Conclusie
J.V.D.W.
Rekest nr. 8768
Parket, 11 oktober 1996
Mr Koopmans
Conclusie inzake:
[verzoeker]
tegen
Martinair Holland N.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze zaak betreft wederom de grenzen van het appelverbod, neergelegd in art. 7A:1639w, lid 11, BW. Het cassatiemiddel stelt met name de vraag aan de orde of, in de omstandigheden van het geval, het passeren van een bewijsaanbod is aan te merken als schending van een zo fundamenteel rechtsbeginsel dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken. Naar vaste rechtspraak staat appel open, in weerwil van genoemde wetsbepaling, indien zulk een fundamenteel rechtsbeginsel door de kantonrechter niet in acht is genomen.
2. De feitelijke achtergrond is de volgende (ktr., r.o. 2). Verzoeker tot cassatie, [verzoeker] , is sinds 16 febr. 1976 als schoonmaker in loondienst bij Martinair Holland N.V., thans verweerster in cassatie. Sinds 3 mei 1993 is hij arbeidsongeschikt. Gedurende de periode waarin hij een uitkering genoot ingevolge de Ziektewet heeft Martinair deze uitkering aangevuld tot 100% van het loon. De Gemeenschappelijke Medische Dienst acht hem met ingang van 3 mrt. 1995 weer in staat zijn werkzaamheden gedeeltelijk te hervatten, te beginnen met één dag per week. Zijn arbeidsongeschiktheidspercentage is met ingang van die datum op 65 tot 85% gesteld; de volledige WAO-uitkering, alsmede de uitkeringen op grond van de zg. WAO-hiaatverzekering, bleven in stand.
Op 14 mrt. 1995 heeft Martinair zich tot de kantonrechter gewend met het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen, bestaande uit verandering van omstandigheden. Tijdens de afwezigheid van [verzoeker] zouden de eenvoudige schoonmaakwerkzaamheden nl. zijn uitbesteed aan derden, terwijl Martinair slechts gespecialiseerde werkzaamheden (zg. cockpit cleaning, waarbij instrumenten worden gereinigd) door eigen werknemers zou laten verrichten. [verzoeker] zou, met zijn beperkte opleiding en gebrekkige kennis van het Nederlands, slechts eenvoudige schoonmaakwerkzaamheden kunnen verrichten (hangars e.d.), zodat Martinair geen werk meer voor hem beschikbaar zou hebben.
3. De ktr. achtte deze stellingen van Martinair aannemelijk. Hij ontbond de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 mei 1995 zonder vaststelling van een vergoeding (daar was door [verzoeker] ook niet om gevraagd).
[verzoeker] kwam in hoger beroep, daarbij aanvoerend dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van het ontbindingsverzoek geen sprake was geweest, nu de ktr. voor zijn oordeel kennelijk afging op de door Martinair als bewijsstukken in het geding gebrachte produkties, met volledig voorbijgaan van het door [verzoeker] gedane bewijsaanbod, zozeer dat daaraan zelfs geen overweging werd gewijd.
De rb. verklaarde [verzoeker] niet-ontvankelijk in diens hoger beroep. Zij overwoog daartoe dat de enkele omstandigheid dat de ktr. uitgaat van een andere waardering van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht dan [verzoeker] had gesteld, niet kan leiden tot het oordeel dat een zo fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden dat niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. De klacht over motivering van de bestreden beschikking kan, aldus de rb., volgens vaste rechtspraak niet leiden tot het oordeel dat zulk een fundamenteel rechtsbeginsel zou zijn veronachtzaamd.
4. Het cassatieberoep is tijdig ingesteld. Weliswaar verstreek de termijn, ingevolge art. 426 lid 1 Rv Pro., op 26 nov. 1995, maar aangezien die dag een zondag was kon het verzoekschrift nog op 27 nov. 1995 worden ingediend; zie art. 1 lid 1 Alg Pro. Termijnenwet. Op die dag is het verzoekschrift ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen.
5. Het cassatiemiddel bevat vier klachten.
De eerste daarvan behoeft geen bespreking. Zij bestrijdt de niet-ontvankelijkheid die door de rb. is uitgesproken met het argument dat de ontvankelijkheid in appel afhangt van hetgeen de appellant aanvoert, niet van de juistheid van zijn stellingen. Bij deze klacht heeft [verzoeker] echter geen belang: zij kan niet tot cassatie leiden indien de overige klachten geen doel treffen, ook al zou de rb. de beschikking van de ktr. in stand hebben moeten houden op andere gronden dan de ontvankelijkheid. Zie HR 15 nov. 1991 NJ 1992, 119. Zoals in het vervolg van deze conclusie zal blijken zijn de overige klachten ongegrond.
6. De tweede klacht verwijt de rb. te hebben miskend dat een fundamenteel beginsel van behoorlijke rechtspleging meebrengt dat iedere procespartij de gelegenheid moet worden gegeven zijn stellingen te bewijzen, onder voorwaarden die hem geen wezenlijk nadeel toebrengen in verhouding tot zijn wederpartij.
De jurisprudentie van de Hoge Raad gaat ervan uit dat het passeren van een bewijsaanbod door de ktr. in een ontbindingszaak slechts dan schending oplevert van een fundamenteel rechtsbeginsel indien daardoor het beginsel van hoor en wederhoor wordt veronachtzaamd. Zie HR 22 mrt. 1991 NJ 1991, 400. Dat kan het geval zijn wanneer de betrokkene er, gezien het procesverloop, op mocht rekenen in de gelegenheid te worden gesteld zijn stellingen nader te adstrueren: HR 6 mrt. 1992 NJ 1993, 79.
Daarvan is i.c. evenwel geen sprake. Martinair heeft de ktr. uitvoerig en precies ingelicht over de redenen waarom zij voorjaar 1995 geen werk had voor [verzoeker] ; zij heeft die redenen aannemelijk gemaakt door het overleggen van interne rapporten over de werkverdeling met betrekking tot schoonmaakwerkzaamheden en de wijzigingen die daarin waren opgetreden na het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] . [verzoeker] heeft alle gelegenheid gehad hierop te reageren. Hij heeft een verklaring overgelegd van een zekere [betrokkene 1] omtrent het soort werk dat hij vroeger verrichtte (prod. 3 bij verweerschrift i.e.a.), maar volgens inlichtingen van Martinair had genoemde [betrokkene 1] al in 1982 de dienst van Martinair verlaten. Over hetzelfde onderwerp is bij de mondelinge behandeling een verklaring overgelegd van [betrokkene 2] . Verder noemde het verweerschrift van [verzoeker] vijf namen van werknemers die nog steeds ‘’als groep’’ schoonmaakwerkzaamheden voor Martinair zouden verrichten (p. 8); maar Martinair signaleerde bij pleidooi (pleitnota no. 7) dat van deze vijf één niet meer bij Martinair in dienst was, twee als ‘’cockpit cleaners’’ werkzaam waren en twee anderen naar een andere afdeling waren overgeplaatst. Er blijkt niet uit de stukken dat deze inlichtingen zijn weersproken. Daarom schuilt niets onbegrijpelijks in het oordeel van de ktr. dat Martinair ‘’voldoende aannemelijk’’ had gemaakt dat geen passend werk beschikbaar was voor [verzoeker] ; aan geen enkel processueel recht van [verzoeker] is aldus tekort gedaan.
7. De derde klacht betoogt dat de rb. ten onrechte art. 192 lid 1 Rv Pro., inzake het honoreren van een verzoek tot getuigenbewijs, niet van toepassing heeft verklaard.
Volgens art. 182 lid 1 Rv Pro. is de bepaling van art. 192 lid 1 niet Pro van toepassing in rekestprocedures. De grondgedachte is daarbij dat de invoering van het nieuwe bewijsrecht in 1988 niet tot gevolg mocht hebben dat de vrijheid van de rechter in verzoekschriftprocedures zou worden beperkt. Zie Losbl. Burg. Rv., aantek. 30–31 op titel 12 van bk. I. In de literatuur wordt soms betwijfeld of de niet-toepassing van art. 192 lid 1 in Pro overeenstemming is met art. 6 EVRM Pro, althans voor zover verzoekschriftprocedures in wezen een contentieuze inhoud hebben. Zie P. Smits, Artikel 6 EVRM Pro en de civiele procedure (Zwolle 1996) blz. 117–118; Snijders-Ynzonides-Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (Zwolle 1993) no. 675–676; W.J. van den Brink TCR 1994 p. 77.
De vraag of deze kritiek op art. 182 lid 1 Rv Pro. hout snijdt kan in het onderhavige geval in het midden blijven. In de eerste plaats kenmerkt de procedure van art. 1639w BW zich door haar eenvoud, haar informeel karakter en haar eigen procesregels; hoe dit ook moge zijn met andere rekestprocedures, in die van art. 1639w is de gedachte van het formele bewijsaanbod moeilijk te passen. Verg. over de kenmerken van de procedure ex art. 1639w HR 3 dec. 1982 NJ 1983, 182; HR 19 april 1985 NJ 1985, 699. In de tweede plaats heeft [verzoeker] geen belang bij deze klacht, omdat het oordeel over de niet-toepasselijkheid van art. 192 lid 1 Rv Pro., naar de rb. uitdrukkelijk overweegt (r.o. 4.5), ten overvloede is gegeven.
Ook de derde klacht faalt daarom. Het beroep op HR 14 jan. 1994 NJ 1994, 333, dat verzoeker tot cassatie doet, kan hem niet baten. Weliswaar wraakte de Hoge Raad hierin het passeren van een bewijsaanbod in een rekestprocedure (het was een alimentatiezaak), maar toen was door het hof een prognose gegeven ten aanzien van de waarde der mogelijke getuigenverklaringen. Zo'n geval moet worden onderscheiden van dat waarin de feitenrechter zich voldoende voorgelicht acht. Zie ook concl. mr. Hartkamp bij dit arrest, onder 7.
8. De vierde klacht verwijt de rb. haar beschikking niet in het openbaar te hebben gewezen of uitgesproken.
De beschikking van de ktr. vermeldt uitdrukkelijk dat zij is ‘’gegeven en uitgesproken ... ter openbare terechtzitting van 21 april 1995’’. De beschikking van de rb. vermeldt slechts dat zij is ‘’gegeven’’ door drie leden van de Eerste Kamer der rb. op 26 sept. 1995, in tegenwoordigheid van de griffier. De klacht van het onderdeel is kennelijk ingegeven door de omstandigheid dat de beschikking niet vermeldt dat zij in het openbaar is uitgesproken.
Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Het nieuwe art. 429k, lid 2, Rv. is op deze zaak niet van toepassing, omdat de zaak beheerst wordt door het recht dat gold vóór 1 april 1995 (art. X wet van 7 juli 1995 Stb. 570). Op art. 121 Grondw Pro. kan geen beroep worden gedaan omdat deze bepaling slechts ziet op vonnissen, niet op beschikkingen. Zie Akkermans en Koekkoek, De Grondwet (2e dr. 1992), aantek. 5 op art. 121. Wat het beroep op art. 6 EVRM Pro betreft valt vast te stellen dat de Hoge Raad uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens afleidt dat aan de openbaarheidseis niet alleen wordt voldaan wanneer de uitspraak op een openbare terechtzitting wordt voorgelezen, maar ook wanneer de beschikking vanaf een bepaalde, aan partijen tevoren bekend gemaakte, dag in geschreven vorm voor partijen en andere belanghebbenden beschikbaar is: HR 1 nov. 1985 NJ 1986, 277. Zie ook Losbl. Burg. Rv., aantek. 8–9 op art. 429k; Smits, a.w. blz. 182–183. Het onderdeel klaagt niet dat aan deze eisen niet de hand is gehouden. Uit het p.-v. van de behandeling bij de rb. blijkt dat de voorzitter toen heeft meegedeeld dat er op 26 sept. 1995 een beschikking zou worden genomen. Blijkens inlichtingen verkregen bij de Haarlemse rb. is, naar vaste gewoonte, die dag een afschrift van de beschikking aan de raadslieden van partijen gezonden, terwijl van die dag af elke andere belanghebbende inzage en afschrift van de beschikking kon verkrijgen.
9. Ik concludeer tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,