Conclusie
Rolnr. C03/031HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 9 januari 2004 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen:
de erven [betrokkene 1]
(niet verschenen)
1. Inleiding
De zaak betreft de verdeling van de (economische) eigendom van twee appartementsrechten en een woonhuis die aan partijen (hierna: [eiseres] resp. [betrokkene 1]) gezamenlijk toebehoren, en wel in een verhouding die tussen partijen(1) omstreden is.
Omdat in verband met art. 401a Rv. het cassatieberoep m.i. niet ontvankelijk is, beperkt deze conclusie zich tot een schets van het procesverloop en overwegingen omtrent de ontvankelijkheid.
2. Procesverloop
2.1. Bij inleidende dagvaarding van 31 januari 1997 heeft [eiseres] [betrokkene 1] (op verkorte termijn) gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd om:
bij vonnis, voor zover toelaatbaar uitvoerbaar te verklaren bij voorraad, de tussen partijen bestaande gemeenschap te verdelen in voege als onder 12 [lees: 9 en 10, A-G] van deze dagvaarding primair, respectievelijk subsidiair gevorderd, kosten rechtens.
2.2. [Betrokkene 1] voerde gemotiveerd verweer in conventie en concludeerde tot ontzegging danwel niet-ontvankelijkverklaring van de vorderingen van [eiseres] voorzover zij de verdeling wenste te baseren op het door haar genoemde percentage 80% / 20% en niet uitging van een volledige gemeenschap van partijen, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure.
2.3. [Betrokkene 1] vorderde in reconventie om:
bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] te veroordelen rekening en verantwoording af te leggen met betrekking tot het beheer van de gemeenschap van partijen, bestaande uit de twee appartementsrechten met betrekking tot [a-straat 1] te [plaats], zoals omschreven in sub 1 van de dagvaarding en [eiseres] daartoe te veroordelen
1. [betrokkene 1] alle lopende huurcontracten ter hand te stellen,
2. [betrokkene 1], terstond nadat een der huurders tot huuropzegging is overgegaan, van mutaties op de hoogte te brengen,
3. een aparte rekening, gezamenlijk met eiser, te openen op beider naam, waarop alle huuropbrengsten zullen worden gestort en van welke rekening alle kosten zullen worden betaald,
4. omtrent elke vorm van exploitatie en investering overleg te voeren met eiser en inzage te geven in de administratie,
een en ander op verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure.
2.4. [Eiseres] voerde in reconventie gemotiveerd verweer en concludeerde tot niet-ontvankelijkverklaring, althans afwijzing van de vordering.
2.5. Ter gelegenheid van de pleidooien op 10 oktober 1997 heeft [betrokkene 1] een akte houdende vermeerdering van eis in reconventie genomen.
2.6. Bij eerste tussenvonnis van 5 november 1997 heeft de rechtbank [betrokkene 1] toegelaten tot het bewijs dat tussen hem en [eiseres] is overeengekomen dat ieder voor de helft eigenaar van de panden is.
2.7. Na gehouden getuigenverhoren in enquête en contra-enquête en na het over en weer nemen van conclusies na enquête, heeft de rechtbank bij tweede tussenvonnis van 5 juli 2000 [betrokkene 1] geslaagd geoordeeld in het hem opgedragen bewijs.
Gelet op het tijdsverloop verwees de rechtbank de zaak naar de rol om partijen in de gelegenheid te stellen zich - met inachtneming van hetgeen in het vonnis werd overwogen - uit te laten over de wijze van verdeling die hen voor ogen staat.
2.8. [Eiseres] is bij dagvaarding van 5 oktober 2000 bij het gerechtshof te Amsterdam (tijdig) in hoger beroep gekomen van het vonnis van 5 juli 2000. Bij memorie van grieven heeft [eiseres] tegen het vonnis grieven(2) aangevoerd met betrekking tot de weergave en uitleg van de getuigenverklaringen en daarmee de waardering van het bewijs.
2.9. Ook in hoger beroep voerde [betrokkene 1] gemotiveerd verweer.
2.10. De zaak is namens partijen bepleit op 19 september 2002.
2.11. Bij arrest van 10 oktober 2002 heeft het hof in rov. 4.2 geoordeeld dat hij, met [eiseres], [betrokkene 1] niét geslaagd acht in het hem opgedragen bewijs op grond van de door de rechtbank bedoelde verklaringen van de getuigen [betrokkene 2 en 3]. In rov. 4.3 e.v. heeft het hof evenwel overwogen dat het slagen van [eiseres]'s desbetreffende grief niet leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het hof oordeelde, kort samengevat, [betrokkene 1] tóch geslaagd in het hem opgedragen bewijs op basis van enige in r.ovv. 4.4, 4.6 en 4.7 genoemde stukken alsmede verklaringen van de getuigen [betrokkene 4 en 2], onder verwerping van (nadere) stellingen van [eiseres].
2.12. In rov. 4.9 overwoog het hof:
'4.9. Aangezien het hof tot dezelfde beslissing komt als de rechtbank zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. De zaak zal worden terugverwezen.'
Het dictum luidt:
'Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
verwijst de zaak naar de rechtbank te Amsterdam ter verdere afdoening.'
2.13. [Eiseres] heeft tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld. Tegen de erven [betrokkene 1] is verstek verleend.
2.14. Tegelijk met de schriftelijke toelichting, op 3 oktober 2003, heeft [eiseres] een incidentele conclusie genomen, ertoe strekkende dat het de Hoge Raad moge behagen, met een beroep op art. 234 Rv Pro., tussentijds cassatieberoep toe te staan.
3. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep
3.1. Artikel 401a Rv. luidt sinds 1 januari 2002:
'1. Van uitspraken, waarbij een voorlopige voorziening wordt toegestaan of geweigerd, kan beroep in cassatie worden ingesteld voordat de einduitspraak is gewezen.
2. Van andere tussenvonnissen of tussenarresten kan beroep in cassatie slechts tegelijk met dat van het eindvonnis of eindarrest worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald of artikel 75, eerste lid, van toepassing is.'
3.2. Lid 1 van art. 401a Rv. is in casu niet aan de orde. Het gaat om een cassatieberoep tegen een tussenarrest in de zin van lid 2. Weliswaar heeft het hof bij het wijzen van het arrest de zaak niet aan zich gehouden, maar een arrest van een hof, gewezen in appel tegen een tussenvonnis van de rechtbank, geldt als een tussenarrest.(4) Zoals uit par. 2.7 hierboven blijkt, gaat het in casu om een arrest van een hof, gewezen in een appel tegen een tussenvonnis. In het vonnis a quo van 5 juli 2000 had de rechtbank immers niet omtrent enig deel van het gevorderde door een uitdrukkelijk dictum een einde gemaakt aan het geding.
Dat het hier om een tussenarrest in de zin van art. 401a Rv. gaat is overigens ook het uitgangspunt van de incidentele conclusie van [eiseres] d.d. 3 oktober 2003.
3.3. Hoewel de aanvang van deze procedure (vér) voor 1 januari 2002 ligt, volgt uit artikel VII van de Wet van 6 december 2001, Stb. 280, tot herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken, mede blijkens de Memorie van Toelichting, dat op het aanwenden van een rechtsmiddel na de inwerkingtreding van de nieuwe wetgeving (1 januari 2002) het nieuwe recht van toepassing is.(5)
In casu is de het cassatieberoep (ruim) na de in inwerkingtreding van de nieuwe wetgeving ingesteld, nl. op 9 januari 2003.
3.4. De in art. 401a lid 2 Rv. bedoelde uitzonderingen (dat de rechter anders heeft bepaald, of dat artikel 75, eerste lid, van toepassing is) doen zich niet voor.
3.5. Daarmee acht ik de niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep in deze zaak, resp. de niet-toewijsbaarheid van de bij incidentele conclusie gevorderde toelating tot het instellen van tussentijds cassatieberoep, gegeven.
3.6. Ik meen goeddeels met deze - summiere - conclusie tot hiertoe te kunnen volstaan, nu dit (ontvankelijkheids)onderwerp reeds ampel aan de orde is geweest in enkele arresten van de Hoge Raad: HR 31 januari 2003, nr. C02/175, NJ 2003, 656, JOL 2003, 80 (Smudde/Haarhuis) en HR 31 januari 2003, nr. C02/187, NJ 2003, 657, JOL 2003, 81 (Peeters/Van den Wildenberg).(6) Aan de door de Hoge Raad zelf vermelde verdere gegevens en motiveringen, en aan de gegevens en motiveringen vermeld in de conclusies van A-G Wesseling-van Gent bij deze zaken en in de noot van Asser in NJ 2003, 657, heb ik niets toe te voegen.
3.7. Niettemin sta ik nog kort stil bij de argumenten van de zijde van [eiseres] om in deze zaak tóch cassatieberoep tegen een tussenarrest toe te staan: argumenten die zijn vervat in de incidentele conclusie van 3 oktober 2003.
3.8. Par. 1 van de incidentele conclusie herinnert aan art. 234 Rv Pro.:
'Indien het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en tegen dat vonnis een rechtsmiddel is aangewend, kan alsnog een incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dat vonnis worden ingesteld.'
Dat kan - en moet - geschieden bij het gerecht waar de hoofdzaak door het aanwenden van het rechtsmiddel inmiddels aanhangig is geworden.
3.9. Ik meen aanstonds te moeten opmerken dat art. 234 Rv Pro. in casu niet aan de orde is, nu in deze zaak noch het hof in het bestreden arrest, noch de rechtbank in het vonnis a quo van 5 juli 2000, enige uitspraak heeft gedaan die zich voor uitvoerbaarverklaring bij voorraad leende.
3.10. Nadat par. 2 van de incidentele conclusie herinnerd heeft aan art. 401a Rv., verwijst par. 3 naar de opmerking in de MvT omtrent de corresponderende regeling voor het instellen van hoger beroep tegen tussenvonnissen (artikel 337 Rv Pro.):
'... in de onderhavige materie is niet dé ideale oplossing voorhanden. (...) daarbij moet op basis van doelmatigheid de keuze voor het ene of het andere uitgangspunt worden gemaakt, waarbij de rechter in het concrete geval steeds anders kan besluiten.'
3.11. Ik wijs erop dat het hier gaat om de door de wetgever te maken basiskeuze voor het stelsel waarbij tussentijds appel van tussenvonnissen en -arresten in beginsel wél toegelaten is, behoudens rechterlijke uitsluiting (het systeem van Rv. oud), dan wel het systeem waarbij tussentijds appel van tussenvonnissen en -arresten in beginsel niét toegelaten is, behoudens rechterlijke toelating (het systeem van Rv. nieuw).
Ik wijs er tevens op dat de wetgever van 'Rv.-nieuw' de rechterlijke toelating van tussentijds appel resp. tussentijds cassatieberoep tegen tussenvonnissen en -arresten heeft toevertrouwd aan de rechter die het betrokken tussenvonnis of -arrest wees, en (juist) niét aan de opvolgende appel- respectievelijk cassatierechter.
3.12. Aan de in par. 4 van de incidentele conclusie bedoelde afweging van voor- en nadelen van het toestaan van tussentijds cassatieberoep kan de Hoge Raad m.i. dan ook niet toekomen. Dat 'station' is gepasseerd. Lex dura, sed scripta.
Al te 'dura' mag die 'lex' overigens ook weer niet heten. [Eiseres] was in de gelegenheid om bij de pleidooien (op 19 september 2002) het hof te vragen om tussentijds cassatieberoep mogelijk te maken.(7) (De advocaat van) [eiseres] heeft dat - afgaande op zijn pleitnota en op het proces-verbaal van de zitting - niet gedaan.
3.13. De in par. 4 van de incidentele conclusie vervolgens aangegeven nadelen van het nieuwe stelsel bij gebreke aan door de rechter toegestaan tussentijds beroep tegen het tussenarrest, kunnen bezwaarlijk ontkend worden. Herhaald zij echter dat zulks geen aanleiding kan zijn om het door de wetgever in art. 401a (nw) Rv. gekozen stelsel in deze zaak opzij te zetten, en herhaald zij voorts dat [eiseres], als zij van de in art. 401a (nw) Rv. expliciet voorziene uitzonderingsmogelijkheid gebruik had willen maken, dat aan het hof - en niet pas nu aan de Hoge Raad - had moeten vragen.
4. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot niet-onvankelijkverklaring van [eiseres] in haar beroep, onder verwerping van het bij incidentele conclusie gevorderde.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Tijdens de loop van de procedure is B. [Betrokkene 1], op 28 december 2001, overleden: zie par. 3 van het arrest a quo.
2 Op blz. 24 e.v. MvG.
3 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 9 januari 2003.
4 Onder meer HR 14 december 1974, NJ 1974, 347 m.nt. WLH (Erven W.S. Davids/Ontvanger).
5 Aldus reeds HR 31 januari 2003, nr. C02/175, NJ 2003, 656 m.nt. DA onder nr. 657, JOL 2003, 80 (Smudde/Haarhuis), rov. 3.2 onder verwijzing naar de conclusie van A-G Wesseling-van Gent sub 2.12.
6 Vgl. ook HR 8 december 2002, nr. R02/028, NJ 2003, 62, JOL 2002, 660 met conclusie van A-G Huydecoper, alsmede HR 12 december 2003, nr. C02/179 (Van der Ploeg/Gürcay) met conclusie A-G Wesseling-van Gent.
7 Vgl. HR 31 januari 2003, nr. C02/175, NJ 2003, 656 m.nt. DA onder nr. 657, JOL 2003, 80 (Smudde/Haarhuis), rov. 3.2 in fine.