Uitspraak
Nr. 37.893
23 januari 2004
EC
gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 31 oktober 2001, nr. P99/532, betreffende na te melden aan de ontbonden vennootschap X B.V., voorheen gevestigd te Z, opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting.
1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende is voor het jaar 1990 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 65.455.000 met toepassing van een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting van ƒ 19.818.358, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd tot een bedrag van ƒ 16.000. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2.Geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Het incidentele beroepschrift is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris heeft in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend en het incidentele beroep beantwoord.
Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van dupliek ingediend en in het incidentele beroep een conclusie van repliek.
De Staatssecretaris heeft in het incidentele beroep een conclusie van dupliek ingediend.
De Advocaat-Generaal Th. Groeneveld heeft op 27 juni 2003 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van zowel het principale als het incidentele beroep.
Beide partijen hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
Belanghebbende is een in Nederland gevestigde vennootschap die deel uitmaakt van de X-groep (hierna: de Groep). Alle aandelen in belanghebbende werden in het onderhavige jaar gehouden door AB H (hierna: AB), een in Zweden gevestigde vennootschap.
3.1.2. Sinds 1988 fungeerde belanghebbende binnen de Groep als financieringsmaatschappij van tot de Groep behorende vennootschappen. Met het oog op deze activiteit heeft belanghebbende in R (Zwitserland) kantoorruimte gehuurd. Aldaar is personeel werkzaam onder leiding van een "branch manager". De vestiging van belanghebbende in Zwitserland wordt door partijen aangemerkt als een Zwitserse vaste inrichting van belanghebbende.
3.1.3. Belanghebbende heeft met betrekking tot de fiscale behandeling van de Zwitserse vaste inrichting met de Inspecteur een in een brief aan de Inspecteur vervatte overeenkomst gesloten (hierna: de winstvaststellingsovereenkomst), welke - voorzover hier van belang - als volgt luidt:
"... Het is (belanghebbende) toegestaan eventuele wisselkoers risico's middels overeenkomsten met derden en/of gelieerde vennootschappen af te dekken.
... Met inachtneming van het bovenstaande verzoek ik u het volgende te bevestigen:
I. op basis van artikel 4 lid 2 van Pro het Nederlands-Zwitserse belastingverdrag zal de vennootschap een vaste inrichting hebben in Zwitserland. De vaste inrichting zal bestaan uit de financiële activiteiten zoals boven omschreven. De vaste inrichting zal boekhouden in Zwitserse francs;
II. de winst door de vennootschap behaald met deze financieringsactiviteiten zal voor 90% worden toegerekend aan de vaste inrichting. Als gevolg hiervan wordt 10% van de winst van de vennootschap ter belastingheffing toegewezen aan Nederland, hetwelk als een "at arm's length" toerekening wordt beschouwd;
... IV. het op voet van het bovenstaande aan te geven belastbaar bedrag zal echter jaarlijks ten minste worden gesteld op fl. 50.000,= tenzij de vennootschap in enig jaar geen enkele functie als
financieringsmaatschappij vervult".
3.1.4. Op 31 maart 1989 heeft belanghebbende van AB verkregen een vordering op de tot de Groep behorende vennootschap J Inc. (hierna: Inc.). Deze vordering luidde in US dollars en bedroeg US$ 295.000.000. De tegenwaarde in guldens bedroeg ten tijde van de verkrijging ƒ 620.000.000. Deze vordering ging behoren tot het vermogen van de vaste inrichting van belanghebbende in Zwitserland.
AB had de vordering op Inc. gefinancierd met een banklening van eveneens US$ 295.000.000. Ter zake van de verkrijging van de vordering op Inc. werd belanghebbende renteloos een bedrag van ƒ 620.000.000 schuldig aan AB. Deze schuld is in 1990 omgezet in aandelenkapitaal van belanghebbende.
3.1.5. Op 29 maart 1989 heeft belanghebbende met AB een zogeheten swap-overeenkomst gesloten waarin belanghebbende tegenover AB een schuld van US $ 295.000.000 kreeg en een vordering van ƒ 620.000.000.
3.1.6. Belanghebbende is ontbonden per 1 juli 1993. De griffier van de rechtbank heeft een verklaring afgegeven, inhoudende dat te zijner griffie geen aantekening is geschied van verzet als bedoeld in artikel 23b, leden 4 en 5, Boek 2 BW.
4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep
4.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de vermogensbestanddelen die voortvloeien uit de op 29 maart 1989 overeengekomen swap tot het vermogen van de Zwitserse vaste inrichting van belanghebbende behoorden. Het Hof heeft aan dit oordeel ten grondslag gelegd dat belanghebbende feitelijk al haar financieringsactiviteiten tot het vermogen van de Zwitserse vaste inrichting rekende, dat de vordering op Inc. waarop de swap zag tot het vermogen van die vaste inrichting behoorde en dat deze toerekening in overeenstemming is met de gesloten winstvaststellingsovereenkomst.
Middel I komt tegen dit oordeel op met een aantal rechts- en motiveringsklachten.
4.2.1. Voorzover het middel betoogt dat in de vaste inrichting van belanghebbende zich geen dollarrisico voordoet omdat tegenover het bedrag van de dollarvordering op Inc. een even groot bedrag aan een dollarschuld staat in de vorm van de sluitrekening van de vaste inrichting, faalt het. De sluitrekening tussen hoofdhuis en vaste inrichting is geen schuld. Derhalve wordt binnen de vaste inrichting uit hoofde van de sluitrekening geen valutarisico gelopen. De valuta van de sluitrekening is derhalve voor de toerekening van de swap aan het vermogen van de vaste inrichting van geen betekenis.
4.2.2. Voorts stelt het middel dat de swap ook betrekking heeft op de schuld van belanghebbende aan haar moedermaatschappij, aangegaan ter verkrijging van de vordering op Inc. en dat die schuld niet tot het vermogen van de vaste inrichting behoorde.
Dit betoog gaat reeds niet op omdat de schuld is aangegaan ter verkrijging van de aan de vaste inrichting toe te rekenen vordering op Inc. en - anders dan waarvan partijen zijn uitgegaan - mitsdien een zodanige schuld tot het vermogen van die vaste inrichting behoort. Ook in zoverre faalt het middel.
4.2.3. Voorzover het middel betoogt dat belanghebbende ervoor gekozen heeft de swap niet toe te rekenen aan het vermogen van de vaste inrichting, faalt het eveneens. Gezien het hiervoor in 4.2.1 en 4.2.2 overwogene had belanghebbende terzake geen keuze.
4.2.4. Het hiervoor in 4.1 vermelde oordeel van het Hof geeft ook overigens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Middel I faalt derhalve ook voor het overige.
4.3.1. Middel II betoogt dat goed koopmansgebruik gebiedt dat de uit de swap resulterende guldensvordering, indien deze tot het vermogen van de vaste inrichting moet worden gerekend, gewaardeerd moet worden tegen de historische koers en dat op deze vordering in 1989 geen winst mag worden genomen uitsluitend met het oog op het claimen van een grotere vrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting.
4.3.2. Het middel faalt. De regels van goed koopmansgebruik verzetten zich er niet tegen een vordering in vreemde valuta te waarderen tegen de valutakoers op de balansdatum. Dit is niet anders bij de waardering van een vordering voor de berekening van de winst waarvoor aftrek ter voorkoming van dubbele belasting moet worden verleend. Belanghebbende heeft derhalve niet in strijd met de regels van goed koopmansgebruik gehandeld door bij de berekening van de winst van de vaste inrichting op de uit de swap resulterende guldensvordering winst te nemen.
4.4. Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen.
Indien, zoals in het onderhavige geval, een vordering in een vreemde valuta tegenover een schuld in dezelfde valuta staat, treedt bij wijziging van de koers van die valuta per saldo geen vermogensmutatie op en zal mitsdien een wijziging van de waardering met betrekking tot de valutakoers van de schuld en de vordering niet los van elkaar mogen plaatsvinden. Dit is niet anders indien de looptijd van de schuld en de vordering niet gelijk zijn aan elkaar. Weliswaar zal ten gevolge van het niet gelijk lopen van de looptijden van de vordering en de schuld uiteindelijk een niet-gedekte valutapositie ontstaan, dit rechtvaardigt niet reeds in de jaren waarin wel een zodanige positie bestaat een verlies of een winst te nemen die gecompenseerd wordt door een even grote winst, respectievelijk even groot verlies op de tegengestelde valutapositie. Het valutarisico ontstaat pas nadat na aflossing van de schuld of na inning van de vordering de valutapost niet langer gesloten is.
5. Beoordeling van de middelen in het incidentele beroep
5.1. Middel I betoogt dat de aanslag nietig is omdat deze is opgelegd in april 1996 en belanghebbende toen niet meer bestond.
5.2. Het middel faalt op de gronden vermeld in de rechtsoverwegingen 3.2.1 en 3.2.2 van het arrest van de Hoge Raad van 19 september 2003, nr. 38372, BNB 2003/370.
5.3. Door de ongegrondverklaring van het principale beroep mist middel II belang. Dit behoeft derhalve geen behandeling.
6. Proceskosten
De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met nummer 37894 met de onderhavige zaak samenhangt in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.
7. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart zowel het principale beroep van de Staatssecretaris als het incidentele beroep van belanghebbende ongegrond, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op de helft van € 2898, derhalve € 1449, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, P. Lourens, C.B. Bavinck en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2004.
Van de Staat wordt ter zake van het door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 348.