkt" is omdat het hof ook bijkomende omstandigheden had moeten wegen, zulks overeenkomstig de maatstaf, neergelegd in het Haviltex-arrest (de eerste alinea van de toelichting op het middel op p. 5/6 van de cassatiedagvaarding), kan het, evenmin als het eerste middel, slagen.
2.9 In de eerste volle alinea van p. 6 van de cassatiedagvaarding klaagt het middel over onbegrijpelijkheid van de in rov. 7 vervatte opvatting van het hof over het conformiteitsvereiste. Volgens het middel houdt dit vereiste in dat een gekochte zaak de eigenschappen dient te bezitten die, gelet op de aanbieding van de verkoper, mogen worden verwacht. In de gedachtegang van het middel impliceert het gegeven dat eigenaren van een waterkavel een boot met een maximale breedte van drie meter aan eigen wal mogen aanleggen (punt 4 van de brief van 17 maart 1993), dat de gemeente is gehouden het aanliggende water voor zulke vaartuigen bevaarbaar te houden.
In rov. 6, eerste volzin, heeft het hof overwogen dat [eiser] niet heeft gesteld dat zijn waterkavel ongeschikt is voor normaal gebruik, welk normaal gebruik volgens het hof mede het aanleggen van een boot aan eigen wal, zoals omschreven in punt 4 van de brief van 17 maart 1993, omvat. Om die reden heeft het hof als (in cassatie onbestreden) uitgangspunt gekozen dat het perceel van [eiser] de geschiktheid voor normaal gebruik (waaronder het aanleggen van een boot zoals omschreven in punt 4 van de brief van 17 maart 1993) daadwerkelijk bezit. Gelet op dit (in cassatie onbestreden) oordeel in rov. 6, kan mijns inziens niet tegen rov. 7 worden opgekomen met de klacht dat de waterkavel van [eiser] niet voldeed aan de eigenschappen die [eiser] op grond van de door de gemeente geboden mogelijkheid tot het aanleggen van een boot tot drie meter breedte (zoals omschreven in punt 4 van de brief van 17 maart 1993) mocht verwachten.
Overigens meen ik dat de bedoelde aanlegmogelijkheid van een boot tot maximaal drie meter breedte niet zonder meer impliceert dat op een vaardiepte van steeds twee meter mag worden gerekend. Het oordeel van het hof dat bij gebreke van een toereikende toezegging van de gemeente geen sprake is van non-conformiteit van het door [eiser] gekochte perceel vanwege het ontbreken van een vaargeul tussen dat perceel en de Ee van steeds twee meter diepte, is daarom ook in het licht van de bedoelde aanlegmogelijkheid niet onbegrijpelijk.
2.10 Ook het tweede middel kan niet tot cassatie leiden.
2.11 Het derde cassatiemiddel is gericht tegen rov. 8. In rov. 8 heeft het hof overwogen dat het beroep van [eiser] op dwaling niet opgaat, omdat geen sprake is geweest van een inlichting van de gemeente die tot een onjuiste voorstelling van zaken bij [eiser] heeft geleid. "In het hiervoor overwogene ligt immers besloten dat geen sprake is geweest van inlichtingen door de gemeente met betrekking tot de toekomstige waterdiepte bij het perceel van [eiser]". Waar het volgens het hof louter gaat om een teleurgestelde toekomstverwachting, kan het beroep van [eiser] op dwaling niet slagen.
Het oordeel van het hof waartegen het middel zich richt, vloeit volgens het middel(10) voort uit de reeds door de beide voorgaande middelen aangevallen rov. 6.4, 6.5 en 7. Voor zover het middel, in het bijzonder met zijn klachten over de uitleg van de brief van 17 maart 1993, de klachten van het eerste en tweede middel herhaalt of daarop voortbouwt, kan het, evenmin als die beide eerste middelen, slagen.
Voor zover het middel het aan het slot van rov. 8 gegeven oordeel bestrijdt dat "het in casu gaat om louter een teleurgestelde toekomstverwachting" en "zulks in de weg staat aan een geslaagd beroep door [eiser] op dwaling", meen ik dat het zich richt tegen een oordeel, dat mede blijkens de aanhef van de slotzin van rov. 8 ("Hierbij zij nog opgemerkt (...)") ten overvloede is gegeven. Het middel kan ook in zoverre niet tot cassatie leiden. Waar [eiser] de gestelde dwaling aan door de gemeente verstrekte inlichtingen heeft geweten (zie de inleidende dagvaarding, p. 2, laatste alinea), kan de afwijzing van het beroep op dwaling reeds steunen op het in rov. 8, tweede en derde volzin, vervatte (en in cassatie niet met succes bestreden) oordeel dat het in art. 6:228 lid 1 onder Pro a BW bedoelde geval van een aan inlichtingen van de wederpartij te wijten dwaling zich niet voordoet.
Ook het derde middel wordt daarom tevergeefs voorgesteld.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 In de cassatiedagvaarding wordt de gemeente, die in cassatie is verschenen, kennelijk als gevolg van een verschrijving aangeduid als de "Gemeente Wybritseradiel".
2 Zie rov. 2 van het bestreden arrest in samenhang met rov. 2 van het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 6 juni 2001.
3 De (niet doorlopende) nummering stemt overeen met de nummering van de (als prod. 1 bij de inleidende dagvaarding overgelegde) brief van de gemeente van 17 maart 1993 (waarin overigens nog een derde punt 3 - "VOORKEURSBEHANDELING" - is opgenomen).
4 Het arrest is gewezen op 20 november 2002; de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 20 februari 2003.
5 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, m.nt. C.J.H.B..
6 Vgl. de conclusie van A-G Bakels voor HR 25 januari 2002, NJ 2002, 169, onder 2.3, over de toepasselijkheid van de Haviltex-maatstaf bij de beantwoording van de vraag of een schuldeiser zich in een schriftelijke mededeling zijn recht op nakoming ondubbelzinnig heeft voorbehouden. Vgl. voorts HR 1 december 2000, NJ 2001, 46, rov. 4.3 en 4.4, en de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor dit arrest onder 13.
7 Zie de conclusie van A-G Huydecoper voor HR 4 maart 2004, LJN-nummer AO1974 (zaak R03/066), onder 13, de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 14 februari 1997, NJ 1997, 244, onder 10, en HR 11 november 1988, NJ 1990, 440, rov. 3.5.
8 Vgl. in dit verband HR 12 januari 2001, NJ 2001, 199, rov. 3.9.
9 HR 6 april 2001, C99/188, JOL 2001, 233, rov. 3.4.
10 Zie ook rov. 8 van het in cassatie bestreden arrest: "...nu uit het voorgaande voortvloeit..." en "In het hiervoor overwogene ligt immers besloten dat geen sprake is geweest van inlichtingen door de gemeente met betrekking tot de toekomstige waterdiepte bij het perceel van [eiser]".