Conclusie
Nr. 03123/00
Mr. Jörg
Zitting 20 november 2001
Aanvullende conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is bij arrest van 18 februari 2000 door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding primair tenlastegelegde medeplegen van moord, en ter zake van subsidiair medeplegen van doodslag veroordeeld tot zes jaren gevangenisstraf.(1)
2. Namens verzoeker hebben mr. G.P. Hamer en mr. A.M. Kengen, advocaten te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Op 26 juni 2001 heb ik in deze zaak geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak. Aangezien de bestreden uitspraak wegens een essentiële tekortkoming naar mijn mening niet in stand kon blijven, heb ik de overige drie voorgestelde middelen in voornoemde conclusie niet besproken.
4. Bij tussenarrest van 9 oktober 2001 heeft de Hoge Raad dit vierde middel evenwel ongegrond bevonden en mij in de gelegenheid gesteld om mij alsnog uit te laten over de overige middelen. In deze aanvullende conclusie zal ik dus alsnog de resterende drie middelen bespreken.
5. Het eerste middel klaagt over de afwijzing door het hof van het door de verdediging ter zitting ingediende verzoek tot het houden van een reconstructie op de plaats van het delict. Het hof zou het bij de afwijzing gehanteerde criterium niet correct hebben toegepast.
6. Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting van 23 juni 1999 heeft de raadsman van verzoeker aldaar - voor zover hier van belang - het volgende verzoek gedaan:
"Ik verzoek het hof ter plaatse waar het tenlastegelegde zou hebben plaatsgevonden reconstructies in volle omvang van de door de verdachte en zijn medeverdachten gegeven versies van het voorgevallene te doen uitvoeren, teneinde de onderscheiden versies te toetsen aan de situatie aldaar ter achterhaling van de versies die daadwerkelijk onmogelijk moeten zijn geweest alsmede van de meest aannemelijke versie."
Het hof heeft dit verzoek als volgt afgewezen:
"Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter mede dat het hof het verzoek tot het houden van een reconstructie afwijst, waarbij het hof afgaat op de ambtelijke mededeling van de advocaat-generaal dat de situatie ter plaatse inmiddels is gewijzigd, waardoor een reconstructie - naar het oordeel van het hof - nutteloos en niet noodzakelijk is."
7. Het door de verdediging ter zitting gedane verzoek is een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv Pro, waarop de rechter ingevolge art. 330 Sv Pro in verbinding met art. 415 Sv Pro een beslissing dient te geven. Door te overwegen dat er geen noodzaak is tot een reconstructie, heeft het hof de juiste, ten deze toepasselijke, in art. 316, eerste lid, Sv vervatte en ook in hoger beroep toepasselijke maatstaf gehanteerd.
8. Zoals de stellers van het middel onder verwijzing naar Tekst & Commentaar Sv zelf reeds aanvoeren, kan een onderzoek als noodzakelijk worden beschouwd als het opheldering over de zaak kan verschaffen. A contrario geredeneerd meen ik dat een onderzoek dus niet noodzakelijk is als het geen opheldering over de zaak kan verschaffen. Dat laatste is hier het geval: gelet op de gewijzigde situatie ter plaatse(2) kán een reconstructie aldaar geen opheldering over de zaak verschaffen, en wel om de eenvoudige reden dat een reconstructie zoals door de verdediging is verzocht, aldaar - omdát de situatie op de plaats delict niet meer hetzelfde is als ten tijde van het delict - niet (meer) kan worden gehouden.(3) 's Hofs oordeel dat een op de plaats delict te houden reconstructie nutteloos en niet noodzakelijk is, acht ik derhalve - ook zonder nadere motivering - niet onbegrijpelijk.
9. Het eerste middel faalt dus.
10. Het tweede middel klaagt erover dat de bewezenverklaarde opzet op de levensberoving niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen. Voorts zou de nadere bewijsoverweging betreffende het voorwaardelijke opzet en - aldus het derde middel - betreffende het causaal verband, onbegrijpelijk zijn.
11. Ten laste van verzoeker heeft het hof bewezenverklaard dat:
"hij op 27 oktober 1998 in de gemeente Venray, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk [het slachtoffer] van het leven heeft beroofd, door tezamen en in vereniging met zijn mededader, met dat opzet, [dit slachtoffer] in het water van een zand-/grindwinningsplas te gooien of te duwen en, nadat [dat slachtoffer] aldus in dat water van die zand-/grindwinningsplas was geraakt, een voor [dit slachtoffer] dermate bedreigende sfeer in stand te houden, dat [dit slachtoffer] daarna niet op de waterkant/oever van dat water en/of uit dat water durfde te komen en/of kon komen, zulks terwijl dit water een temperatuur van 9 graden Celsius of daaromtrent had, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] door verdrinking is overleden."
12. Het hof heeft in een nadere bewijsoverweging overwogen:
"Zijdens de verdediging is aangevoerd dat de verdachte nimmer het opzet op de dood van het slachtoffer heeft gehad en dat het causaal verband tussen het handelen van de verdachte en zijn mededader en de verdrinkingsdood van het slachtoffer ontbreekt.
Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
Uit de bewijsmiddelen komt -zakelijk weergegeven- het volgende naar voren. Verdachte en zijn mededader hebben het slachtoffer na een voor het slachtoffer zeer bedreigende gijzeling, waarbij hem ondermeer werd toegevoegd dat hij naar de bossen zou worden gebracht, achter een auto die zou gaan rijden, zou worden gebonden en dat pistolen zouden worden gepakt (bewijsmiddelen 8, 9, 10, 22 en 23, NJ), waardoor hij was komen te verkeren in een hevig geëmotioneerde toestand -het slachtoffer stond aan de waterkant te huilen met ineengestrengelde handen, zeggend dat hij twee kinderen had- (bewijsmiddelen 9, 11 en 14, NJ), in het water (met een temperatuur van 9 graden Celsius of daaromtrent) van een zand/ grindwinningsplas, waarvan algemeen bekend is dat deze zeer diep kan zijn, hetgeen in casu ook het geval was, (het slachtoffer is door een duiker aangetroffen op een diepte tussen 7,20 en 9,20 meter), gegooid of geduwd (bewijsmiddelen 15, 17, 21 en 25, NJ), en terwijl hij daar zwom, een voor het slachtoffer dermate dreigende sfeer in stand gehouden dat het slachtoffer daarna niet op de waterkant/oever van dat water en/of uit dat water durfde te komen en/of kon komen (bewijsmiddel 11, NJ).
Verdachte is, toen het slachtoffer in het water lag, samen met zijn mededader, die het slachtoffer nog kort voordat hij te water geraakte, had geslagen (bewijsmiddelen 13, 17, 18, 20, NJ), aan de waterkant gebleven en heeft geschreeuwd dat, als het slachtoffer uit het water zou komen, hij, verdachte, hem weer terug zou gooien (bewijsmiddel 15, NJ).
Het slachtoffer is na het te water geraken van de oever weggezwommen en naderhand toen hij trachtte terug te keren onder water geraakt en verdronken (bewijsmiddelen 7, 8, 11, 15, 21, NJ).
Opzet:
Door te handelen als hierboven weergegeven, heeft verdachte naar het oordeel van het hof tenminste bewust het risico op de koop toegenomen dat het slachtoffer daardoor om het leven zou komen.
Causaal verband:
Ook al heeft het in het (koude) water geraken op zich niet noodzakelijkerwijs tot het intreden van de dood hoeven leiden, acht het hof het intreden van de dood door verdrinking na het in het water geduwd/geworpen zijn onder de omstandigheden als hierboven weergegeven niet van zodanige aard, dat het overlijden van het slachtoffer redelijkerwijs niet meer als gevolg van het in het water duwen of gooien aan de daders zou kunnen worden toegerekend. Van omstandigheden die zouden moeten leiden tot een ander oordeel is uit het onderzoek ter terechtzitting op geen enkele wijze gebleken."
13. Voor alle duidelijkheid constateer ik dat het tweede middel niet het door het hof gebruikte criterium om voorwaardelijk opzet te kunnen aannemen aanvalt. De kernvraag die dit middel wel aan de orde stelt is of verzoeker zich willens en wetens heeft blootgesteld of welbewust heeft aanvaard dat de behoorlijke kans bestond dat het slachtoffer om het leven zou komen. Naar het oordeel van de stellers van het middel kunnen de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden niet worden aangemerkt als medebrengende een behoorlijke kans op verdrinking. Nu het middel zich hierop concentreert en niet klaagt over het aanleggen van een onjuist criterium meen ik dat Uw Raad ervan kan uitgaan dat - ook in de visie van de verdediging - het hof beoogd heeft het juiste criterium op schrift te stellen, maar door een misslag daarbij in gebreke is gebleven. De Hoge Raad kan deze misslag herstellen.
14. Voor zover de stellers van het middel zich ter onderbouwing van hun standpunt dat niet van een behoorlijke(4) kans sprake is beroepen op feiten en omstandigheden zoals die in het deskundigenrapport van TNO zouden zijn opgenomen merk ik op dat het hof daaromtrent niets heeft vastgesteld.
15. Het hof heeft de feiten en omstandigheden vastgesteld zoals onder 12 Is vermeld. Al deze feiten en omstandigheden hebben - zoals uit het voorgaande volgt - een fundament in de door het hof gebezigde bewijsmiddelen. De stelling in de schriftuur dat uit de bewijsmiddelen enkel volgt dat het slachtoffer in het water is gegooid/geduwd en dat er is opgemerkt dat als het slachtoffer uit het water zou komen, hij weer zou worden teruggegooid, berust dus op een verkeerde lezing van 's hofs arrest.
16. Van voorwaardelijk opzet is sprake ingeval een verdachte zich willens en wetens aan de aanmerkelijke kans blootstelt dat door zijn doen of (na)laten het slachtoffer om het leven zou komen, met dien verstande dat hij - in plaats van erop te rekenen dat een en ander wel goed zou aflopen - de aanmerkelijke kans op een kwade afloop welbewust heeft aanvaard en op de koop toe genomen. Dat een verdachte de aanmerkelijke kans dat anderen door zijn gedrag het leven zullen laten desbewust heeft aanvaard en op de koop toe genomen, kan worden aangenomen op grond van zijn verklaring (cf. HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 199 m.nt.'tH).
17. Verzoeker heeft blijkens bewijsmiddel 11 verklaard dat de bij het voorval aanwezige medeverdachten hem opmerkzaam hebben gemaakt op de omstandigheid dat het slachtoffer - dat inmiddels in het water was gegooid - kon verdrinken, waarna verzoeker hen heeft toegevoegd: "Dit is mijn(5) zaak. Als hij wil verdrinken, dan moet hij maar verdrinken."
Hieruit volgt dat verzoeker zich er dus bewust van is geweest dat het slachtoffer onder deze omstandigheden de verdrinkingsdood zou kunnen treffen en heeft vervolgens niets ondernomen om dat te voorkomen. Sterker nog: verzoeker hield aan de waterkant een dermate bedreigende sfeer in stand, dat het slachtoffer verhinderd werd aan de kant te komen.
18. Gelet op het voorgaande kunnen 's hofs vaststellingen zoals weergegeven onder 12., in samenhang bezien met voornoemde verklaring van verzoeker, het oordeel dragen dat verzoeker het slachtoffer opzettelijk van het leven heeft beroofd, in die zin dat verzoeker de aanmerkelijke kans dat het slachtoffer door zijn handelen om het leven zou komen welbewust heeft aanvaard en op de koop toe genomen. Dat oordeel is overigens toereikend gemotiveerd (HR 9 juni 1998, NJB 1998 nr. 99, HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 199 m.nt.'tH).
19. Het tweede middel faalt dus.
20. Het derde middel behelst, als gezegd, de klacht dat de nadere bewijsoverweging betreffende het causaal verband onbegrijpelijk is.
21. De indieners van de schriftuur stellen dat door de wijze van formuleren onvoldoende duidelijk is geworden waarom het hof - overwegende dat het te water geraken niet noodzakelijkerwijs tot het intreden van de dood behoeft te leiden - heeft gemeend dat de dood van het slachtoffer in dit geval redelijkerwijs als gevolg van het in het water gooien aan verzoeker kan worden toegerekend.
22. Het hof heeft de causaliteitsvraag benaderd langs de lijn van de 'redelijke toerekening'. Als criterium wordt aangelegd of het ingetreden gevolg in redelijkheid is toe te rekenen aan de bewezen gedragingen, vergelijk reeds HR 12 september 1978, NJ 1979, 60 m.nt. ThWvV, letale longembolie. Ook in deze zaak ging het om een dodelijk gevolg dat niet noodzakelijkerwijs uit de bewezenverklaarde gedraging behoefde voort te komen (i.c. fatale verwikkelingen ontstaan door trombose als resultaat van noodzakelijke bedrust voorgeschreven naar aanleiding van een door de verdachte veroorzaakt verkeersongeval). In deze benadering ligt besloten dat de gedraging, op zichzelf beschouwd, niet van zodanige aard behoeft te zijn dat voorspelbaar is dat, en op welke wijze, zij het uiteindelijke gevolg teweeg zal brengen (vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Wortel voor HR 20 maart 2001, griffienummer 02542/00). Het hof heeft dit in zijn overweging geëxpliciteerd: de temperatuur van het water behoeft niet per sé de doodsoorzaak te zijn, zonder dat dit er aan in de weg behoeft te staan de dood van het slachtoffer niettemin aan (het handelen van) verzoeker toe te rekenen. Voor zover het middel klaagt over de formulering van de bedoelde overweging faalt het dus.
23. 's Hofs meergenoemde overweging betreffende de causaliteit begrijp ik aldus dat de ingetreden dood van het slachtoffer - ook al heeft het in het (koude) water geraken op zich zelf niet noodzakelijkerwijs tot het intreden van de dood geleid - het resultaat is van de gedragingen en uitlatingen van verzoeker en zijn kompaan, in onderling verband en samenhang bezien (vgl. HR 25 juni 1996, NJ 1997, 563; HR 16 maart 1999, NJ 1999 387). Het is de onvrijwillige zwempartij in koud water waartoe verzoeker met zijn mededader het slachtoffer heeft gedwongen en die hij het slachtoffer dwong voort te zetten, waaruit het fatale gevolg is voortgesproten. Daarbij is volstrekt irrelevant of het slachtoffer wellicht zijnerzijds iets heeft gedaan (een gulp water binnengekregen) of in een minder dan optimale conditie heeft verkeerd (om gedurende langere tijd koud water te kunnen trotseren), welke omstandigheden hypothetisch wellicht als onmiddellijke oorzaak kunnen gelden. Het is immers in de eerste plaats het wangedrag van verzoeker en zijn mededader die het slachtoffer dwong zijn toevlucht te nemen tot het wegzwemmen van de plaats des onheils, en het niet aan land kunnen terugkeren (cf. HR 7 mei 1985, NJ 1985, 821, m.nt. 'tH). 's Hofs niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigende oordeel is niet onbegrijpelijk.
24. Het derde middel faalt dus ook.
25. De middelen zijn tevergeefs voorgesteld en kunnen worden afgedaan met de aan art. 101a RO ontleende motivering. Gronden waarop Uw Raad de bestreden beslissing ambtshalve zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raadder Nederlanden
AG
1 Deze zaak hangt samen met de zaak 03144/00 ([medeverdachte]) waarin ik heden eveneens aanvullend concludeer.
2 De advocaat-generaal deelde ter terechtzitting mede "dat de situatie ter plaatse inmiddels door de aldaar verrichte werkzaamheden -die ten tijde van het tenlastegelegde ook reeds in volle gang waren- zodanig is gewijzigd dat de thans aan de orde zijnde situaties niet meer zijn te herkennen."
3 De raadsman heeft blijk gegeven zelf het illusoire van zijn verzoek in te zien door te repliceren: "De afgraving kan dan weliswaar in vorm of omvang zijn gewijzigd maar er kan altijd aan de hand van de foto's een enigszins vergelijkbare situatie ter plekke worden gevonden, zodat aldaar puur theoretisch kan worden bekeken welke versie van de toedracht het meest aannemelijk is.()"
4 W. Nieboer zou eerder van een onbehoorlijke (nl. onaanvaardbare) kans willen spreken, zoals recentelijk nog eens is opgerakeld door M. Otte in zijn oratie Opzet en schuld in het verkeer (Groningen, 2001, p. 8).
5 Als de getuigenis had ingehouden: "Dit is zijn zaak. Als hij wil verdrinken, dan moet hij maar verdrinken", had een en ander heel misschien anders gelegen.