Conclusie
Zaaknr. R03/089HR
Mr. Huydecoper
Parket, 6 februari 2004
Conclusie inzake
[verzoeker]
verzoeker tot cassatie
tegen
Het Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen
verweerder in cassatie
Feiten en procesverloop
1) Het onderhavige geschil is al een keer aan de Hoge Raad voorgelegd, zie HR 6 december 2002, NJ 2003, 62. In die beschikking zijn zowel de feiten als het procesverloop tot dan toe, duidelijk uiteengezet. Ik kan volstaan met daarnaar te verwijzen.
2) De zaak is daarna opnieuw mondeling behandeld door het hof (op 3 april 2003). Vervolgens heeft het hof de thans (mede) in cassatie bestreden beschikking gegeven. Daarin werden de bezwaren van de huidige verweerder, het LBIO, tegen de ex-parte door de President in eerste aanleg gegeven beslissing tot beëindiging van de ten laste van de verzoeker tot cassatie [verzoeker] bevolen (alimentatie-)gijzeling merendeels gegrond bevonden. Het hof vernietigde dus de bestreden beslissing van de President, met verdere beslissingen als gebruikelijk.
3) In het thans namens [verzoeker] ingestelde cassatieberoep - dat binnen de geldende termijn en ook overigens correct werd ingesteld - worden klachten ingebracht tegen de eindbeschikking van het hof en tegen de tussenbeschikking waartegen het eerdere cassatieberoep gericht was. Voor een deel komen de klachten dan ook inhoudelijk overeen met klachten die ook in het eerdere cassatiegeding waren voorgesteld. Die klachten heb ik in de destijds (door mij) in deze zaak genomen conclusie inhoudelijk besproken. De thans aangevoerde argumenten hebben mij geen aanleiding gegeven terug te komen van de toen verdedigde mening. Ik zal dus hierna, waar dat geraden lijkt, naar de eerdere conclusie verwijzen.
4) Het LBIO heeft, zoals ook in de vorige procedure in cassatie het geval was, een verweerschrift ingediend. Daarbij heeft het LBIO - net zoals ik zojuist deed - mede verwezen naar de stellingen die het in de eerdere cassatieprocedure had betrokken, met verwijzing naar het toen ingediende verweerschrift.
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
5) Ik meen voor het in het "kopje" omschreven gegeven aandacht te moeten vragen, omdat deze zaak drie eigenaardigheden vertoont ten opzichte van de inmiddels in de rechtspraak aanvaarde gevallen waarin in weerwil van een "rechtsmiddelenverbod", de partij die een rechtsmiddel aanwendt, daarin wordt ontvangen:
ten eerste: er gold in dit geval na de beslissing in de eerste aanleg wel een verbod van hoger beroep(1), maar cassatieberoep was niet uitgesloten(2). Dat roept de vraag op of het LBIO hoger beroep kon instellen met een beroep op de regels die voor de doorbreking van "rechtsmiddelenverboden" gelden: er stond immers in het gegeven geval wèl een rechtsmiddel - namelijk cassatieberoep - open(3).
Ten tweede: het LBIO hééft zich in appel met succes beroepen op een grond voor "doorbreking", en het hof heeft dan ook het LBIO in zijn appel ontvangen, zonder het zojuist genoemde bezwaar (namelijk dat cassatieberoep voor het LBIO openstond) als beletsel daarvoor aan te merken. In cassatie wordt over dit aspect van de beslissing van het hof niet geklaagd. Dat betekent volgens mij, dat de Hoge Raad ook niet, ambtshalve, tot beoordeling van dit punt geroepen (of gerechtigd) is(4). In cassatie moet dus tot uitgangspunt worden genomen dat het feit dat van de beslissing van de President cassatieberoep openstond, niet aan de ontvankelijkheid het appel van het LBIO in de weg stond.
6) Ten derde: nu de zaak in cassatie aanhangig is, komt de vraag op of (ook) voor het cassatieberoep de beperkingen gelden die met een "rechtsmiddelverbod" samenhangen (en dat dus voor de ontvankelijkheid in cassatie vereist is dat geklaagd wordt over een van de aspecten waarop men een beroep op de "doorbrekingsleer" kan baseren(5)).
Ik denk dat dat in dit geval niet zo is. De wet stelde in dit geval voor cassatieberoep geen beperkingen (alleen hoger beroep werd door de toenmalige wettelijke regeling uitgesloten). Dat wordt dan niet anders door het feit dat in deze zaak met succes (en, zoals in de vorige alinea besproken: op in cassatie voor een relevant deel niet bestreden gronden) een beroep op doorbreking van het appelverbod is gedaan. Van de in appel verkregen beslissing staat dan op dezelfde voet cassatieberoep open, als zonder deze bijzonderheid voor de beslissing in eerste aanleg zou hebben gegolden - ik kan geen regel bedenken, die de andere uitkomst kan rechtvaardigen(6).
7) Ik zie, met dat al, geen reden waarom [verzoeker] niet zonder beperkingen in diens cassatieberoep zou kunnen worden ontvangen.
Bespreking van de cassatiemiddelen
8) Het eerste, met A aangeduide middel houdt in dat in de wettelijke regeling terzake van het LBIO zou moeten worden "ingelezen" dat aan het LBIO het (incasso-)middel van lijfsdwang niet toekomt. Ik vind die opvatting niet aannemelijk.
9) Toen de wettelijke regeling betreffende het LBIO tot stand kwam was geldend recht, dat de tot dan toe met incasso van alimentatie ten behoeve van kinderen belaste organisatie, de Raad voor de Kinderbescherming, bevoegd was gijzeling van de debiteur te vorderen(7), ook wanneer het een uitkering betrof die bijwege van voorlopige voorziening voor de duur van een scheidingsgeding was vastgesteld. Blijkens de zojuist aangehaalde beslissing van de Hoge Raad werd daarbij - aanzienlijk - gewicht toegekend aan de praktische voordelen die met een ruimhartige uitleg van de incassobevoegdheden van de Raad voor de Kinderbescherming samengingen. Dat de toenmalige wettelijke regeling de bevoegdheden van de Raad voor de Kinderbescherming bij op voorlopige voorzieningen berustende alimentaties niet expliciet regelde, kon daarom niet als beletsel worden aanvaard.
10) Niets wijst erop dat de wetgever bij de invoering van de regeling betreffende het LBIO afstand heeft willen nemen van de vooral op praktische overwegingen berustende opvatting uit het voorheen geldende recht(8). Ik vind het bijzonder weinig aannemelijk dat die bedoeling nochtans "stilzwijgend" zou hebben voorgezeten.
Dat het anders is blijkt, ten overvloede, uit art. 598 i lid 2 (oud) Rv. In die bepaling wordt expliciet rekening gehouden met de mogelijkheid dat het LBIO partij is bij een geding terzake van alimentatiegijzeling(9). Daarbij moet dan toch in de eerste plaats zijn gedacht aan de mogelijkheid dat het LBIO als de oorspronkelijke eiser partij bij het geding is (geworden) - andere mogelijkheden zijn weliswaar denkbaar, maar die zijn betrekkelijk uitzonderlijk, en eerder van academisch dan van praktisch belang.
11) De van de kant van [verzoeker] aangevoerde argumenten die ertoe strekken dat de (ouder van de) gerechtigde eerder in aanmerking zou komen om gijzeling uit te lokken dan het LBIO, leggen wat mij betreft juist gewicht in de andere schaal: het heeft, denk ik, meestal de voorkeur dat een dergelijke "gevoelige" beslissing niet door een emotioneel betrokken partij, maar door een op wat meer afstand staande instantie wordt uitgelokt.
12) Volledigheidshalve wijs ik er nog op dat dit argument van het middel in feite gericht is tegen het op 28 december 2000 (op tegenspraak) gegeven verlof tot gijzeling, waartegen [verzoeker] geen rechtsmiddel heeft aangewend (zie ook rov. 8.3 van de in cassatie bestreden (eind)beschikking). Ik denk dat daarmee ook de mogelijkheid is afgesloten om in het verdere vervolg van de zaak nog te betogen dat het LBIO de bevoegdheid miste om de beslissing van 28 december 2000 uit te lokken. Dat is - kort gezegd - niet te verenigen met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen.
13) Het middel onder A is daarom niet aannemelijk.
14) In het tweede middel, aangeduid met B, wordt verdedigd dat de President die met toepassing van art. 598 j (oud) Rv. over de beëindiging van de gijzeling oordeelde, dat kon doen zonder de wederpartij te horen. Over die vraag heb ik in de alinea's 12 -16 van de conclusie voor de eerdere beslissing van de Hoge Raad in deze zaak al een aantal opmerkingen gemaakt(10). Het lijkt mij niet geraden die nu te herhalen - ik meen wel dat ze nog steeds terzake dienend zijn.
15) Ik merk nog op dat waar het middel verdedigt dat bij ambtshalve uit te oefenen bevoegdheden (gewoonlijk) geen "hoorplicht" zou bestaan, een misverstand aan het licht treedt. "Ambtshalve" betekent inderdaad, zoals het middel ook veronderstelt, zoveel als dat de rechter een desbetreffend oordeel mag geven zonder gebonden te zijn aan de door partijen naar voren gebrachte standpunten. Dat betekent dat de rechter een dergelijk oordeel mag geven zonder dat een partij dat gevorderd of verzocht heeft, en zelfs in weerwil van het eensluidende standpunt van partijen dat een ander oordeel de voorkeur verdient. Maar het betekent niet dat de rechter partijen niet zou hoeven te horen.
16) Integendeel, naar de mate waarin de rechter overweegt om een hem toegekende "ambtshalve" bevoegdheid uit te oefenen op een manier die, naar hij mag veronderstellen, niet strookt met de bedoelingen of verwachtingen van partijen, ligt het juist méér voor de hand dat die rechter de partijen wèl moet horen - juist dan hebben partijen er aanspraak op dat de rechter - al is hij dan niet gebonden aan wat van hun kant wordt voorgedragen - van de partijstandpunten kennis neemt en daarmee rekening houdt.
Het (omgekeerde) verband dat het middel veronderstelt tussen de vrijheid van de rechter om "ambtshalve" te oordelen en zijn verplichting om partijen te horen, bestaat dus in het geheel niet. Dat de rechter partijen moet horen tenzij dat in verband met de spoedeisendheid, de gevoeligheid, etc. van de te geven beslissing niet verantwoord zou zijn(11), geldt daarom onverkort (ook) voor beslissingen die de rechter ambtshalve mag geven.
17) Het middel bevat niet de klacht dat, eenmaal gegeven dat de President het LBIO in de gelegenheid had moeten stellen om gehoord te worden, ondanks veronachtzaming van die regel toch het in art. 598 g lid 2 neergelegde verbod van appel zou blijven gelden(12). Ik zou een klacht van die strekking overigens als weinig aannemelijk hebben aangemerkt - maar nu die klacht er niet is, kan ik daaraan voorbij gaan(13).
In deze zaak mag er daarom van uit worden gegaan dat als gevolg van de veronachtzaming van het recht op gehoor in de eerste aanleg, het LBIO van de beslissing van de President kon appelleren. Daaruit volgt dan weer dat het hof, na te hebben bevonden dat het appel wegens de genoemde schending van het recht op gehoor ontvankelijk was, alsnog moest beoordelen of de bezwaren van het LBIO, inmiddels alsnog gehoord, tegen de door de President genomen beslissing steekhoudend waren. Daarbij moest het hof die bezwaren in hun geheel beoordelen, zonder in enig opzicht aan de beslissing van de President (die immers was gegeven zonder kennisneming van die bezwaren) gebonden te zijn.
18) Als ik het goed begrijp strekt het derde middel (onder C) ertoe dat het hof, tot de bevinding komend dat een bedrag van f. 5000,- in het licht van een aantal in aanmerking te nemen kosten niet kon worden aangemerkt als een substantiële tegemoetkoming in de achterstallige alimentatieverplichtingen die opheffing van de gijzeling rechtvaardigde, dit had moeten oplossen door het door [verzoeker] te betalen bedrag (zoals dat door de President was vastgesteld) te verhogen met de betreffende kosten (of door dat bedrag anderszins nader vast te stellen).
19) Dat betoog miskent het oordeel waarvoor het hof zich geplaatst zag, en de vrijheid die het hof daarbij had. Nadat was vastgesteld dat de beslissing van de President was gegeven met veronachtzaming van een fundamentele regel van procesrecht, moest het hof zelfstandig beoordelen of er aanleiding was voor toepassing van art. 598 j. (oud) Rv. (en zo ja, onder welke voorwaarden aan die bepaling toepassing kon worden gegeven). Daarbij mocht (en moest) het hof de omstandigheden zoals die inmiddels aan het hof waren gebleken, in aanmerking nemen. Uit de beschikking van het hof blijken al dadelijk twee omstandigheden die de uitkomst waartoe het hof is gekomen, als begrijpelijk en acceptabel kwalificeren, namelijk
- dat het door de President gehanteerde bedrag na aftrek van ten tijde van de beslissing van de President al kenbare kosten(14) een in verhouding tot de bij lijfsdwang invorderbaar gestelde alimentatie (van f. 25.000,-) als pover te kwalificeren tegemoetkoming opleverde, en
- dat als onaannemelijk werd beoordeeld dat [verzoeker] niet (beduidend méér dan van zijn kant was aangevoerd) aan de alimentatieachterstand kon bijdragen (zie rov. 8.9 van de eindbeschikking).
20) In die omstandigheden acht ik de door het hof gekozen oplossing - vernietiging van de beslissing van de President zonder nadere vaststelling van een "zeker bedrag" als in art. 598 j. (oud) Rv. bedoeld -, zoal niet de enig juiste, dan toch een bij uitstek zinnige en begrijpelijke. Die beslissing berust verder op waarderingen van (vrijwel geheel) feitelijke aard, zodat die in cassatie niet verder kan worden onderzocht. De verschillende argumenten die namens [verzoeker] in of in het kader van het middel onder C worden aangevoerd, stuiten allemaal hierop af.
21) Het vierde middel (onder D) bevat een aantal argumenten van uiteenlopende strekking. Voor één daarvan verwijs ik naar voetnoot 12; in het verlengde daarvan ligt het argument van onderdeel D 2: de hier veronderstelde tegenstrijdigheid bestaat, als men de beslissingen van het hof onbevangen leest, in het geheel niet.
Voorzover de in onderdeel D 1 opgesomde omstandigheden al relevant zijn (ik vermag bijvoorbeeld niet in te zien hoe de appelrechter "geweten en beschaving" van de eerste rechter in zijn beoordeling zou kunnen, laat staan moeten betrekken) geldt, dat het middel niet aangeeft welke van die omstandigheden bij het hof naar voren zijn gebracht (over het slachtoffer zijn van fouten of vergissingen van advocaten en rechters is bijvoorbeeld, voorzover ik heb kunnen nagaan, met geen woord gerept - laat staan over haatdragendheid of wraakzucht (aan de kant van het LBIO?!)), of waarom aannemelijk zou zijn dat aan die omstandigheden onvoldoende aandacht is besteed.
22) Onderdeel D 3 miskent dat de (appel)rechter zelfstandig vaststelt wat er op een zitting in zijn aanwezigheid wordt meegedeeld/aangevoerd, en dat niet vereist is dat desbetreffende vaststellingen steun vinden in het proces-verbaal van de zitting(15). Overigens bieden ook de gegevens die uit het zittingsproces-verbaal blijken wel aanknopingspunten voor de vaststelling dat [verzoeker] geen inzicht heeft gegeven in zijn financiële situatie en dat het feit dat hij - volgens eigen opgave - niet of slechts in beperkte mate werkt, berust op door hemzelf gemaakte keuzes (en niet op van zijn wil onafhankelijke beletselen).
Verder meen ik dat het het hof vrij stond ook de mededelingen van de Heer Van Rensen (die blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling ten overstaan van het hof van 3 april 2003, daar namens [verzoeker] was verschenen) bij de beoordeling te betrekken(16).
De onderdelen D 4 t/m D 7 zijn, als ik ze goed begrijp, herhalingen in iets gewijzigde vorm van al eerder aangevoerde - en dus ook hiervóór al besproken - klachten.
23) In de vorige cassatieprocedure in deze zaak is geen kostenveroordeling uitgesproken. Als ik andere, min of meer vergelijkbare gevallen uit het recentere verleden aan mij geestesoog voorbij laat gaan, dringt zich op dat er onvoldoende aanleiding is om in dit geval geen kostenveroordeling op te leggen.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping, met veroordeling van de verzoeker tot cassatie in de kosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Het Hof heeft althans in de tussenbeschikking van 15 januari 2002, rov. 4.7, geoordeeld dat dat ingevolge art. 598 j jo. art. 598 g Rv. (oud) het geval was, en het LBIO heeft er expliciet van afgezien die (voor haar nadelige) overweging in cassatie te bestrijden. In cassatie is dit dus tot uitgangspunt te nemen.
Partijen hebben ten overstaan van het hof ook gedebatteerd over de vraag of hier de dagvaardings- dan wel de verzoekschrift-procedure moest worden toegepast. Ook dat twistpunt (met betrekking waartoe het hof in rov. 4.9 van de tussenbeschikking van 15 januari 2002, de keuze voor de verzoekschriftprocedure als juist heeft aangemerkt) wordt in cassatie niet aan de orde gesteld.
2 In de paar gevallen waarin de wet alleen hoger beroep uitsluit, volgt uit art. 78 RO Pro (art. 95 en Pro 96 RO (oud)) dat cassatieberoep desondanks mogelijk is (vandaar ook de regeling van art. 80 RO Pro): Asser, Civiele Cassatie, 2003, p. 55; Veegens - Korthals Altes - Groen, Cassatie in Burgerlijke Zaken, 1989, p. 80 - 84.
3 Dat in zo'n geval geen beroep kan worden gedaan op "doorbreking" van het slechts partiële "rechtsmiddelenverbod" wordt aangenomen door Snijders - Wendels, Civiel Appel, 2003, p. 300 en Boekman, De Verzoekschriftprocedure, 1996, nr. 6.3.1. In die opvatting moet een hoger beroep zoals het LBIO dat in dit geval heeft ingesteld, naar ik aanneem als niet-ontvankelijk worden aangemerkt.
4 HR 24 oktober 2003, RvdW 2003, 163, rov. 3.
5 Zie daarover bijvoorbeeld Dam, TCR 1994, p. 25 e.v.
6 Misschien komt men tot dezelfde uitkomst via art. VII van de wet van 6 december 2001, Stb. 580 (de overgangsregels "NRv."): ingevolge die bepaling gelden, voor wat betreft de mogelijkheid van het instellen van cassatieberoep van na de inwerkingtreding van deze wet tot stand gekomen beslissingen van (o.a.) gerechtshoven, de regels van de nieuwe wet. De nieuwe wet houdt geen beperkingen in ten aanzien van de appellabiliteit (en ook geen daarmee verband houdende beperkingen van cassatieberoep) van beslissingen in gijzelingszaken; en de beide beslissingen van het hof waartegen in cassatie wordt opgekomen dateren van na de inwerkingtreding van die wet; zie ook Van Mierlo - Bart, Parlementaire Geschiedenis Burgerlijk Procesrecht, p. 742. HR 30 januari 2004, rechtspraak.nl LJN nr. AN8601, rov. 3.1 - 3.3 bevat echter aanwijzingen dat deze gedachte voor een geval als het onderhavige niet mag worden aanvaard.
7 HR 11 december 1992, NJ 1993, 580 m.nt. EAAL, rov. 3.2 en 3.3.
8 Uit de Parlementaire Geschiedenis, Kamerstukken II 1994 - 1995, 29 938, i.h.b. nr. 3, blijkt dat overwegingen van organisatorische aard veruit de belangrijkste rol spelen als motief voor de nieuwe regeling. Van de bedoeling om inhoudelijk wijziging te brengen in de bevoegdheden van de aangewezen incasso-organisatie, ontbreekt ieder spoor.
9 Zie ook Asser - De Boer, 2002, nr. 1063.
10 Die passages worden in het verweerschrift van het LBIO aangehaald.
11 Óf tenzij het een routinebeslissing betreft waarvan in de rede ligt dat partijen zich daarover niet wensen uit te laten - zoals het geval is bij het voorbeeld dat het middel op p. 8 van het cassatierekest in alinea B1. sub f. noemt.
12 Zoals al even ter sprake kwam: in de vorige cassatieprocedure is expliciet aangegeven dat het LBIO geen incidenteel cassatieberoep heeft willen instellen tegen het oordeel van het hof dat deze regel in het kader van art. 598 g (oud) Rv. eveneens van toepassing is.
13 Bij welwillende lezing zou men in het vierde middel sub D 1, tweede subalinea, een klacht van deze strekking kunnen opmerken. Ik herhaal dan - ditmaal zonder verder voorbehoud - dat mij in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad over de "doorbreking van rechtsmiddelenverboden" (als illustratief voor het ruime toepassingsgebied (wel te onderscheiden van het ruime bereik) van de leer uit deze rechtspraak noem ik HR 3 januari 2003, NJ 2003, 659 en HR 18 mei 2001, NJ 2002, 478 m.nt. PV; een recent uitgebreid overzicht van de rechtsleer over dit onderwerp bevindt zich in alinea's 2.5 - 2.9 van de conclusie van A-G Keus vóór HR 23 januari 2004, rechtspraak.nl LJN nr. AN7884) onaannemelijk lijkt dat de in deze zaak geconstateerde veronachtzaming van het recht op gehoor niet zou meebrengen dat het LBIO wèl van de beslissing van de President kon appelleren; en dat de klacht dat dat anders zou zijn dus niet mag worden aanvaard. Ik wijs er, volledigheidshalve, op dat een andere mogelijke grond waarop het appel van het LBIO had kunnen stranden, hiervóór besproken in alinea 5, in cassatie niet aan de orde is (gesteld).
14 Mij dunkt dat het hof overigens ook de aanzienlijke kosten die sedertdien zijn gevallen, in zijn oordeel mocht betrekken (waarbij ik aanteken dat ik de indruk heb, dat het hof dat niet heeft gedaan).
15 Vaststellingen van de rechter kunnen zelfs haaks staan op wat uit het proces-verbaal blijkt. Dat doet aan de validiteit van die vaststellingen (en aan de begrijpelijkheid van het desbetreffende oordeel) niet af, zie bijvoorbeeld alinea 9 van de conclusie van P-G Hartkamp voor HR 3 mei 2002, rechtspraak.nl LJN nr. AD9588 en Asser, Civiele Cassatie, 2003, p. 40, beide met verdere verwijzingen.
16 Zie voor een vergelijkbaar geval HR 21 juni 2002, NJ 2002, 402, rov. 3.3.2; zie ook HR 8 juli 1981, NJ 1982, 78, t.a.v. onderdeel 1. Anders overigens HR 26 november 1976, NJ 1978, 54, "O. m.b.t. het tweede middel".