Conclusie
Nrs. 37 893 en 37 894
mr. Groeneveld
Derde Kamer A
Vennootschapsbelasting 1990/1991
Conclusie inzake:
de staatssecretaris van Financiën
tegen
X B.V.
27 juni 2003
1 Feiten en procesverloop
1.1 Belanghebbende is een in Nederland gevestigde vennootschap. Zij maakt deel uit van de X-groep. Alle aandelen in belanghebbende werden in 1990 en 1991 gehouden door AB H (hierna: AB), een in Zweden gevestigde vennootschap, waarvan de aandelen aan de beurs van Stockholm genoteerd waren.
1.2 Sinds 1988 fungeerde belanghebbende als financieringsmaatschappij van de tot de X-groep behorende vennootschappen. Met het oog op deze activiteit heeft belanghebbende in het Zwitserse Zürich een kantoorruimte gehuurd. Aldaar is personeel werkzaam onder leiding van een "branch manager". De Zwitserse vestiging van belanghebbende wordt door partijen aangemerkt als een vaste inrichting van belanghebbende. Belanghebbende heeft in Nederland geen personeel in dienst dat zich bezighoudt met financiële transacties. Wel vindt in Nederland "management en control" plaats.
1.3 Tussen belanghebbende en de destijds bevoegde inspecteur is in 1988 een winstvaststellingsovereenkomst gesloten. Het door de inspecteur geaccordeerde aanbod van belanghebbende luidde als volgt:
"(...)
4. Zoals besproken heeft [belanghebbende] ten behoeve van de X-groep bepaalde financieringsactiviteiten ontplooid. Ter uitvoering van (een deel van) haar financieringsactiviteiten heeft [belanghebbende] een kantoor in Zwitserland geopend, dat zijn eigen technische voorzieningen (telex, telefoon) heeft. Verwacht wordt dat het volume van de financieringsactiviteiten ongeveer fl. 300 miljoen zal bedragen. De door de vennootschap uit eigen vermogen aan de Zwitserse vaste inrichting ter beschikking gestelde liquide middelen zullen in eerste instantie fl. 50 miljoen bedragen. Naar verwachting zal dit bedrag in de komende jaren worden verhoogd tot fl. 100 miljoen. Daarnaast zal [belanghebbende], via haar branch, leningen afsluiten om haar financieringsactiviteiten uit te kunnen voeren. Het is [belanghebbende] toegestaan eventuele wisselkoers risico's middels overeenkomsten met derden en/of gelieerde vennootschappen af te dekken. Zoals besproken zal de fiscale eenheid ten aanzien van [belanghebbende] worden verbroken.
5. Als "branch manager" van de Zwitserse vaste inrichting is een inwoner van Zwitserland benoemd. Deze branch manager heeft een aanzienlijke ervaring op financieel gebied. Zijn salaris komt ten laste van de Zwitserse vaste inrichting. De branch manager zal regelmatig rapporteren met betrekking tot de door hem in een verstreken periode uitgevoerde en geïnitieerde activiteiten. Naast de branch manager zullen eventueel een of meer administratieve krachten aangesteld worden. Het is echter niet uitgesloten dat administratieve diensten (mede) verleend zullen worden door werknemers van een Zwitserse dochtervennootschap van de X-groep.
6. Met inachtneming van het bovenstaande verzoek ik u het volgende te bevestigen:
I. op basis van artikel 4 lid 2 van Pro het Nederlands-Zwitserse belastingverdrag zal de vennootschap een vaste inrichting hebben in Zwitserland. De vaste inrichting zal bestaan uit de financiële activiteiten zoals boven omschreven. De vaste inrichting zal boekhouden in Zwitserse francs;
II. de winst door de vennootschap behaald met deze financieringsactiviteiten zal voor 90% worden toegerekend aan de vaste inrichting. Als gevolg hiervan wordt 10% van de winst van de vennootschap ter belastingheffing toegewezen aan Nederland, hetwelk als een "at arm's length" toerekening wordt beschouwd;
III. (doorgehaald)
IV. het op voet van het bovenstaande aan te geven belastbaar bedrag zal echter jaarlijks ten minste worden gesteld op fl. 50.000,-- tenzij de vennootschap in enig jaar geen enkele functie als financieringsmaatschappij vervult;
V. buitenlandse bronheffingen geheven ter zake van interest op leningen die door de vennootschap uit eigen (vaste inrichting) vermogen zijn ve[r]-strekt, zullen overeenkomstig de winstallocatie ex punt (ii) voor 10% verrekend mogen worden;
VI. de fiscale eenheid zal ten aanzien van [belanghebbende] per 1 januari 1988 worden beëindigd;
VII. de vennootschap wordt geacht in Nederland te zijn gevestigd, althans voor de toepassing van de Nederlandse belastingwet; dienovereenkomstig zal op verzoek een woonplaatsverklaring worden verstrekt;
VIII. deze regeling zal gelden tot en met 31 december 1992. De regeling zal steeds met een periode van vijf volledige boekjaren worden verlengd, tenzij zwaarwegende argumenten zich daartegen verzetten.
(...)".
1.4 Op 31 maart 1989 verkreeg belanghebbende van AB een vordering op J Inc. (hierna: J), welke vennootschap tot de X-groep behoorde. De vordering luidde in US-dollars en bedroeg $ 295.000.000. De tegenwaarde in guldens beliep ten tijde van de verkrijging van de vordering f. 620.000.000. De vordering ging behoren tot het vermogen van de Zwitserse vaste inrichting van belanghebbende. AB had de vordering op J gefinancierd met een banklening van eveneens $ 295.000.000. Belanghebbende bleef ter zake van de verkrijging van de vordering op J een bedrag van f. 620.000.000 schuldig aan AB.
1.5 Een op 29 maart 1989 door belanghebbende en AB gesloten overeenkomst behelst het volgende:
"AB (...) confirms the following agreement with the following terms and conditions:
Counterparties: AB (...) and [belanghebbende]
USD Principal amount: 295,000,000
NLG Principal amount: 620,000,000
Commencement day: 31st March, 1989
Maturity date: 31st March, 1994
For the purpose of this agreement [belanghebbende] will have the liability of USD 295,000,000 and an asset of NLG 620,000,000, while AB(.) will have an asset of USD 295,000,000 and a liability of NLG 620,000,000.
AB (...) will have the right to call this swap, without any form of penalty, on the third anniversary, giving 14 days' notice."
Deze overeenkomst (hierna: de swapovereenkomst of swap) is, zowel voor belanghebbende als voor AB, ondertekend door F en G, doch niet door de branch manager van de Zwitserse vaste inrichting van belanghebbende.
1.6 Bij brief van 9 februari 1990 instrueerde AB belanghebbende met betrekking tot de administratieve verwerking van laatstgenoemde overeenkomst en de omzetting van de door AB aan belanghebbende verstrekte lening van f. 620.000.000 in aandelenkapitaal. Deze brief luidde onder meer als volgt:
"Please find below an attempt to clearify the transactions in connection with the capital infusion of 620 000 KNLG from AB (...)
- Increase of share capital of 620 00[0] KNLG from AB (...) As the capital infusion not yet has been registrated by the Swedish authority in this matter, you shall report the amount as you have done as "Short-term liability non-interest bearing, Group" on form AC 24, line 18.
- The transactions in relation with the swap shall be reported on form AC 24 as follows:
* the swap against AB (...) of 295.000 KUSD shall be reported on line 42 "Other long-term loans, fixed rate".
* the external receivable of 620 000 KNLG shall also be reported on form AC 24, line 42.
The net book value on form AC 24, line 42, will therefore be 0.
- The receivable against CHI of 295 000 KUSD shall be reported on form AC 23, line 79 "Long-term receivables non-interest bearing, Group".
Group (CHI) KUSD + 295.000 Share Capital KNLG - 620.000
(AC 23, line 79) (AC 24, line 18)
SWAP AB (…) KUSD - 295.000
(AC 24, line 42)
External loan KNLG + 620.000
(AC 24, line 42)
Please consider exchange differences"
1.7 Op 7 juni 1993 heeft belanghebbende de vordering op J overgedragen aan AB ter terugbetaling van aandelenkapitaal ad f. 620.000.000.
1.8 De inspecteur heeft op 30 juni 1995 de aanslag vennootschapsbelasting 1990 opgelegd. Het daarin opgenomen bedrag aan vaste-inrichtingswinst, relevant voor de voorkoming van dubbele belasting, week af van het door belanghebbende berekende resultaat. Hetzelfde geldt voor de op 29 april 1996 opgelegde aanslag vennootschapsbelasting 1991.
1.9 Belanghebbende is per 1 juli 1993 ontbonden. Tot de gedingstukken behoort een verklaring van de griffier van de rechtbank, inhoudende dat te zijner griffie geen aantekening is geschied van verzet ex art. 23b, vijfde lid, Boek 2 BW.
1.10 Partijen zijn verdeeld over de antwoorden op de volgende vragen:
- Is de aan belanghebbende opgelegde aanslag nietig nu deze is opgelegd aan een ontbonden rechtspersoon waarvan de vereffening is voltooid?
- Behoren de vermogensbestanddelen die voortvloeien uit de tussen belanghebbende en AB gesloten swapovereenkomst tot het vermogen van de Zwitserse vaste inrichting?
- Is winstneming op de bedoelde vermogensbestanddelen in de onderhavige jaren in overeenstemming met goed koopmansgebruik?
1.11 Het Hof heeft het volgende overwogen:
"5.1. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de aanslag nietig is, nu deze is opgelegd aan een rechtspersoon waarvan de vereffening is voltooid. Het Hof acht dit standpunt niet juist. De belastingschuld ontstaat uit de wet en behoorde derhalve reeds ten tijde van de ontbinding van belanghebbende tot haar vermogen. Voor zover de vereffenaar(s) van belanghebbende al konden menen dat er geen schuldeisers meer waren, kan dit niet ertoe leiden dat het de inspecteur verboden is de belastingschuld te formaliseren door het opleggen van een aanslag of dat die aanslag nietig is.
5.2.1. Belanghebbende en AB (...) hebben op 29 maart 1989 een overeenkomst gesloten die inhield dat belanghebbende zich verplichtte tot het op termijn (31 maart 1994) aan AB (...) betalen van US$ 295.000.000 en AB (...) zich verplichtte tot het op dezelfde termijn aan belanghebbende betalen van ƒ 620.000.000 (aldus ook belanghebbende in het beroepschrift onder 2.6. en in de conclusie van repliek op blz. 2 onder punt 8 en de inspecteur, in afwijking van het gestelde in het vertoogschrift, in onderdeel 1 van zijn pleitnota). Deze overeenkomst (hierna ook te noemen: de swap) strekte ertoe belanghebbende niet bloot te stellen aan een risico met betrekking tot de waarde van de Amerikaanse dollar ten opzichte van de Nederlandse gulden, welk risico zij ging lopen doordat de in dollars luidende vordering op Inc. tot haar vermogen ging behoren. Door de overeenkomst kwam dit risico van waardeverandering van de Amerikaanse dollar weer bij AB (...) te liggen.
5.2.2. Naar het oordeel van het Hof behoren de vermogensbestanddelen die voortvloeien uit de op 29 maart 1989 overeengekomen swap tot het vermogen van de Zwitserse vaste inrichting van belanghebbende. De vordering op Inc. waarop de swap ziet behoort, naar tussen partijen niet in geschil is, tot het vermogen van die vaste inrichting. Deze vordering is door belanghebbende verkregen in het kader van haar groepsfinancieringsactiviteiten, welke activiteiten plaatsvinden binnen het kader van de vaste inrichting. Gelet op het karakter van de swap als zodanig en mede in aanmerking genomen de samenhang tussen de vordering en de swap -er bestaat tussen beide een oorzakelijk verband- dient derhalve ook de swap aan de vaste inrichting te worden toegerekend. Een en ander is voorts in overeenstemming met de door de toenmalige gemachtigde van belanghebbende met de ambtsvoorganger van de inspecteur gesloten winstvaststellingsovereenkomst (zie onder 2.3 hiervóór). In die overeenkomst is immers onder 4 onder meer neergelegd dat belanghebbende "ter uitvoering van (een deel van) haar financieringsactiviteiten (...) een kantoor in Zwitserland (heeft) geopend" en dat zij, "via haar branch, leningen (zal) afsluiten om haar financieringsactiviteiten uit te voeren. Het is [belanghebbende] toegestaan eventuele wisselkoers risico's middels overeenkomsten met derden en/of gelieerde vennootschappen af te dekken". Vervolgens is onder 6 van de winstvaststellingsovereenkomst opgenomen dat "(d)e vaste inrichting zal bestaan uit de financiële activiteiten zoals boven omschreven".
5.2.3. Aan het vorenstaande oordeel doet niet af dat de swap door belanghebbende boekhoudkundig niet tot het vermogen van de vaste inrichting is gerekend, dat bij het sluiten van de swap niet de branch manager van de vaste inrichting was betrokken en dat belanghebbende bij haar aangiften aanvankelijk heeft gehandeld alsof de swap niet tot het vermogen van de vaste inrichting behoorde. Bij de vraag of een tot het generale vermogen van de belastingplichtige behorend vermogensbestanddeel bij de berekening van de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting in aanmerking moet worden genomen bij de berekening van de winst van de vaste inrichting, is in een geval als het onderhavige de allocatie van dat bestanddeel immers niet afhankelijk van dergelijke omstandigheden. Naar het oordeel van het Hof is ten aanzien van de swap sprake van "verplicht" vaste-inrichtingsvermogen. In dat verband verdient opmerking dat belanghebbende feitelijk al haar financieringsactiviteiten tot het vermogen van de Zwitserse vaste inrichting rekende.
5.3.1. Vervolgens komt de vraag aan de orde in hoeverre bij de berekening van de winst van de vaste inrichting bedragen tot de winst zijn te rekenen ter zake van rechten en verplichtingen uit hoofde van de swap. Het Hof overweegt met betrekking tot die vraag het volgende.
5.3.2. Belanghebbende berekende de winst van de vaste inrichting voor het jaar 1989 aanvankelijk (bij de eerste herziening van de aangifte) op een bedrag van ƒ 55.440.000. Bij de tweede herziening van de aangifte stelde zij zich op het standpunt dat de winst van de vaste inrichting diende te worden berekend op ƒ 118.741.000. Het verschil is als volgt te verklaren:
Winst vaste inrichting (eerste herziening) ƒ 55.440.000
Bij: koersresultaat op US-dollarverplichting swap ƒ 4.753.471
koersresultaat op guldensvordering swap ƒ 48.503.849
overige verschillen (niet in geschil) ƒ 10.043.680
Winst vaste inrichting ƒ 118.741.000
Van deze winst werd door het belastbare bedrag over het jaar 1989 ad ƒ 60.347.000, zo stelt belanghebbende, een bedrag van ƒ 58.394.000 "gestald".
5.3.3. Door deze herziening vond de facto saldering plaats van de koersresultaten op de US-dollarverplichting uit hoofde van de swap en op de US-dollarvordering op Inc., welk koersresultaat, zo maakt het Hof voorshands uit de gedingstukken op, reeds tot het resultaat van de vaste inrichting was gerekend. Partijen hebben hierover kennelijk geen verschil van mening, zodat het Hof, nu van een onjuist juridisch uitgangspunt daarbij niet is gebleken, partijen hierin ook zal volgen.
5.3.4. Het Hof is van oordeel dat de waardering van bestanddelen van het vermogen die zijn terug te voeren op de swap los staat van de waardering van de vordering van belanghebbende op Inc. De correlatie tussen de swap enerzijds en de vordering op Inc. anderzijds is onvoldoende om te oordelen dat deze "tegen elkaar kunnen worden weggestreept". De inspecteur heeft, door belanghebbende onbestreden, gesteld (blz. 16 van het vertoogschrift) dat de looptijd van de vordering op Inc. een looptijd heeft van drie jaar, terwijl de swap -en dus ook de US-dollarverplichting die daaruit voortvloeit- een looptijd heeft van in beginsel vijf jaar, en dat de vordering op Inc. rentedragend is terwijl de rechten en verplichtingen uit hoofde van de swap dat niet zijn. Er is dus geen sprake van een volledige "match", of , anders gezegd, van "fully hedged transactions". Het gaat om afzonderlijke transacties, die naar haar aard een zelfstandige bron van winst of verlies vormen. De omstandigheid dat tussen de vordering op Inc. en de swap een oorzakelijk verband bestaat is onvoldoende om tot een samenhangende waardering te komen.
5.3.5. Het vorenstaande leidt ertoe dat moet worden beslist in hoeverre goed koopmansgebruik toelaat de door belanghebbende voorgestane wijze van zelfstandige waardering van de vermogensbestanddelen die voortvloeien uit de swap.
5.3.6. Naar het oordeel van het Hof staat goed koopmansgebruik toe om, zoals belanghebbende heeft gedaan, ook een langlopende vordering die luidt in vreemde valuta te waarderen tegen de dagkoers op balansdatum. Evenzeer is het toegestaan een schuld die luidt in vreemde valuta te waarderen tegen de koers op de balansdatum. Een en ander geldt evenzeer voor de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de swap.
5.4. Het vorenstaande houdt in dat het gelijk aan belanghebbende is. De uitspraak van de inspecteur moet worden vernietigd en de aanslag moet worden verminderd. Het belastbare bedrag dient te worden gesteld op ƒ 50.000, zodat aan vennootschapsbelasting verschuldigd is een bedrag van ƒ 20.000. Van de bij belanghebbende nog te verrekenen investeringsbijdragen ad ƒ 995.000 komt tot verrekening een bedrag van ƒ 20.000. Ingevolge het bepaalde in artikel 3 van Pro de Wet van 3 juli 1991, Stb. 356, wordt de belasting verhoogd met 80% van ƒ 20.000, ofwel ƒ 16.000. Het Hof verstaat dat de inspecteur alsnog beschikkingen neemt als bedoeld in het zojuist genoemde artikel 3.
1.12 De staatssecretaris heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend, bij welk geschrift zij tevens incidenteel beroep in cassatie heeft ingesteld. De staatssecretaris heeft gereageerd op het incidentele beroep in cassatie. Beide partijen hebben gerepliceerd en gedupliceerd.
2 De ontbonden rechtspersoon
2.1 De primair voorliggende vraag betreft de rechtsgeldigheid van een aanslag, opgelegd aan een ontbonden vennootschap waarvan het vermogen is vereffend. De algemene regeling inzake de ontbinding en vereffening van het vermogen van rechtspersonen is neergelegd in art. 19 tot Pro en met 24, Boek 2, BW. Na ontbinding van de rechtspersoon volgt de vereffening van zijn vermogen. Slechts indien de rechtspersoon op het ontbindingstijdstip geen baten meer heeft, houdt hij op dat moment op te bestaan. Er volgt in dat geval geen vereffening.(1) Voorzover wél vereffening van het vermogen van de ontbonden rechtspersoon plaatsvindt, blijft de rechtspersoon na ontbinding voortbestaan voorzover dit voor de vereffening nodig is.(2) Alsdan houdt de rechtspersoon op te bestaan op het tijdstip waarop de vereffening eindigt.(3) De vereffening eindigt op het tijdstip waarop geen aan de vereffenaar bekende baten meer aanwezig zijn.(4)
2.2 De vereffening van het vermogen heeft als voornaamste doel de voldoening van de schuldeisers van de ontbonden rechtspersoon. Hetgeen na de voldoening van de schuldeisers resteert (het overschot), wordt overeenkomstig art. 2:23b, lid 1, BW uitgekeerd aan de statutaire gerechtigden, dan wel aan de leden of aandeelhouders, dan wel aan de staat. De vereffenaar stelt een rekening en verantwoording van de vereffening op, waaruit de omvang en samenstelling van het overschot blijken. Bij twee of meer gerechtigden tot het overschot, dient de vereffenaar tevens een plan van verdeling op te stellen.(5)
2.3 De vereffenaar legt de rekening en verantwoording en het eventuele plan van verdeling neer ten kantore van de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven. Deze stukken worden in ieder geval (ook) ten kantore van de rechtspersoon neergelegd. Bij gebreke van een dergelijk kantoor worden de stukken neergelegd op een andere plaats in het arrondissement waar de rechtspersoon zijn woonplaats heeft. De plaats van nederlegging van de stukken wordt door de vereffenaar bekendgemaakt in een nieuwsblad en, indien de rechter zulks beveelt, in de Staatscourant.(6)
2.4 Na het moment van bekendmaking van de plaats van nederlegging, hebben schuldeisers of gerechtigden tot het overschot gedurende twee maanden de mogelijkheid om daartegen in verzet te komen. Het uitblijven van verzet van gerechtigden tot het overschot leidt ertoe dat met het verstrijken van de verzetstermijn hun rechten vaststaan. Schuldeisers verliezen overigens geen rechten als zij niet in verzet komen. Zij zijn echter wel belanghebbenden, omdat hun recht op voldoening van de verbintenissen door de ontbonden vennootschap feitelijk in het geding kan komen door te hoge uitkeringen aan anderen.(7)
2.5 De vereffening eindigt, zoals gezegd, op het tijdstip waarop geen aan de vereffenaar bekende baten meer aanwezig zijn.(8) Op dat moment houdt de vennootschap op te bestaan.(9) Dit ophouden te bestaan is echter relatief: indien na het einde der vereffening nog een schuldeiser tot het saldo opkomt, kan de rechtbank op verzoek van de schuldeiser de vereffening heropenen en zo nodig een vereffenaar benoemen. In dat geval herleeft de rechtspersoon, echter uitsluitend ter afwikkeling van de heropende vereffening.(10) De vereffenaar is gedurende de herlevingsperiode bevoegd van elk der gerechtigden het te veel door hen ontvangene terug te vorderen.(11) Over de relativiteit van het einde van het bestaan van de rechtspersoon bij ontbinding en vereffening schrijft Van Schilfgaarde:
"De vennootschap houdt echt op te bestaan wanneer zij als verdwijnende rechtspersoon aan een fusie deelneemt (art. 311 lid Pro 1). Afgezien van dit geval hebben BV en NV blijkbaar - anders dan de natuurlijke persoon - het eeuwige leven."(12)
2.6 Asser-Maeijer merkt het volgende op:
"De vereffenaar moet zijn werkzaamheden richten op vereffening. (...) De primaire taak van vereffenaars is zorg te dragen, dat voor zover het actief van de rechtspersoon dit toelaat, de schuldeisers van de rechtspersoon worden voldaan. Over de wijze waarop de vereffenaars te werk moeten gaan, houdt de wet niets in. Een voorziening omtrent de vaststelling van de aanspraken van schuldeisers ontbreekt. Volgens de memorie van toelichting Parl. Gesch. Inv. Boeken 3, 5 en 6, Aanpassing BW, p. 210, zal een vereffenaar moeten bezien of het waarschijnlijk is dat er hem nog niet bekende schuldeisers zijn, en zal hij moeten pogen deze te achterhalen. Ongegronde vorderingen op de rechtspersoon zal hij moeten betwisten, vorderingen van de rechtspersoon zal hij moeten innen. Dit alles wordt niet uitdrukkelijk geregeld, 'omdat de wijze waarop een en ander moet geschieden veelszins van de omstandigheden afhangt, en problemen in vele, waarschijnlijk verreweg de meeste gevallen zich niet voordoen'. Vereffenaars zullen ten aanzien van schuldeisers zorgvuldig te werk moeten gaan. Tekort schieten van de vereffenaars in een behoorlijke behartiging van de belangen van schuldeisers kan tegenover hen onrechtmatig zijn."
2.7 Belastingschulden ontstaan uit de wet; zij zijn verbintenissen uit de wet. De functie van de belastingaanslag bestaat enerzijds in het formaliseren van deze schuld. In zoverre heeft de aanslag een declaratoir karakter: zij stelt vast wat reeds als verschuldigd uit de wet is voortgevloeid. Zij creëert echter niet de belastingschuld.(13) Anderzijds heeft de aanslag vanuit invorderingsoogpunt een constitutief karakter, omdat zij een invorderingstitel oplevert.(14) De Blieck c.s. schrijven over het karakter van de aanslag:
"De conclusie die kan worden getrokken, is dat de aanslag in beginsel geen invloed heeft op de omvang van de materiële belastingschuld, en deze niet meer dan te boek stelt.(...) De aanslag, in techniek van de heffing bij wege van aanslag onmisbaar startpunt van de handelingen, heeft de functie opdracht aan de ontvanger te geven te gaan invorderen en opdracht aan de belastingplichtige te geven tot betaling over te gaan. De ontvanger immers kan niet gaan invorderen zonder dat hem de aanslag ter hand is gesteld (art. 5 AWR Pro), de belastingplichtige kan niet verplicht worden te betalen zonder dat een aanslag is opgelegd."(15)
2.8 Met het gegeven dat belastingschulden verbintenissen uit de wet zijn, behoeft de vraag naar het ontstaansmoment van de belastingschuld nog beantwoording voor belastingen die aanknopen bij een tijdvak. Art. 11, vierde lid, AWR bevat een fictie, inhoudende dat voor de toepassing van art. 11, derde lid, AWR, de belastingschuld waarvan de grootte eerst kan worden vastgesteld na afloop van het tijdvak waarover de belasting wordt geheven, geacht wordt te zijn ontstaan op het tijdstip waarop dat tijdvak eindigt. Deze fictie bevestigt de idee dat de belastingschuld van moment tot moment ontstaat.(16) De regel van art. 11, vierde lid, AWR moet dan ook, naar duidelijk blijkt uit de wettekst en wetsgeschiedenis,(17) uitsluitend in het licht van de toepassing van het derde lid worden gezien. Dit derde lid regelt de termijn waarbinnen de bevoegdheid tot vaststelling van de aanslag bestaat.
2.9 Formalisering van de materiële belastingschuld geschiedt door het opmaken van een aanslagbiljet door de inspecteur.(18) De inspecteur stelt het aanslagbiljet ter invordering van de daaruit blijkende belastingschuld aan de ontvanger ter hand, waarna de ontvanger de belastingaanslag aan de belastingschuldige bekendmaakt door toezending of uitreiking van het aanslagbiljet.(19) De belastingschuldige is degene te wiens naam de belastingaanslag is gesteld, doorgaans de belastingplichtige. Wordt de aanslag gesteld op naam van een niet bestaande belastingplichtige, dan leidt dit tot het aannemen van non-existentie, dan wel nietigheid van de aanslag.(20)
2.10 Feteris schrijft over de tenaamstelling van de belastingaanslag:
"De regels van materieel belastingrecht bepalen wie belastingplichtig of inhoudingsplichtig is. (...) Hoewel de wet daarover niets bepaalt, moeten aanslagen en navorderingsaanslagen vanzelfsprekend worden opgelegd aan de belastingplichtige."(21)
2.11 De eerste deelvraag is of de vereffening kan worden voltooid indien de ontbonden vennootschap haar materiële belastingschulden aan de fiscus nog niet heeft voldaan. Is de vereffening niet voltooid, dan heeft het bestaan van de rechtspersoon nog geen einde genomen en kan van nietigheid van belastingaanslagen die ten name van de betreffende rechtspersoon zijn gesteld, überhaupt geen sprake zijn.
2.12 Zoals gezegd, eindigt de vereffening op het tijdstip waarop geen aan de vereffenaar bekende baten meer aanwezig zijn. Betekent dit dat de vereffening niet kan eindigen indien de vereffenaar weet, althans redelijkerwijze op de hoogte kan zijn van het bestaan van een bepaalde verbintenis, en hij de schuldeiser van deze verbintenis niet voldoet? Ik meen dat dit inderdaad niet het geval kan zijn. De vennootschap blijft immers, naar blijkt uit art. 2:19, lid 5, BW, voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is. Uitgaande van een voldoende omvangrijk actief, kan de vereffening niet eerder eindigen dan nadat de ten tijde van ontbinding bestaande verbintenissen zijn voldaan. Zoals gezegd, bestond de belastingschuld in materiële zin reeds op het ontbindingstijdstip. De vennootschap blijft in liquidatie totdat de belastingschulden zijn geformaliseerd, waarmee zij invorderbaar worden en in de vereffening kunnen worden betrokken.
2.13 Het voorgaande is slechts anders indien de rechtspersoon en de vereffenaar met het bestaan van een (materiële belasting-)schuld redelijkerwijs geen rekening behoefden te houden. Indien zulks het geval is, eindigt de vereffening op het tijdstip waarop geen aan de vereffenaar bekende baten meer aanwezig zijn en houdt de rechtspersoon op dat moment op te bestaan (zie het voorgaande). De rechtspersoon en vereffenaar zullen bijvoorbeeld doorgaans geen rekening behoeven te houden met eventuele verbintenissen uit onrechtmatige daad, tenzij de rechtsvordering uit onrechtmatige daad reeds is ingesteld op een tijdstip waarop de vereffenaar met het bestaan daarvan nog rekening diende te houden.(22) Naar mijn mening dient voor de vaststelling van dit uiterste moment aansluiting te worden gezocht bij de nederleggingsregeling van de rekening en verantwoording en het plan van verdeling van art. 2:23b BW.
2.14 Dat de rechtspersoon en de vereffenaar in casu op de hoogte dienden te zijn van het bestaan van een (of meer) belastingschuld(en) kan mede worden afgeleid uit de omstandigheid dat de rechtspersoon vóór haar ontbinding nog een aangifte heeft ingediend waaruit een verschuldigd belastingbedrag volgde. Hetzelfde geldt indien de aangifte willens en wetens onjuist is gedaan met als gevolg dat geen verschuldigd belastingbedrag uit de aangifte volgt. Uiteraard sluit dit een en ander niet uit dat de rechtspersoon en de vereffenaar ook redelijkerwijs met het bestaan van een belastingschuld rekening dienden te houden indien wordt verzuimd aangifte te doen.
2.15 Ik wijs in dit verband op HR 7 december 1994, BNB 1995/172. De belanghebbende, een BV, was op 26 augustus 1986 failliet verklaard. Het faillissement was op 23 augustus 1988 bij gebrek aan baten opgeheven. Nadat dat haar bij voorzittersbeschikking van 27 februari 1990 was toegestaan, maakte belanghebbende bezwaar tegen de haar op 31 mei 1986 opgelegde aanslag, omdat haar geen investeringsbijdragen waren toegekend. In geschil was of belanghebbende terecht niet-ontvankelijk was verklaard in haar bezwaar.
Het Hof oordeelde dat de inspecteur zich ten onrechte op het standpunt stelde dat de bezwaartermijn was overschreden, verwijzend naar de voornoemde voorzittersbeschikking. Toch was belanghebbende volgens het Hof terecht niet-ontvankelijk in haar bezwaar verklaard. Daartoe overwoog het Hof:
"5.3. Nu X BV ingevolge het bepaalde in artikel 2:276, onderdeel c, (...) (BW), zoals dat destijds luidde, op 23 augustus 1988 is ontbonden, doet zich de vraag voor of deze omstandigheid grond oplevert voor de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar. Voorop staat dat X BV zowel tijdens de periode van surséance van betaling alsook, gelet op artikel 43 AWR Pro, tijdens het faillissement zelf - dat wil zeggen door middel van haar directeur - een bezwaarschrift heeft mogen indienen. De termijnverlenging brengt daarin op zichzelf geen wijziging. Niettemin is het litigieuze bezwaarschrift ingediend op een moment waarop X BV reeds was ontbonden. Na de ontbinding van een vennootschap, van welke ontbinding ingevolge artikel 2:277 BW Pro zoals dat destijds luidde inschrijving in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel wordt gedaan, is het niemand gegeven om zonder meer namens de ontbonden vennootschap een rechtsgeding aanhangig te maken. Gelet op de tekst van artikel 23 AWR Pro geldt zulks evenzeer voor het aanhangig maken van bezwaar.
5.4. Op grond van het bepaalde in artikel 2:23, eerste en zevende lid, BW zoals dat destijds luidde en artikel 194 van Pro de Faillissementswet (...) kan met toestemming van de Rechtbank een vereffening worden heropend. Hiervoor is nodig dat achteraf blijkt van het bestaan van een bate. Evenwel zolang niet ambtshalve door de inspecteur dan wel door de rechter is vastgesteld dat X BV aanspraak kan maken op de gepretendeerde WIR-premie (...) is van een bate geen sprake. Voor wat betreft artikel 194 Fw Pro komt daar nog bij dat het faillissement van X BV niet is geëindigd met het verbindend worden van een slotuitdelingslijst, maar is opgeheven wegens de toestand van de boedel."
De Hoge Raad overwoog:
"Zoals het middel terecht betoogt, heeft naar het hier geldende recht de opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel weliswaar ontbinding van de vennootschap ten gevolge, doch houdt de vennootschap, gelet op het bepaalde in artikel 2:23, lid 1, (oud) BW, niet op te bestaan, voor zover haar voortbestaan tot vereffening van haar vermogen nodig is. Tenzij de statuten anders bepalen, treedt, zoals bepaald in artikel 2:23, lid 2, (oud) BW, de bestuurder van de ontbonden rechtspersoon als vereffenaar op. Belanghebbende maakte bij het einde van haar faillissement volgens haar aangifte vennootschapsbelasting 1984 aanspraak op investeringsbijdragen. Zij beschikt over de rechtsmiddelen om die gepretendeerde aanspraak in rechte te laten toetsen en wenst daarvan gebruik te maken. De vereffening van haar vermogen duurt derhalve nog voort."
2.16 Hoewel in dit arrest baten van een ontbonden vennootschap centraal stonden, meen ik de beslissing te mogen doortrekken naar het geval waarin de rechtspersoon en/of haar vereffenaar ten tijde van de ontbinding redelijkerwijs van het bestaan van (materiële) belastingschulden op de hoogte waren. In een dergelijk geval vereist de afwikkeling van de vereffening dat de vennootschap blijft bestaan totdat (1) de belastingschuld onherroepelijk vaststaat en (2) de vordering van de fiscus in de vereffening is betrokken. Eerst nadien komt art. 2:23b, lid 9, BW aan de orde.
3 De toerekening van vermogen aan een vaste inrichting
3.1 De winstberekening van de vaste inrichting is in de onderhavige zaak gebaseerd op art. 4 van Pro het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Zwitserse Bondsstaat ter voorkoming van dubbele belasting op het gebied van belastingen van het inkomen en van het vermogen, gesloten te 's-Gravenhage op 12 november 1951 (Trb. 1951, 148), zoals gewijzigd bij de overeenkomst van 22 juni 1966 (Trb. 1966, 177), hierna: het Verdrag met Zwitserland. De tekst van dit artikel luidt als volgt:
"1. Handels-, nijverheids- of handwerksondernemingen van elke aard, alsmede de inkomsten daaruit voortvloeiende, met inbegrip van de winsten verkregen bij gehele of gedeeltelijke vervreemding van de onderneming, zijn slechts belastbaar in die van de beide staten waar de onderneming een vaste inrichting heeft. Dit geldt zelfs, indien de onderneming haar werkzaamheden uitstrekt op het grondgebied van de andere Staat zonder aldaar een vaste inrichting te hebben.
2. Als vaste inrichting in de zin van dit Verdrag wordt beschouwd een duurzame inrichting van de onderneming waar de werkzaamheden van deze onderneming geheel of gedeeltelijk worden uitgeoefend. Als vaste inrichtingen moeten derhalve worden beschouwd: de zetel van de onderneming, de zetel van de leiding, de filialen, de fabrieken en werkplaatsen, de verkoopkantoren, de in bedrijf zijnde groeven, mijnen en bronnen, alsmede de vaste vertegenwoordigingen.
3. Indien de onderneming vaste bedrijfsinrichtingen in beide Staten onderhoudt, zal ieder van hen slechts belasten het vermogen dat dient voor de vaste inrichting, gelegen op zijn grondgebied en geen andere inkomsten dan die welke deze inrichting oplevert.
4. Met ondernemingen, bedoeld in het eerste lid, worden gelijkgesteld de deelnemingen in ondernemingen opgericht in de vorm van een vennootschap, met uitzondering van de deelnemingen in de vorm van aandelen, van lidmaatschapsrechten in coöperatieve verenigingen of van deelgerechtigdheid in 'sociétes à responsabilité limitée', en voorts met uitzondering van winstbewijzen, winstdelende obligatiën en soortgelijke effecten.
5. Ondernemingen, die de internationale zeescheepvaart, binnenvaart of luchtvaart uitoefenen, alsmede de inkomsten die hieruit voortvloeien, zijn slechts belastbaar in de Staat, waar zich de leiding van de onderneming bevindt."
3.2 Partijen zijn eensluidend van opvatting dat activiteiten als door belanghebbende uitgeoefend zijn aan te merken als ondernemingsactiviteiten in de zin van dit verdragsartikel. De letterlijke verdragstekst zou aldus kunnen worden opgevat dat financieringsactiviteiten niet zijn aan te merken als ondernemingsactiviteiten in de zin van art. 4 van Pro het Verdrag met Zwitserland, gelet op de tekst van het eerste lid van deze bepaling. De in onderdeel 2.3 van de Hofuitspraak opgenomen winstvaststellingsovereenkomst laat echter geen andere gevolgtrekking toe dan dat partijen eenparig van mening zijn dat art. 4 van Pro het Verdrag met Zwitserland in casu van toepassing is. Of dit eenparige standpunt blijk geeft van een juiste rechtsopvatting kan in het midden blijven, nu belanghebbende aan de betreffende overeenkomst het vertrouwen kan ontlenen dat in casu geen exclusieve heffingsbevoegdheid voor de woonstaat (in casu Nederland) geldt.(23)
3.3 Bij de winstberekening van de vaste inrichting rijst allereerst de vraag welke generale vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting moeten dan wel mogen worden toegerekend. Hierin ligt besloten de vraag of de belastingplichtige enige keuzevrijheid toekomt bij de toerekening van generaal ondernemingsvermogen aan de vaste inrichting, analoog aan hetgeen voor inkomstenbelastingplichtige ondernemers bij de vermogensetikettering geldt. Het ligt voor de hand dat die vermogensbestanddelen die uitsluitend dienstbaar zijn aan de bedrijfsuitoefening door middel van de vaste inrichting, aan deze inrichting worden toegerekend. Omgekeerd kunnen vermogensbestanddelen die uitsluitend dienstbaar zijn aan andere activiteiten dan de bedrijfsuitoefening door middel van de vaste inrichting, niet aan het vaste-inrichtingsvermogen worden toegerekend. Minder duidelijk is het gesteld met vermogensbestanddelen die niet uitsluitend, maar wel gedeeltelijk voor de bedrijfsuitoefening door middel van de vaste inrichting worden gebezigd.
3.4 In het geval van het arrest van 27 april 1960, BNB 1960/167, werd de Hoge Raad geconfronteerd met een buitenlands belastingplichtige SA die in Nederland een textielfabriek exploiteerde, welke fabriek kon worden beschouwd als een nevenbedrijf van het in België uitgeoefende hoofdbedrijf. De in Nederland gelegen fabriek betrok haar grondstoffen uit België en transfereerde haar geldelijke opbrengsten naar de Belgische SA, waarvoor haar dan weer grondstoffen werden geleverd. Door de Duitse bezetting moest de Nederlandse bedrijfsuitoefening in 1943 worden stilgelegd. Het Nederlandse bedrijf beschikte toen over liquide middelen, die normaliter naar België zouden zijn overgemaakt, hetgeen echter door de toenmalige deviezenbepalingen niet mogelijk was. Het Nederlandse bedrijf deed zich vervolgens voor als NV en kocht met de liquide middelen op naam van deze NV effecten. De SA nam de opbrengsten van de effectenportefeuille op in haar Nederlandse belastingaangiften als winst van de Nederlandse vestiging en de effecten verschenen ook steeds in de boekhouding van deze vestiging. Het geschil in die zaak betrof het antwoord op de vraag of de aangekochte effecten en de daarop behaalde resultaten tot het vermogen respectievelijk de winst van het Nederlandse bedrijf behoorden. De Hoge Raad overwoog, nadat hij de zelfstandigheidsfictie van het toenmalige Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 had geëxpliciteerd:
"(...)
dat blijkens de bestreden uitspraak vaststaat niet slechts, dat op grond van de wijze waarop belanghebbende deze effecten in haar boekhouding en bij haar belastingaangiften gedurende een reeks van jaren heeft behandeld het er naar 's Hofs oordeel voor moet worden gehouden dat dit effectenbezit behoorde tot het vermogen van het bedrijf in Neerland - welk oordeel het Hof zonder schending of verkeerde toepassing van enig wettelijk voorschrift aan bedoelde feiten kon verbinden -, maar tevens, dat deze effecten de belegging vormden van kasgelden van de Nederlandse bedrijfsinrichting en dat de beleggingshandeling in Nederland is geschied;"
3.5 HR 12 februari 1964, BNB 1964/95 zag op de mogelijke toerekening van een vaartuig aan het vermogen van een vaste inrichting, terwijl het vaartuig werd gebezigd, maar zulks niet uitsluitend, voor de in het vaste-inrichtingsland uit te voeren werkzaamheden. Ik citeer enkele passages:
"O. dat het Hof dienaangaande feitelijk heeft vastgesteld:
"De belangh. heeft in 1957 te M (buitenland) een werk uitgevoerd, dat in wettelijken zin het karakter bezat van een vaste inrichting. Afgezien van dit werk was in genoemd land een vaste inrichting niet aanwezig. Ten dienste van dit werk was het in 1954 bestelde en in 1955 afgebouwde vaartuig A in het einde van het laatstgenoemd jaar van Nederland naar M vertrokken en aldaar in 1956 te werk gesteld. (...) Voorts staat vast, dat het vaartuig (...) door de belangh. niet bijzonderlijk ten dienste van haar werkzaamheden in het betrokken land is aangeschaft, doch ten behoeve van door haar uit te voeren werken in het algemeen, welke overal ter wereld zouden kunnen plaatsvinden."
(...)
O. aangaande (...) het middel:
(...)
dat toch, naar het Hof blijkens de bestreden uitspraak heeft vastgesteld, het vaartuig niet door of ten behoeve van de vaste inrichting van belanghebbende in het buitenland is aangeschaft, maar door belanghebbende aan deze buitenlandse inrichting ter beschikking is gesteld om bij de uitvoering van dat werk daar te lande te worden gebruikt;
dat art. 7, lid 2, der genoemde Beschikking van 11 Februari 1953[(24)] niet medebrengt, dat een bedrijfsmiddel, hetwelk slechts ten gebruike is gegeven aan de buitenlandse vaste inrichting, bij wege van fictie aangemerkt zou moeten worden als door die vaste inrichting te zijn aangeschaft tegen een - eveneens bij wege van fictie - schattenderwijs bepaalden kostprijs;"
A.J. van Soest annoteert:
"(...) Wat zijn de fiscale consequenties als de eigenaar van twee (stel voorlopig: binnenlandse) bedrijven een bedrijfsmiddel van het ene bedrijf naar het andere overbrengt? (...)
Men zou verwachten dat, gegeven de fictie der zelfstandige bedrijfsuitoefening, Hof en HR in het onderwerpelijke geval er niet om heen zouden kunnen de in de vorige alinea opgeworpen vraag te beslissen. Geen van beiden kwam er echter aan toe. Het Hof meende dat de fictie niet zover behoefde te gaan, dat men een overdracht van bedrijfsmiddelen door het Nederlandse bedrijf(-sgedeelte) aan het buitenlandse bedrijf(-sgedeelte) moest aannemen. (...) Op elegante wijze ontwijkt de HR de beslissing; het Hof heeft feitelijk vastgesteld, zegt hij, dat het bedrijfsmiddel niet door of voor de buitenlandse bedrijfsinrichting is aangeschaft, doch slechts ten gebruike is gegeven aan die bedrijfsinrichting; (...)
Men weet nu waaraan men toe is in gevallen als de onderhavige, waarin baggermaatschappijen, aannemingsmaatschappijen, exploratiemaatschappijen e.d. bedrijfsmiddelen aanschaffen voor hun gehele bedrijf, om die te werk te stellen, waar het uitkomt; het blijven uitgeleende tot het Nederlandse bedrijf behorende bedrijfsmiddelen."
3.6 In dit verband valt voorts te wijzen op HR 23 februari 1974, BNB 1986/100 (het "baggerarrest"). De belanghebbende in deze zaak voerde samen met drie andere aannemingsmaatschappijen een werk in Nigeria uit. Deze samenwerking vond plaats in de vorm van een burgerlijke maatschap of een vennootschap onder firma. Belanghebbende stelde materieel ter beschikking aan het samenwerkingsverband voor de uitoefening van de werkzaamheden in Nigeria. Zij ontving daarvoor een vergoeding, separaat van haar winstaandeel. Volgens belanghebbende maakte de vergoeding voor de terbeschikkingstelling van het materieel deel uit van de Nigeriaanse vaste-inrichtingswinst. Volgens het Hof behoorde het ter beschikking gestelde materieel echter niet tot het vermogen van de vaste inrichting. De Hoge Raad overwoog:
O. ten aanzien van middel I:
dat het Hof heeft geoordeeld, dat van feiten en omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden aangenomen, dat het in Nederland verhuurde materieel deel zou zijn gaan uitmaken van het aan een vaste inrichting van belanghebbende in Nigeria toe te rekenen vermogen, met het gevolg dat ook de huuropbrengst aan die vaste inrichting zou moeten worden toegerekend, in dit geding niet is gebleken;
dat dit oordeel geenszins in strijd is met de in de vennootschapsovereenkomst voorkomende bepaling, dat belanghebbende voor de bij het contract geregelde samenwerking materieel in gebruik geeft;
dat dit laatste immers zeer wel mogelijk was zonder dat het materieel deel ging uitmaken van het vermogen van de vaste inrichting in het buitenland;
dat niet is gebleken dat het Hof heeft nagelaten in dit geding gestelde en te dezen van belang zijnde feiten of omstandigheden betreffende de gang van zaken in Nigeria te onderzoeken;
dat de motiveringsklacht derhalve in haar eerste onderdeel faalt;
dat het Hof heeft geoordeeld, dat het verschaffen door belanghebbende van het gebruik van materieel, tijdens de duur van het werk, plaats had tegen een vast bedrag, volgens het contract berekend naar tijdsduur, onafhankelijk van de winst, en dat op grond daarvan de ingebruikgeving moet worden gekwalificeerd als huur en verhuur;
dat het Hof bij dit oordeel en de daaraan verbonden gevolgtrekking, gegrond op de uitlegging van het contract, niet heeft blijk gegeven slechts een deel van de overeenkomst in zijn overwegingen te hebben betrokken;
dat dan ook niet gezegd kan worden dat de redengeving van 's Hofs uitspraak in dat opzicht onvoldoende of onjuist is, zodat ook het tweede onderdeel van de klacht ongegrond is;
dat het Hof op grond van zijn uitlegging van de overeenkomst heeft geoordeeld, dat op een vergoeding voor het gebruik van het materieel ook recht zou bestaan en wel onverkort, indien uitkering daarvan zou leiden tot een nadelig resultaat (verlies) of indien ook zonder de uitkering verlies op het werk zou worden geleden;
dat dit oordeel, waarmede het Hof tot uitdrukking wil brengen dat eerst nadat de vergoeding voor het in gebruik geven van materieel onverkort is vastgesteld en de verlies- en winstrekening van de vennootschap met die onkostenpost is belast, wordt bepaald of er een over de vennoten te verdelen winst dan wel verlies resulteert, geenszins onbegrijpelijk is, zodat ook het derde onderdeel van de motiveringsklacht ongegrond is;
dat de overweging, aangehaald in het vierde onderdeel, aldus moet worden verstaan dat het Hof, op grond van de zelfstandigheid van de bedrijfsvoering van de vennootschap waarin de samenwerkende maatschappijen waren verenigd, van oordeel is dat de ingebruikgeving door belanghebbende van materieel aan de vennootschap voor belanghebbendes aandeel in de samenwerking economisch dezelfde functie vervulde als voor het aandeel van de andere daarin verenigde maatschappijen en mitsdien voor de toepassing van de wettelijke regels betreffende de voorkoming van dubbele belasting moet worden aangemerkt als een tussen belanghebbende en haar vaste inrichting in Nigeria aangegane overeenkomst van huur en verhuur;
dat dit oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk is;
dat het Hof de aan belanghebbende toekomende huur als in Nigeria niet belast heeft beschouwd kennelijk omdat die huur ingevolge het contract ten laste en niet ten bate van haar vaste inrichting aldaar is gekomen;
dat de in het middel aangevoerde motiveringsklacht derhalve in al haar onderdelen faalt;
dat het middel vervolgens stelt, dat het Hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven;
dat daarbij vooreerst aan het Hof wordt verweten dat het, door te onderzoeken of een deel van de bovenbedoelde overeenkomst als een huurovereenkomst kan worden aangemerkt, een verkeerde maatstaf heeft aangelegd, evenwel ten onrechte daar voor de beantwoording van de vraag welke bestanddelen van de winst van belanghebbende moeten worden toegerekend aan een onderneming, die met behulp van een in Nigeria aanwezige vaste inrichting wordt uitgeoefend, in het onderhavige geval van belang is niet alleen welke bedrijfsmiddelen bij die vaste inrichting in gebruik waren, maar ook op welke voorwaarden zij in gebruik waren gegeven;
dat het Hof evenmin van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door de meerbedoelde overeenkomst van samenwerking aldus uit te leggen, dat daarin de ingebruikgeving van materieel als huur en verhuur en niet als inbreng in een maatschap moet worden gekwalificeerd;
3.7 In HR 30 maart 1983, BNB 1992/160, met noot Van Brunschot, kwam het geval aan de orde van een buitenlandse commanditaire vennoot van een CV die in Nederland een ertsoverslagbedrijf uitoefende. De drie vennoten van deze CV hadden het recht, maar ook de verplichting om de haar toegemeten overslagcapaciteit van de CV te benutten. Bij niet-benutting waren de vennoten vereffeningsbijdragen verschuldigd, vastgesteld naar rato van de niet-benutte capaciteit. De buitenlandse commanditaire vennote wilde haar bijdrage ten laste van haar Nederlandse vaste-inrichtingswinst brengen. Naar haar mening vloeide de betalingsverplichting voort uit haar positie als vennoot. Het Hof oordeelde echter dat belanghebbende bij het sluiten van de werkovereenkomst waaruit de bedoelde verplichting voortvloeide, optrad in haar kwaliteit als cliënt en opdrachtgeefster van de CV, teneinde verzekerd te zijn van het transport van goederen, benodigd voor haar in het buitenland gelegen bedrijven. Volgens het Hof behoorden de vereffeningsbijdragen die ten laste van de commanditaire vennote aan de CV toekwamen ten volle tot de winst van het door de CV uitgeoefende bedrijf. Voor de buitenlandse commanditaire vennote maakten de bijdragen derhalve - voor haar aandeel - deel uit van de door haar genoten winst uit binnenlandse onderneming. De Hoge Raad verwierp de hiertegen gerichte klachten in cassatie. Daarnaast was in geschil de toerekening van de lening die de buitenlandse commanditaire vennote ingevolge het vennootschapscontract aan de CV had verstrekt. Deze lening, die gelijk was aan de commanditaire deelname van de vennote, maakte deel uit van het Nederlandse vaste-inrichtingsvermogen van de buitenlandse vennote. De Hoge Raad overwoog:
"(...) dat ieder der commanditaire vennoten aan A CV een lening op lange termijn heeft verstrekt, gelijk aan haar commanditaire deelname; dat het gezamenlijke bedrag van deze leningen f j beliep; dat deze feiten geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat de vordering van belanghebbende ter zake van de door haar aan A CV verstrekte geldlening deel uitmaakt van het vermogen, door belanghebbende aangewend voor het drijven van haar onderneming met behulp van een vaste inrichting hier te lande; dat zulks met zich brengt dat de rente van deze lening tot de door belanghebbende genoten winst uit binnenlandse onderneming moet worden gerekend;"
3.8 De belanghebbende in HR 19 juni 1985, BNB 1985/274, had samen met anderen, waaronder zijn echtgenote, een vennootschap onder firma opgericht met als doel het voor gezamenlijke rekening verwerven en exploiteren van een veeteeltbedrijf in Portugal. Hij leende van deze vennootschap tijdelijk overtollige middelen voor de financiering van een boerderij voor zelfbewoning. Deze schuld werd enkele maanden later door hem afgelost. Hij rekende zijn aandeel in de vennootschap onder firma, tezamen met het aandeel van zijn echtgenote in deze vennootschap, tot zijn ondernemingsvermogen. De vennootschap rekende de vordering op belanghebbende ter zake van de bedoelde lening geheel tot haar ondernemingsvermogen. Het geschil betrof de omvang van het Portugese ondernemingsvermogen van de belastingplichtige, relevant voor de vrijstelling van Nederlandse vermogensbelasting. Belanghebbende stelde zich primair op het standpunt dat zijn schuld aan de vennootschap geheel als privé-schuld moest worden aangemerkt. Het Hof oordeelde echter dat het in Portugal werkzame ondernemingsvermogen van de belastingplichtige en zijn echtgenote diende te worden gesteld op het saldo van hun deelneming in het kapitaal van de vennootschap en het bedrag van hun schuld aan de vennootschap. Het overwoog daartoe onder meer het volgende:
"dat toch, nu de vennootschap haar vordering op belanghebbende tot haar ondernemingsvermogen rekent, en belanghebbende het aandeel van hem zelf en zijn echtgenote in het kapitaal van de vennootschap geheel tot zijn ondernemingsvermogen rekent, belanghebbende zou handelen in strijd met de redelijkheid door wel de actiefpost doch niet de daartegenover staande passiefpost tot zijn ondernemingsvermogen te rekenen; dat het feit dat belanghebbende het van de vennootschap geleende bedrag heeft aangewend voor privé-doeleinden daarin geen verandering brengt;"
In cassatie herhaalde de belastingplichtige zijn primaire stelling voor het Hof dat sprake was van een privé-schuld, die niets van doen had met de deelneming in de vennootschap onder firma. De Hoge Raad overwoog:
"4.1. Het Hof heeft vastgesteld: dat de vennootschap onder firma A in november 1980 aan belanghebbende een bedrag van f 258 479 heeft geleend uit liquide middelen, bestemd voor de aankoop van een boerderij; dat deze liquide middelen in afwachting van de eigendomsoverdracht van de boerderij zoveel mogelijk op korte termijn werden uitgezet; en dat belanghebbende zijn aldus ontstane schuld heeft afgelost op 25 mei 1981, toen de vennootschap het geld nodig had.
4.2. In deze vaststellingen ligt besloten dat het hier heeft betroffen slechts tijdelijk overtollige middelen van de door de vennootschap gedreven onderneming. Zoals het Hof heeft vastgesteld, heeft de vennootschap de desbetreffende vordering op belanghebbende dan ook tot haar ondernemingsvermogen gerekend. Daaruit volgt echter niet dat de schuld van belanghebbende aan de vennootschap ook als een tot zijn ondernemingsvermogen behorende schuld moet worden aangemerkt. Het aandeel van belanghebbende en diens echtgenote in het vermogen van de vennootschap wordt door die schuld - die voor de vennootschap een aan haar onderneming gebonden vordering op belanghebbende vormt - immers niet beïnvloed."
3.9 Van Brunschot merkt bij dit arrest op:
"3. (...)
Voorts roept het door de Hoge Raad (...) geformuleerde criterium de vraag op of de belastingplichtige niet - binnen de grenzen der redelijkheid - de vrijheid zou hebben naar eigen inzicht activa en passiva al dan niet als ondernemingsvermogen te "etiketteren". Normaliter heeft hij die vrijheid wel maar in de formulering van het onderhavige arrest is dat niet terug te vinden. De vraag rijst of de omstandigheid dat het de afbakening van buitenlands ondernemingsvermogen betreft daar wellicht mee te maken heeft.
4. In casu is in het geding de omvang van het vermogen van een buitenlandse onderneming (...). Uit het door de Hoge Raad gebezigde criterium kan men opmaken (...) dat voor de etikettering van v.i.-bestanddelen geen ruimte bestaat voor een subjectieve keuze door de belastingplichtige doch dat de allocatie van die bestanddelen al dan niet in de v.i. volledig afhangt van objectieve criteria. Deze gevolgtrekking, die overigens ook reeds in het arrest HR 23 januari 1974 (...) [BNB 1986/100] te lezen is, is in strijd met wat Nobel (Belastingheffing van ondernemingen met vaste inrichtingen, FED's Fisc. Broch., p. 19) en Van Raad (Cursus Belastingrecht, Internationaal belastingrecht, 2.5.2.C, sub b) aannemelijk noemen, namelijk dat, analoog aan de natuurlijke persoon-ondernemer, in het generale vermogen verplicht v.i.-vermogen en keuze v.i.-vermogen kan worden onderscheiden. Deze gevolgtrekking, indien zij juist is, valt te betreuren. Als de internationaal opererende ondernemer geen keuzevrijheid, uiteraard binnen de grenzen der redelijkheid, toekomt ter zake van de allocatie van vermogensbestanddelen in het v.i.-vermogen wordt hem een beperking opgelegd die in het vergelijkbare geval, te weten de belastingplichtige die zijn ondernemingsvermogen afbakent, niet gelegen is en wordt de kans op conflicten met de fiscus onnodig vergroot. De internationaal opererende ondernemer, die ten minste met twee fiscale jurisdicties te maken heeft, heeft a fortiori een zekere ruimte nodig waarbinnen hij naar subjectieve inzichten, blijkende uit zijn commerciële -administratie, vermogensbestanddelen kan alloceren. Zou men immers uitsluitend objectieve criteria hanteren, dan is de kans dat de twee jurisdicties verschillende maatstaven aanleggen onredelijk groot. Niettemin lijkt de Hoge Raad te neigen naar objectieve criteria (...)"(25)
De objectivering waar Van Brunschot op doelt, is gelegen in de omstandigheid dat "de feiten en omstandigheden" beslissend zijn voor het antwoord op de vraag of generaal ondernemingsvermogen al dan niet aan de vaste inrichting moet worden toegerekend.
3.10 Op 7 mei 1997 wees de Hoge Raad twee arresten inzake de toerekening van vermogen aan vaste inrichtingen. In de zaak met nummer 30 294, BNB 1997/263, had de tot een fiscale eenheid als bedoeld in art. 15 Wet Pro Vpb. 1969 behorende dochtervennootschap aan haar in Ierland gesitueerde vaste inrichting bedragen verstrekt, die in de boekhouding van de vaste inrichting werden geboekt op een schuldrekening. Het geschil betrof de omvang van het vermogen van de Ierse vaste inrichting dat voor de toepassing van de toenmalige Nederlandse vermogensaftrek buiten aanmerking bleef. Het Hof oordeelde met een beroep op de zelfstandigheidsfictie dat het vermogen van de vaste inrichting wordt berekend als ware de vaste inrichting een zelfstandige onderneming, hetgeen volgens het Hof meebracht dat moest worden aangesloten bij de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen van zelfstandige doch overigens vergelijkbare ondernemingen. De staatssecretaris bestreed de Hofuitspraak voorzover deze inhield dat bij de vaststelling van het vermogen van de vaste inrichting andere schulden in aanmerking werden genomen dan schulden die specifiek ten behoeve van de vaste inrichting jegens derden waren aangegaan. De Hoge Raad verklaarde het cassatieberoep van de staatssecretaris gegrond en verwierp de opvatting van de belastingplichtige dat de boekhouding van de vaste inrichting doorslaggevend was voor de samenstelling van het vaste-inrichtingsvermogen. Hij overwoog:
"De middelen die een ondernemer aanwendt ter financiering van een vaste inrichting, dienen, indien deze niet zijn verkregen doordat ten behoeve van die vaste inrichting schulden zijn aangegaan, in het kader van de fictie dat de vaste inrichting een zelfstandige onderneming vormt, in de regel als eigen vermogen van die vaste inrichting te worden beschouwd, zoals ook bij een zelfstandige onderneming de daarin geïnvesteerde middelen, voorzover die niet zijn verkregen doordat schulden zijn aangegaan, als eigen vermogen zijn aan te merken. Hierbij verdient nog opmerking dat de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen van een onderneming afhankelijk is van de feitelijke omstandigheden waarin de onderneming verkeert en van de keuze van de wijze waarop de onderneming in de financiering van de onderneming wenst te voorzien, hetgeen ook voor overigens onderling vergelijkbare ondernemingen leidt tot vérgaande verschillen in de wijze waarop de onderneming is gefinancierd. Een norm ter bepaling van de verhouding welke pleegt te bestaan tussen eigen en vreemd vermogen van een zelfstandige onderneming of van een fictief als zelfstandige onderneming te beschouwen vaste inrichting, kan, gelet op deze verscheidenheid, bezwaarlijk worden vastgelegd, zodat de bepaling van de winst van een vaste inrichting, indien zodanige norm zou worden gehanteerd tot willekeurige uitkomsten zou leiden.
(...)
De omstandigheid dat de door belanghebbende in de vaste inrichting geïnvesteerde middelen per saldo zijn opgenomen in een rekening die in de boekhouding van de vaste inrichting als "current account" wordt aangeduid, rechtvaardigt (...) niet de (...) gevolgtrekking dat het in die rekening opgenomen bedrag voor de vaste inrichting als een schuld dient te worden aangemerkt."
3.11 De Hoge Raad had overigens eerder wel ruimte gezien voor de allocatie van een schuld aan de vaste inrichting bij het overbrengen van goederen door een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde Ltd. naar haar in Nederland gelegen vaste inrichting (HR 8 november 1989, met conclusie van Verburg, BNB 1990/36, met noot P. den Boer). Hoogendoorn merkt over de verhouding tussen deze twee arresten op:
"De Hoge Raad overwoog (...) dat "in de regel" de door een onderneming ter financiering van een v.i. aangewende middelen (mits niet verkregen uit ten behoeve van de v.i. aangegane schulden) als eigen vermogen van de v.i. dienen te worden beschouwd. De woorden "in de regel" laten de mogelijkheid open voor uitzonderingen, zoals omschreven in BNB 1990/36."(26)
3.12 In de zaak met nummer 31 795, BNB 1997/264, ging het om een in Nederland gevestigde BV die haar onderneming onder meer door middel van een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk dreef. In haar boekhouding hield zij een rekening-courant met deze vaste inrichting aan, die per saldo een vordering van de vaste inrichting op het hoofdkantoor aangaf. Over het saldo van de rekening-courant werd geen rente geboekt. De BV vond primair dat ter berekening van de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting aan de vaste inrichting (onder meer) een rente van 7 procent over het gemiddelde jaarsaldo van de rekening-courant moest worden toegerekend. De Hoge Raad overwoog:
"3.4. In het algemeen dient ervan te worden uitgegaan dat gelden die aan een belastingplichtige zijn opgenomen in de uitoefening van zijn onderneming door middel van een vaste inrichting, indien die gelden niet dienstbaar zijn aan de bedrijfsuitoefening van die vaste inrichting, geen deel uitmaken van het vermogen van de vaste inrichting. Dit brengt mee dat de opbrengsten van zodanige gelden niet kunnen worden aangemerkt als winst die is behaald door middel van de vaste inrichting.
3.5. Zulks is niet naders indien de belastingplichtige opbrengsten als vorenbedoeld in zijn boekhouding verantwoordt in een rekening-courant met de vaste inrichting. Indien over het saldo van zodanige rekening-courant ten gunste van de vaste inrichting rente wordt geboekt, kan deze rente derhalve niet als winst van die vaste inrichting worden beschouwd; te minder is er aanleiding aan de vaste inrichting een bedrag toe te rekenen, dat niet als zodanig is geboekt.
3.6. 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding geven geen aanleiding tot de veronderstelling dat de door belanghebbende verkregen gelden, die door haar in de rekening-courant met haar vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk werden opgenomen, op enigerlei wijze dienstbaar waren aan de bedrijfsuitoefening van die vaste inrichting. De door het middel aangevoerde omstandigheden dat de gelden werden verkregen door de bedrijfsuitoefening in de vaste inrichting en in de boekhouding van belanghebbende in een rekening-courant ten name van de vaste inrichting werden geadministreerd, bieden onvoldoende grond voor de gevolgtrekking dat het bedrag van de betreffende rekening-courant deel uitmaakte van het in de vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk werkzame vermogen (...)"
Hoogendoorn annoteerde:
"De Hoge Raad baseerde zijn oordeel op de overweging dat de gelden die op de rekening-courant waren geboekt, niet dienstbaar waren aan de bedrijfsuitoefening van de v.i., en om deze reden geen deel uitmaakten van het vermogen van de v.i. De gelden waren niet functioneel verbonden aan en met de v.i.; mitsdien maakten deze gelden niet deel uit van het vermogen van de v.i. (...) Ik meen dat de door de Hoge Raad uitgevoerde correctie in overeenstemming is met de gevolgde opvatting dat voor de beantwoording van de vraag "wat behoort tot de v.i.?" het al dan niet aanwezig zijn van een functioneel verband beslissend is."
3.13 Voorts wijs ik op het recente arrest van 20 december 2002, nr. 37 652, NTFR 2003/54, FED 2003/45.
3.13.1 Een in Nederland gevestigde BV (de belastingplichtige) keerde dividend uit op haar aandelen, die werden gehouden door een naar Engels recht opgerichte en in het Verenigd Koninkrijk gevestigde tussenhoudster met een vaste inrichting in Nederland. De aandelen in de tussenhoudster werden gehouden door de tophoudster, die eveneens naar Engels recht was opgericht. De tussenhoudster dreef een materiële onderneming met als enige activiteit het houden van aandelen in de BV. De feitelijke werkzaamheden van de tussenhoudster werden geheel verricht door J, een in Nederland woonachtige Nederlander, die als "branch manager" van de Nederlandse vaste inrichting was aangesteld.
3.13.2 J maakte geen deel uit van de directie van de tussenhoudster, maar was wel onbezoldigd directeur van de Belgische, Franse en Italiaanse houdstermaatschappijen van het concern en secretaris van de raad van bestuur van de Duitse houdstermaatschappij. Hij was regional manager van het concern en adviseur van de concernleiding. Voorts was hij betrokken bij investeringsbeslissingen, dividendvaststellingen, vaststelling van financieringsmethoden van dividenduitkeringen, en de beoordeling van adviezen. J was lid van een fiscaal efficiency-team en onderhield betrekkingen met accountants en belastingadviseurs. Hij was verantwoordelijk voor administratieve verslagleggingen van de Nederlandse werkmaatschappijen.
3.13.3 De functie van de in Nederland gevestigde BV was die van dividendmixer. Door haar tussenkomst werd het door de tophoudster van het concern te ontvangen dividend zodanig samengesteld dat de tophoudster voor de Engelse winstbelasting een zo hoog mogelijke "credit" ontving. Daartoe werd door de tophoudster eerst het gewenste niveau van het in totaal van de tussenhoudster te ontvangen dividend bepaald, zulks mede op basis van informatie die afkomstig was van de werkmaatschappijen. Vervolgens werd door J aan de hand van de omvang van de winst van de verschillende werkmaatschappijen en de daadwerkelijke belasting die ter zake van deze winst verschuldigd was een voor de tophoudster optimale verdeling van het in totaal uit te keren dividend over de werkmaatschappijen berekend. Aan de hand van de voorstellen van J werd door de concernleiding de samenstelling van het dividend bepaald. J zorgde vervolgens voor uitvoering van het betreffende besluit.
3.13.4 Ik citeer twee van de overige feitenvaststellingen van het Hof:
"2.13. De directie van de tussenhoudster heeft in het onderhavige jaar zeven maal vergaderd in R en daarbij de volgende besluiten genomen:
- goedkeuring van een management agreement met K N.V.,
- aanstelling van een directeur,
- betaling van een interimdividend,
- aftreding van een directeur,
- voorlopige goedkeuring van het Director's Report en de Statement of Accounts voor het boekjaar eindigende op 31 maart 1989,
- aanstelling van een directeur,
- goedkeuring van het Director's Report en de Statement of Accounts voor het boekjaar eindigende op 31 maart 1989.
2.14. De tussenhoudster beschikte in het onderhavige jaar, over vrijwel geen andere activa dan de aandelen in belanghebbende en de inventaris van het kantoor in Z. De tussenhoudster beschikte buiten het kantoor in Z niet over enige eigen kantoor- of bedrijfsruimte. Evenmin beschikte de tussenhoudster buiten J en zijn secretaresse over enig personeel. De feitelijke werkzaamheden van de tussenhoudster werden geheel verricht door J."
3.13.5 Het Hof leidde uit de geciteerde onderdelen 2.13 en 2.14 van zijn uitspraak af dat er buiten de vaste inrichting in Nederland geen ondernemingsactiviteiten door de tussenhoudster werden uitgeoefend. Het Hof oordeelde dat, nu de gehele onderneming van de tussenhoudster werd gedreven door de vaste inrichting in Nederland, terecht alle voor het drijven van die onderneming gebezigde activa aan die vaste inrichting waren toegerekend. Tot die activa behoorde ook de deelneming in de BV, aangezien het aandelenbezit volgens het Hof noodzakelijk was om de feitelijk door J verrichte ondernemingsactiviteit van de tussenhoudster, namelijk het "mixen" van dividenden, te kunnen uitvoeren. Daaraan deed niet af de door de inspecteur aangevoerde omstandigheid dat het beleid van de werkmaatschappijen grotendeels buiten de BV en de tussenhoudster om werd bepaald door de concernleiding, aldus het Hof.
3.13.6 De Hoge Raad was niet overtuigd door 's Hofs uitspraak. Hij overwoog:
"3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat er buiten de vaste inrichting in Nederland geen ondernemingsactiviteiten werden uitgeoefend door de tussenhoudster, en in aansluiting daarop geoordeeld dat de gehele onderneming van de tussenhoudster werd uitgeoefend door de vaste inrichting in Nederland, hetgeen volgens het Hof meebrengt dat het aandelenbezit van de tussenhoudster moet worden toegerekend aan de vaste inrichting. Voor zijn oordeel dat er buiten de vaste inrichting in Nederland geen ondernemingsactiviteiten werden uitgeoefend heeft het Hof redengevend geacht de in zijn utspraak onder 2.13 en 2.14 vermelde feiten.
3.3. Het middel bevat motiveringsklachten tegen 's Hofs oordeel dat de gehele onderneming van de tussenhoudster door haar vaste inrichting in Nederland werd uitgeoefend. Deze klachten, die ervan uitgaan dat de aandelen in belanghebbende niet tot deze vaste inrichting behoren, slagen. Al beschikte de tussenhoudster, zoals het Hof heeft vastgesteld in onderdeel 2.14 van zijn uitspraak, over vrijwel geen andere activa dan de aandelen in belanghebbende en de inventaris van een kantoor in Z, en over vrijwel geen andere activa en passiva dan de in de vaste inrichting in Nederland werkzame J en diens secretaresse, zulks houdt nog niet in dat de aandelen dienstbaar waren aan de activiteiten van de vaste inrichting. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt immers niet in te zien dat J zijn werkzaamheden niet kon verrichten zonder de bevoegdheden uit te oefenen die waren verbonden aan de aandelen in belanghebbende. Voorzover het Hof het voor de beantwoording van de vraag of het aandelenpakket kon worden toegerekend aan de vaste inrichting, niet van belang heeft geacht of een of meer van de in de vaste inrichting werkzame personen zelfstandig de bevoegdheden verbonden aan de aandelen in belanghebbende uitoefende(n), geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voorzover het Hof heeft aangenomen dat J evenbedoelde bevoegdheden zelfstandig uitoefende, behoefde dat oordeel nadere motivering, welke echter, nu de door het Hof in onderdeel 2.13 en 2.14 van zijn uitspraak vastgestelde feiten geen licht werpen op de bevoegdheden van J, ontbreekt."
3.14 Van Raad schrijft(27):
"Een van de belangrijkste verschillen tussen een dochtermaatschappij en een vi betreft de toerekening van vermogensbestanddelen. Een dochtermaatschappij bezit op eigen naam vermogen. Bij een vi daarentegen is het vermogen waarmee gewerkt wordt, eigendom van de generale onderneming. De toerekening van generale vermogensbestanddelen aan de vi geschiedt op een feitelijk-economische grondslag. Bij de meeste vermogensbestanddelen zal dit weinig problemen opleveren (bedrijfsgebouwen, voorraden, vorderingen). Soms echter rijzen er wel toerekeningsvragen (met name bij beleggingen, bij participaties in andere bedrijven en bij banken die via buitenlandse kantoren gelden lenen en uitzetten (...)). Op dit nauwelijks in kaart gebrachte terrein werd wel aangenomen dat, analoog aan de natuurlijke persoon-ondernemer, in het generale vermogen verplicht vi-vermogen en keuze vi-vermogen kan worden onderscheiden. (...) Het is evenwel de vraag of dit standpunt niet door het zogenaamde baggerarrest (HR 23 januari 1974, nr. 17 237, BNB 1986/100 (noot A. Nooteboom) achterhaald is. (...) Zie ook HR 19 juni 1985, nr. 23 056, BNB 1985/274 met name de noot van Van Brunschot, punt 4, alsmede HR 29 maart 1991, nr. 26 49, BNB 1991/204 en HR 30 maart 1983, nr. 21 312, BNB 1992/160, V-N 1992/1436, beide (noot Van Brunschot.)(...)"
3.15 Romyn schrijft:
"Activa zullen zeker tot het vermogen van een vaste inrichting moeten worden gerekend als zij duurzaam in de onderneming van de vaste inrichting worden gebruikt, daarin a.h.w. zijn 'ingebracht' en niet slechts tijdelijk ter beschikking gesteld (vgl. HR 12 februari 1964, BNB 1964/95). Of vermogensbestanddelen zich in binnen- of buitenland bevinden is op zich niet beslissend (BFH 29 juli 1992, RIW 1992, p. 956). Of - gelijk bij de particuliere ondernemer - ook voor de vaste inrichting keuzevermogen bestaat is omstreden (vgl. HR 30 maart 1983, BNB 1992/160, HR 27 april 1960, BNB 1960/167 en BFH 1 april 1987, RIW 1987, 807; in positieve zin, als een eenduidige economische band van het vermogensbestanddeel met enig bedrijfsonderdeel ontbreekt: BFH 29 juli 1992, RIW 1992, p. 956).
(...)
Voor de toerekening van beleggingen aan een vaste inrichting zijn in de jurisprudentie uiteenlopende grondslagen gevolgd: betekenis werd toegekend aan de oorsprong van de belegde reserves, e.g. ingehouden winst gegenereerd door de vaste inrichting (causalistische toerekening) (vgl. HR 27 april 1960, BNB 1960/167 en General Re, High Ct. Chancery Division (V.K.), 27 januari 1970, 48 TC 81), maar ook werd onderzocht waar de 'bedrijfsdaden', bestaande uit het beleggen, werden verricht (handelingenstandpunt) (HR 5 november 1930, B. 4841, vgl. ook HR 27 april 1960, BNB 1960/167). Minder willekeurig is functionele toerekening: men vraag zich daarbij af met welk oogmerk de beleggingen worden aangehouden en of er een functionele samenhang bestaat met de activiteiten van de vaste inrichting. Activa die in de vaste inrichting worden gebruikt en aan de opbrengst ervan bijdragen worden aan het situsland toegerekend (BFH 13 augustus 1995). (...) In overeenstemming hiermee oordeelde de HR dat gelden opgekomen in de uitoefening van de onderneming van de vaste inrichting geen deel meer uitmaken van het vermogen daarvan, als deze gelden niet dienstbaar zijn aan de bedrijfsuitoefening van de vaste inrichting (HR 7 mei 1997, BNB 1997/264). Déze formulering laat geen ruimte voor de mogelijkheid van keuzevermogen. Tijdelijk overtollige liquide middelen van een in firmaverband gedreven buitenlandse onderneming blijven echter ondernemingsvermogen als zij worden uitgeleend aan een firmant; de firmant hoeft zijn schuld niet in mindering te brengen op zijn aandeel in het buitenlandse ondernemingsvermogen (HR 19 juni 1985, BNB 1985/274)."(28)
3.16 De lijn in de rechtspraak tot dusverre is niet geheel helder. Niettemin kan men tot de gevolgtrekking komen dat men slechts dan vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting toerekent, indien en voorzover de betreffende vermogensbestanddelen dienstbaar zijn aan de activiteiten van de vaste inrichting. Of hiervan sprake is, wordt bepaald door de feiten en omstandigheden. Van enige vorm van keuzevrijheid voor de belastingplichtige is geen sprake. Waar tot het ondernemingsvermogen behorende materiële bedrijfsmiddelen dienstbaar worden gemaakt aan de activiteitenuitoefening door middel van de vaste inrichting, wordt het betreffende bedrijfsmiddel slechts dan aan de vaste inrichting toegerekend indien het uitsluitend voor de activiteiten van de betreffende vaste inrichting wordt gebezigd. Bij de toerekening van financiële activa lijkt een functioneel criterium het meest handzaam. Voor de toerekening van aandelen aan het vermogen van een vaste inrichting is vereist dat de leiding van de vaste inrichting zelfstandig de bevoegdheden over deze vermogensbestanddelen kan uitoefenen. Een dergelijk criterium kan, in ieder geval wat reguliere (niet-swap-)vorderingen in het algemeen betreft, zinvol zijn indien de generale ondernemingsactiviteiten bijvoorbeeld uit factoringwerkzaamheden bestaan, terwijl deze werkzaamheden (ten dele) vanuit de vaste inrichting worden uitgeoefend. Indien de generale ondernemingsactiviteiten echter meer in den brede bestaan uit concernfinancieringsactiviteiten is het de vraag of men dezelfde maatstaf kan aanleggen. Hoewel men ook dan het bedoelde criterium voor vorderingen nuttig kan achten, door te eisen dat de leiding van de vaste inrichting de lening verstrekt en voorts alle crediteursbevoegdheden uitoefent, ligt dit bij schulden al weer anders. Zelfstandige zeggenschap komt mij voor als een maatstaf die bij uitstek geschikt is voor de toerekening van het leeuwendeel der activa, maar bij de toerekening van passiva niet de juiste insteek oplevert. Daarvoor acht ik een meer functioneel-economische benadering passend, door bijvoorbeeld de allocatie van het met de schuld gefinancierde activum/activa relevant te achten.
3.17 Het voorgaande leidt ertoe dat, waar het de toerekening van de vermogensbestanddelen van een swapovereenkomst aan een vaste inrichting van een concernfinancieringsvennootschap betreft, beslissend is of de betreffende vermogensbestanddelen functioneel-economisch samenhangen met andere vermogensbestanddelen die reeds tot het vaste-inrichtingsvermogen behoren. Is dit het geval, dan zijn de vermogensbestanddelen van de swapovereenkomst dienstbaar aan de activiteiten van de vaste inrichting en vindt toerekening aan het vaste-inrichtingsvermogen plaats.
4 De waardering van samenhangende vermogensbestanddelen
4.1 De onderhavige zaak bergt nog een tweetal vragen in zich: (1) mogen langlopende vorderingen en schulden in vreemde valuta tegen de actuele valutakoers op balansdatum worden omgerekend, indien deze koers hoger is dan de historische valutakoers; (2) wanneer verplicht goed koopmansgebruik tot een samenhangende waardering van vorderingen en schulden?
4.2 Wat de eerste vraag betreft, verwijs ik naar de conclusie van mijn ambtgenoot Van Kalmthout in de zaak met nummer 38 029. Zoals Van Kalmthout aangeeft vormt HR 23 maart 1955, BNB 1955/170 het uitgangspunt voor de waardering van vorderingen en schulden (zie onderdelen 3 en 5 van de conclusie van Van Kalmthout). De Hoge Raad overwoog in dit arrest omtrent de waardering van courtagevorderingen van een makelaar:
""dat de ingevolge art. 10, lid 2, (oud) van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 in het algemeen voor de waardering van tot het bedrijfsvermogen behorende activa gegeven maatstaf, gelegen in hun werkelijke aanschaffings- of voortbrengingskosten, voor de waardering van tot dat vermogen behorende vorderingen - behoudens wellicht in bijzondere gevallen - niet deugdelijk is;
dat volgens goed koopmansgebruik vorderingen als de onderhavige in de winstbepalende balans behoren te worden opgenomen voor de waarde, welke daaraan door den belastingplichtige per den balansdatum is toegekend en redelijkerwijs is kunnen worden toegekend op grond van de omstandigheden, waardoor de waarde per dien datum kan worden beïnvloed, zoals die omstandigheden hem bij het opmaken van de balans bekend zijn;"
4.3 Dit arrest brengt met zich dat goed koopmansgebruik zich niet verzet tegen de omrekening van in vreemde valuta luidende (langlopende) vorderingen respectievelijk (langlopende) schulden tegen een hogere valutakoers dan de historische valutakoers.
4.4 Wat het vraagstuk van de samenhangende waardering betreft, geldt het navolgende.
4.5 De Commissie ter bestudering van fiscale aspecten van nieuwe financiële instrumenten geeft het volgende als haar mening te kennen:
"De (...) combinaties sluiten (...) in een groot aantal gevallen tegenovergestelde risico's in (hedging). De vraag rijst nu of in deze gevallen de financieringsvorm moet worden ontleed in de samenstellende transacties, die ieder op zich (fiscaal) gewogen moeten worden, of dat deze transacties in samenhang gewaardeerd moeten worden.
Eén van de richtinggevende elementen van goed-koopmansgebruik is de voorzichtigheid; winsten behoeven niet eerder te worden verantwoord dan dat zij genoten zijn, kosten en lasten mogen worden genomen zodra zij aannemelijk zijn geworden. Deze asymmetrie stelt ter discussie of en zo ja onder welke voorwaarden bij de waardering van verplichtingen met de dekking, die uit een bepaalde financieringsvorm voortvloeit, rekening gehouden moet worden. (...)
De Commissie is van oordeel, dat indien een financieel instrument haar betekenis ontleent aan de combinatie van elkaar tegengestelde transacties, voor de fiscale winstbepaling dit instrument in haar geheel in aanmerking moet worden genomen zolang de samenhang tussen de samenstellende transacties blijft bestaan. In het algemeen zal dit het geval zijn bij de 'fully hedged transactions'. Bij deze transacties is voldaan aan de volgende elementen:
- de afgedekte transactie is een lening in vreemde valuta;
- een gelijke looptijd van de onderliggende transactie en de termijntransactie of currency swap;
- zowel het rentepercentage op de lening als de wisselkoersen onder de hedge dienen te worden gefixeerd op het moment van het aangaan van de verschillende transacties;
- het valutarisico op de onderliggende transactie moet door de hedge worden afgedekt.
Een samenstel van dergelijke transacties wordt als één transactie aangemerkt (J.F.M. Cuppen, WFR 1989/5880). Indien aan deze elementen niet is voldaan dienen de vorderingen en schulden afzonderlijk in aanmerking te worden genomen."(29)
4.6 Bruins Slot schrijft:
"When can we speak of such connection or such a "close link" between a hedge transaction and the covered position that to ignore the actual limitation of risks for tax purposes would conflict with sound business practice? To answer this question it may be useful to examine the distinction made in the literature between so-called "specific hedges" and "global hedges".
"Specific hedges" (sometimes called "fully-hedged transactions") are those where an entrepreneur enters into a certain transaction where he assumes a risk that he immediately and completely neutralizes by means of a hedge transaction. Such a hedge is characterized by, for example, the same type of interest, strike prize (for options) and/or contract life as the position that must be neutralized. (...)
Global hedges (also known as "partial hedges") are not generally intended tot neutralize one transaction, asset or liability. The purpose of a global hedge is to neutralize, whether or not completely, the risks of numerous transactions that remain after the risks in other parts of the concern have been balanced. (...) There can be said to be a global hedge if, for example, there is a link with a specific transaction or if the risk is not completely covered - a five-year versus a four-year currency swap - or in the case where the percentage of interest differs: an 8 per cent swap versus a 7 per cent swap. (...)
There is some agreement among Dutch legal scholars about the consequences of a specific hedge. Only when there is a specific hedge must assets and liabilities be treated as one. (...) Although this assertion is found in the literature, it does not explain why sound business practice justifies such treatment."(30)
4.7 Van der Geld merkt het volgende op:
"Voor de fiscale jaarwinstbepaling wordt in principe elk activum en passivum zelfstandig behandeld. Dat geldt dus ook voor vorderingen en schulden in vreemde valuta. Dit is slechts anders indien een activum en passivum volledig 'matchen', dat wil zeggen qua voorwaarden volledig overeenkomen en te zamen dus (bijna) risicoloos zijn voor de onderneming. Een tienjarige vordering in Amerikaanse dollars tegen 10% per jaar mag dus alleen dan te zamen met een dollarschuld als één vermogensbestanddeel worden behandeld indien de dollarschuld dezelfde looptijd en jaarlijkse rente heeft.(31) De impariteit of asymmetrie binnen goed koopmansgebruik in combinatie met het uitgangspunt dat elk vermogensbestanddeel apart wordt behandeld, leidt er in veel gevallen toe dat dreigende verliezen fiscaal al worden genomen terwijl samenhangende latente winsten nog niet genomen worden. Anders gezegd: de onderneming als geheel is veel risicolozer dan de (winst- en) verliesneming op de afzonderlijke vermogensbestanddelen zou doen vermoeden. Op een gegeven moment moet deze realiteit van relatieve risicoloosheid van de gehele onderneming mijns inziens ook haar grenzen stellen aan het nemen van valutaverliezen op individuele vermogensbestanddelen. De toepassing van het voorzichtigheidsbeginsel vindt dan zijn grenzen in de realiteitszin (het matchingprincipe). Het probleem is precies aan te geven wanneer en in welke mate bij valutawaardeschommelingen het matchingprincipe het wint van het voorzichtigheidsbeginsel. We weten wel dat in geval van een perfecte match vorderingen en schulden te zamen als één vermogensbestanddeel in de winstberekening moeten worden betrokken, maar hoe imperfect mag de match nog zijn voor zo'n gezamenlijke behandeling van activum en passivum?"(32)
Over valutaswaps schrijft Van der Geld het volgende, voor het geval dat een duidelijke relatie tussen de afgesloten lening en "de swaptransactie" bestaat:
"In zo'n geval ligt het voor de hand voor de fiscale jaarwinstbepaling de swaptransactie samen met de 'onderliggende' lening als één geheel te behandelen. (...) In (...) geval (...) het niet mogelijk [is] de swaptransactie toe te rekenen aan een concreet activum of passivum (...) zal (...) de swaptransactie ten behoeve van de fiscale jaarwinstberekening behandeld dienen te worden als een separate transactie. (...) Het belang van het al of niet beschouwen als een separate transactie schuilt in de mogelijkheid gebruik te maken van de asymmetrie van goed koopmansgebruik, die toestaat verliezen al te nemen als ze nog slechts dreigen en winstneming uit te stellen totdat die winsten ook daadwerkelijk zijn gerealiseerd."(33)
4.8 Een veelheid van financiële instrumenten wordt behandeld door Kroon, Niekel en Tangelder.(34) Ik volsta met een verwijzing naar hoofdstuk 6 van hun werk, waarmee niet gezegd zij dat ik hun opvatting van goed koopmansgebruik steeds onderschrijf. Ik citeer een passage waarin de auteurs op hedging ter mitigering van valutarisico ingaan.
"In fiscalibus is het uitgangspunt dat activa en passiva zelfstandig dienen te worden gewaardeerd. (...) een zódanig verband kan bestaan tussen het derivaat en de afgedekte positie dat op grond van de realiteitszin bij de waardering met dit verband rekening moet worden gehouden. Een onderneming als geheel loopt over het algemeen minder valutarisico dan een afzonderlijke waardering van activa en passiva doet vermoeden. Als een onderneming bij de waardering van een activum of passivum geen rekening houdt met negatief gecorreleerde valutarisico's in een of meerdere andere activa of passiva, dan handelt men naar onze mening in strijd met de realiteitszin. Het is echter de vraag wanneer een 'zodanig verband' is bereikt dat moet worden overgegaan tot het waarderen van het derivaat en de onderliggende grootheid in onderlinge samenhang. (...) Het laat zich denken dat een grote mate van historisch en/of functioneel verband tussen de desbetreffende activa en passiva vereist moet zijn. In Hof 's-Hertogenbosch 29 augustus 1975, nr. 769/1974, BNB 1976/101 en Hof 's-Gravenhage 28 augustus 1990, nr. 5147/88, BNB 1991/293 was er zowel een zeker historisch als functioneel verband aanwezig. In de ene uitspraak kon een pensioenverplichting niet los worden gezien van de dekkingspolis; in de andere was er een verband tussen de geactiveerde ontwikkelingskosten van een installatie en het voor de ontwikkeling verstrekte krediet. Theoretisch kan de meest 'zuivere' dekking worden verkregen door het gehele valutarisico met betrekking tot één specifiek vermogensbestanddeel volledig af te dekken. Tot nu toe is steeds van deze 'perfecte' hedge-strategie uitgegaan. In de praktijk komen diverse andere hedge-strategieën voor. Wij onderscheiden er vier:
1De strategie waarbij slechts een gedeelte van de waarde in vreemde valuta van het vermogensbestanddeel wordt gehedged. (...) In een dergelijk geval dienen bij de fiscale winstbepaling de principes van hedge accounting ook slechts te worden toegepast op het feitelijk afgedekte gedeelte van het vermogensbestanddeel. Het niet-afgedekte gedeelte dient te worden gewaardeerd volgens de gebruikelijke waarderingsregels (...)
2De strategie waarbij de onderneming slechts haar nettopositie in een bepaalde vreemde valuta afdekt. In de praktijk komt het vaak voor dat de treasury van een onderneming eerst 'netting' toepast op de diverse compenserende posities van het concern. Pas daarna gaat zij over tot het afdekken van de resterende positie. Deze soort hedge wordt aangeduid met de term 'global hedge'. In een dergelijk geval kan de hedge niet worden gekoppeld aan een specifiek vermogensbestanddeel. De meeste (fiscale) auteurs gaan er daarom vanuit dat in de fiscale balans geen hedge accounting kan worden toegepast.
3De strategie waarbij de onderneming het valutarisico afdekt met behulp van een derivaat waarvan de waardeontwikkeling niet exact wordt geneutraliseerd door de waardeontwikkeling van het af te dekken vermogensbestanddeel. Het standaardvoorbeeld is de onderneming die het valutarisico op haar Amerikaanse deelneming afdekt door middel van een termijncontract in Canadese dollars. Een dergelijke hedge wordt 'partial hedge' genoemd, in tegenstelling tot een 'full' of 'perfect' hedge (...) Deze soort hedge heeft in de fiscale literatuur tot nu toe de meeste discussie opgeleverd. De heersende leer is dat strenge eisen moeten worden gesteld om tot een geïntegreerde waardering over te gaan: alleen full hedges zouden voor deze behandeling in aanmerking komen (...) Het bezwaar tegen de[ze] opvatting (...) is dat het gevaar bestaat van een willekeurig uitstel van winstneming. Een full hedge is namelijk gemakkelijk te doorbreken.
4De strategie waarbij het derivaat en het af te dekken vermogensbestanddeel in aparte vennootschappen zijn ondergebracht (...)"(35)
4.9 In de voorliggende zaak staat de vraag naar de samenhangende waardering van vermogensbestanddelen in het geval van een valutaswap centraal. Wanneer verplicht goed koopmansgebruik tot een dergelijke samenhangende waardering? Het komt mij voor dat goed koopmansgebruik bij de waardering van vorderingen en schulden die luiden in vreemde valuta in het algemeen een zodanig grote afwaarderingsvrijheid voor de belastingplichtige met zich brengt, dat de maatstaf voor de samenhangende waardering van vorderingen en schulden niet stringent moet worden aangelegd. Slechts indien een niet-samenhangende waardering ertoe zou leiden dat de belastingplichtige door de afwaardering van een vordering respectievelijk de opwaardering van een schuld in enig jaar rekening zou houden met een verlies waarvan vaststaat dat het zich niet zal manifesteren, is een samenhangende waardering geboden. Bij een "full hedge" dient derhalve samenhangend te worden gewaardeerd. Ik meen dat de verplichting tot samenhangende waardering ook beperkt dient te blijven tot situaties waarin sprake is van een "full hedge".
4.10 Ik geef voor de volledigheid een voorbeeld van een geval waarin net geen sprake is van een full hedge. A bezit een vordering van $ 10.000 op B, terwijl B € 10.000 aan A verschuldigd is. Om het valutarisico te mitigeren, komt A met zijn bank overeen dat hij een vordering op de bank heeft van € 10.000, terwijl hij de bank $ 10.000 schuldig is. De looptijd van de overeenkomst met A bedraagt vijf jaar, terwijl de overeenkomst met de bank een looptijd van vier jaar kent.
Op de eerstvolgende balansdatum is de dollarkoers gedaald: $ 1 = € 0,90. Mag A een verlies nemen op zijn vordering, zonder winst te nemen op zijn dollarschuld? Ik meen dat A een dergelijke verliesneming zonder corresponderende winstneming inderdaad moet worden toegestaan, omdat A voor het "resterende" jaar van de overeenkomst met B nog een koersrisico loopt.
4.11 Verandert de uitwerking van dit voorbeeld indien de overeenkomst met A een looptijd van slechts 4 jaar heeft en de overeenkomst met de bank een looptijd van vijf jaar? Ik meen van niet. Hoewel voor A een eventueel valutakoersresultaat bij de afwikkeling van zijn verhouding met B geneutraliseerd wordt door de naar euro's omgerekende waarde van de dollarschuld aan de bank, zal A op dat moment een valutakoersresultaat realiseren, terwijl zijn positie ten opzichte van de bank nog een jaar doorloopt. Zo is het uiteindelijk mogelijk dat A feitelijk een verlies op zijn dollarvordering lijdt, terwijl dat verlies niet wordt geneutraliseerd door de valutaire waardeontwikkeling van de dollarschuld aan de bank.(36)
5 De middelen van cassatie
5.1 Middel I van het incidentele beroep, waarin wordt betoogd dat de aanslag, opgelegd aan een ontbonden rechtspersoon wier vermogen is vereffend nietig is, faalt. Ik verwijs naar hetgeen ik in paragraaf 2 heb opgemerkt.
5.2 Het eerste middel van het principale beroep is gericht tegen 's Hofs oordeel dat de uit de swapovereenkomst voortvloeiende vermogensbestanddelen tot het vaste-inrichtingsvermogen behoren. Ook dit middel faalt. 's Hofs oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk.
5.3 Middel II van het principale beroep richt een rechtsklacht tegen 's Hofs interpretatie van goed koopmansgebruik. Dit middel faalt, nu de in het middel bestreden rechtsopvatting juist is.
5.4 Omdat het principale beroep ongegrond is, behoeft het tweede middel van het incidentele beroep geen behandeling meer.
6 Conclusie
6.1 Mijn conclusie strekt tot ongegrondverklaring van zowel het principale als het incidentele beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Art. 2:19, leden 4 en 5, BW.
2 Art. 2:19, lid 5, BW.
3 Art. 2:19, lid 6, BW
4 Art. 2:23b, lid 9, BW.
5 Art. 2:23b, lid 2, BW.
6 Art. 2:23b, lid 4, BW.
7 Zie P. Sanders, W. Westbroek, BV en NV, Het nieuwe ondernemingsrecht, achtste druk, bewerkt door P. Buijn en P.M. Storm, Kluwer, Deventer, 1998, blz. 269.
8 Art. 2:23b, lid 9, BW.
9 Art. 2:19, lid 6, BW.
10 Art. 2:23c, lid 1, BW.
11 Art. 2:23c, lid 1, slotzin, BW.
12 P. van Schilfgaarde, Van de NV en de BV, twaalfde druk, Gouda Quint, Deventer, 2001, blz. 327.
13 Zie HR 15 januari 1922, B. 9204, HR 19 januari 1955, BNB 1955/81, HR 11 oktober 1985, NJ 1986, nr. 68.
14 Zie J.J. Vetter en P.J. Wattel, Hoofdzaken invordering, vijfde druk, FED, Deventer, 2000, blz. 13.
15 L.A. de Blieck, P.J. van Amersfoort, J. de Blieck, E.A.G. van der Ouderaa, R.J. Koopman, Algemene wet in zake rijksbelastingen, vijfde herziene druk, FED, Deventer, 1999, blz. 164.
16 Zie ook L.A. de Blieck c.s., a.w., blz. 164, die het overigens rationeler achten ervan uit te gaan dat de materiële belastingschuld ontstaat op het moment van afsluiten van het tijdvak.
17 MvT, Bijlagen Handelingen TK, vergaderjaar 1954-1955, 4080, nr. 3, blz. 15.
18 Art. 5, eerste lid, eerste volzin, AWR.
19 Art. 8, eerste lid, Inv. 1990.
20 J.J. Vetter en P.J. Wattel, Hoofdzaken invordering, vijfde druk, FED, Deventer, nr. 304. De aldaar genoemde rechtspraak ziet op het opleggen van aanslagen aan niet-belastingplichtige subjecten.
21 M.W.C. Feteris, Formeel belastingrecht, Fiscale Hand- en Studieboeken, Kluwer, Deventer, 1999, blz. 29.
22 Zie HR 11 oktober 1991, NJ 1992, 132.
23 Zie art. 2, leden 1 en 4, Verdrag met Zwitserland. Zie over het ondernemingsbegrip van art. 4 van Pro het Verdrag met Zwitserland Hof 's-Hertogenbosch 13 januari 1978, BNB 1979/123 en de conclusie van A-G Verburg voor HR 1 juli 1987, BNB 1987/306.
24 Beschikking van 11 februari 1953, nr. 186, Stcrt. 12 februari 1953, nr. 30. In art. 7, lid 2 van deze beschikking was bepaald dat de buitenlandse bedrijfsinrichting van een binnenlandse belastingplichtige moest worden beschouwd als een afzonderlijk bedrijf (zelfstandigheidsfictie).
25 Van Brunschot herhaalde zijn pleidooi voor etiketteringsvrijheid in zijn noot onder HR 30 maart 1983, BNB 1992/160.
26 Zie de annotatie van Hoogendoorn onder het arrest van 7 mei 1997 in de zaak met nummer 31 795, met conclusie Plvv. PG Van Soest, opgenomen in BNB 1997/364.
27 Cursus Belastingrecht, Internationaal Belastingrecht, Prof.mr. C. van Raad, met medewerking van Prof. mr. T. Bender, suppl. 322, blz. 391.
28 M. Romyn, Internationaal belastingrecht, zevende druk, 1999, blz. 25 en 26.
29 Rapport van de Commissie ter bestudering van fiscale aspecten van nieuwe financiële instrumenten, Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap, no. 187, Financiële instrumenten, blz. 9 en 10.
30 W. Bruins Slot in: Tax aspects of derivative financial instruments, Studies on International Fiscal Law by the International Fiscal Association, Volume LXXXb, Part II, blz. 415.
31 Hier is een voetnoot geplaatst met de volgende inhoud: "Een aparte waardering kan dan mijns inziens nog op haar plaats zijn voor een eventueel debiteurenrisico op de schuld, maar niet voor het valutarisico."
32 J.A.G. van der Geld, Fiscale aspecten van financiële instrumenten, TFO 1993, blz. 191.
33 J.A.G. van der Geld, a.w., blz. 196.
34 P.G. Kroon, S.F.M. Niekel, J.W. Tangelder, Wisselkoersveranderingen en fiscus, FED fiscale brochures, Deventer, 2000.
35 P.G. Kroon, S.F.M. Niekel, J.W. Tangeler, a.w., blz. 117 tot en met 119.
36 Als voorbeeld kan worden gedacht aan de variatie dat de positie ten opzichte van B wordt afgewikkeld op een tijdstip waarop de koersverhouding € 1 = $ 0,90 bedraagt (A lijdt een verlies van € 1.000), terwijl de koersverhouding bij afwikkeling van de positie ten opzichte van de bank € = $ 1 is (en er op deze positie derhalve winst, noch verlies wordt geleden).