Conclusie
Zaaknr. 10/01007
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 18 februari 2011
Conclusie inzake:
DHL St. Maarten N.V.
tegen
[Verweerster]
In deze arbeidszaak is verweerster in eerste aanleg niet verschenen als gevolg van het feit dat haar in de basisadministratie persoonsgegevens opgenomen adresgegevens door een niet aan haar toe te rekenen administratieve fout niet langer in overeenstemming waren met de werkelijkheid. De vraag is of daardoor het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden, op grond waarvan het rechtsmiddelenverbod van art. 7A:1615w lid 8 BWNA kan worden doorbroken.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Verweerster in cassatie, [verweerster], is op 4 mei 1998 als boekhouder in dienst getreden van verzoekster tot cassatie, DHL.
1.2 Op instigatie van het in de Verenigde Staten gevestigde moederbedrijf van DHL heeft een wereldwijde reorganisatie (ik begrijp: bij DHL) plaatsgevonden. De werkzaamheden van [verweerster] worden sindsdien gecentraliseerd gedaan vanuit Curaçao, zodat de functie van [verweerster] op St. Maarten is komen te vervallen.
1.3 Bij inleidend verzoekschrift, op 1 december 2008(2) ingediend bij het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats St. Maarten, het GEA, heeft DHL verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerster] met onmiddellijke ingang, althans op een door het GEA te bepalen tijdstip, te ontbinden op grond van gewichtige redenen, bestaande uit een verandering van omstandigheden, en aan [verweerster] een compensatie toe te kennen van Naf. 32.289,20, althans een zodanige vergoeding als het GEA redelijk acht.
1.4 Aan haar verzoek heeft DHL, samengevat, ten grondslag gelegd dat de functie van [verweerster] is komen te vervallen zodat sprake is van een wijziging van omstandigheden die meebrengt dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden.
1.5 [Verweerster] heeft geen verweerschrift ingediend. Ook is zij niet verschenen ter zitting van het GEA van 18 februari 2009 en 4 maart 2009.
1.6 Bij beschikking van 4 maart 2009 heeft het GEA, uitvoerbaar bij voorraad, de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van die datum ontbonden en aan [verweerster] ten laste van DHL een vergoeding toegekend van Naf. 32.289,20 bruto.
1.7 Bij akte van appel, ingediend ter griffie van het GEA op 23 april 2009, heeft [verweerster] hoger beroep van deze beschikking ingesteld bij het Gemeenschappelijk hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, het Gemeenschappelijk hof. Bij memorie van grieven heeft zij twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de in eerste aanleg gewezen uitspraak en te bepalen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog bestaat met veroordeling van DHL tot doorbetaling van loon totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd en, subsidiair, indien het hof van oordeel is dat er sprake is van gewichtige redenen en dat daardoor de arbeidsovereenkomst tussen partijen terecht is ontbonden, tot bepaling dat [verweerster] een vergoeding naar billijkheid dient te ontvangen, rekening houdend met haar leeftijd, arbeidsduur bij DHL en het feit dat zij nog aanspraak maakt op overige bonussen en met het feit dat de veranderde omstandigheden aan DHL zijn te wijten.
1.8 DHL heeft een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot vervallenverklaring, althans tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep.
1.9 De zaak is in aanwezigheid van beide partijen en hun gemachtigden mondeling behandeld ter zitting van 2 oktober 2009, bij welke gelegenheid partijen hun standpunt nader hebben toegelicht.
1.10 Bij beschikking van 18 december 2009 heeft het Gemeenschappelijk hof de beschikking van het GEA vernietigd en, opnieuw rechtdoende, partijen in kennis gesteld van het voornemen om de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari 2010 te ontbinden, onder toekenning aan [verweerster] ten laste van DHL van een vergoeding van Naf. 200.585,66, te verminderen met de haar eventueel krachtens de Cessantia-Landsverordening toekomende uitkering.
Het Gemeenschappelijk hof heeft voorts aan DHL tot en met 4 januari 2010 de gelegenheid gegeven om schriftelijk aan [verweerster] het ontbindingsverzoek in te trekken en daarvan aan de griffier van het GEA op St. Maarten mededeling te doen.
Voor het geval DHL het verzoek niet tijdig zou intrekken, heeft het Gemeenschappelijk hof de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van het hiervoor genoemde tijdstip en onder toekenning aan [verweerster] van het hiervoor genoemde bedrag.
1.11 DHL heeft tegen deze beschikking tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.
[Verweerster] heeft een verweerschrift ingediend.
2. Ontvankelijkheid
2.1 Art. 7A:1615w lid 8 BWNA bepaalt dat tegen een beschikking op een verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen geen voorziening is toegelaten. De uitsluiting bij wet van rechtsmiddelen tegen een beslissing gegeven krachtens een bepaald wetsartikel strekt ertoe iedere discussie uit te sluiten over de wijze waarop de rechter van zijn aan dat artikel ontleende bevoegdheden gebruik heeft gemaakt(4). Volgens vaste rechtspraak, die in de Nederlandse Antillen en Aruba van overeenkomstige toepassing is(5), is een hogere voorziening niettemin toegelaten indien erover wordt geklaagd, zoals in het onderhavige geval, dat bij de totstandkoming van de beslissing essentiële vormen zijn verzuimd(6).
2.2. Zodra het beroepschrift één of meer van deze klachten bevat, is het beroep ontvankelijk. Acht de appelrechter de klacht(en) vervolgens gegrond, dan dient hij de zaak verder aan zich te houden en deze in volle omvang te behandelen. Dit kan dan vervolgens leiden tot bekrachtiging of vernietiging van de bestreden beschikking.
2.3 Voor een ontvankelijk cassatieberoep moet worden aangevoerd dat en waarom het oordeel van (thans) het Gemeenschappelijk hof dat het GEA zodanig beginsel heeft geschonden niet juist zou zijn. Aan deze eis is in de onderhavige zaak voldaan.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatieberoep, dat uit drie onderdelen (klachten) en een aantal subonderdelen bestaat, is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.3.1 en 3.3.2, waarin het Gemeenschappelijk hof als volgt heeft overwogen:
"3.3.1 [Verweerster] stelt dat het fundamentele rechtsbeginsel van hoor en wederhoor is geschonden omdat de oproepingsbrieven voor de behandeling van de zaak in eerste aanleg naar een fout adres zijn gestuurd. Ten bewijze daarvan heeft zij een brief van [betrokkene 1], Section Head Front Office Burgerzaken Sint Maarten N.A. van 1 april 2009 overgelegd, waarin is vermeld dat door een administratieve fout de adresinformatie van [verweerster] niet, zoals had gemoeten, per 1 augustus 2008 was veranderd.
Dat alle (oproepings)brieven naar een fout adres zijn gestuurd, is niet bestreden, zodat het Hof daarvan uitgaat. Dit brengt met zich dat, nu is gesteld noch gebleken dat [verweerster] op een andere wijze op de hoogte is gesteld dat er een procedure tegen haar aanhangig was gemaakt, het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden.
3.3.2 Handhaving van dit beginsel is zo belangrijk dat het, indien herstel van de schending nog mogelijk is, niet kan worden vervangen door een schadevergoedingsactie in die zin dat [verweerster] nu niet-ontvankelijk verklaard zou moeten worden en vervolgens een schadeloosstelling zou dienen te vorderen. In het onderhavige geval kan het recht op hoor en wederhoor nog worden uitgeoefend, zodat het alleen al daarom niet mag worden vervangen door een schadeloosstelling."
3.2 Het cassatieberoep staat of valt met het antwoord op de vraag of het rechtsmiddelenverbod van art. 7A:1615w lid 8 BWNA op grond van schending van hoor en wederhoor kan worden doorbroken indien buiten verantwoordelijkheid van partijen of de rechter een van partijen de oproeping voor de mondelinge behandeling in eerste aanleg niet heeft ontvangen. Hoewel de onderdelen en subonderdelen diverse lagen in de vraagstelling aanbrengen, is de hiervoor geformuleerde vraag m.i. de kern.
3.3 Een klacht betreffende verzuim van essentiële vormen bij de totstandkoming van een beslissing waartegen geen hoger beroep openstaat, kan slechts tot ontvankelijkheid van het hoger beroep leiden ingeval aan die klacht ten grondslag ligt dat een zo fundamenteel rechtsbeginsel is veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken, zoals in het geval van veronachtzaming van het beginsel van hoor en wederhoor(7). Van een dergelijke veronachtzaming is bijvoorbeeld sprake in geval de oproeping niet correct of tijdig heeft plaatsgevonden(8). Dat het een ontbindingsprocedure betreft waarop regels van toepassing zijn die ertoe strekken in een eenvoudige procedure te komen tot een spoedige beslissing inhoudende de vaststelling van een billijke regeling door een onpartijdige rechter(9), maakt zulks niet anders(10).
3.4 Art. 429ca van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van de Nederlandse Antillen en Aruba, zoals dat op 1 augustus 2005 in werking is getreden(11), bepaalt dat oproepingen door de griffier bij aangetekende brief geschieden, tenzij de rechter in eerste aanleg anders bepaalt.
Art. 429cc bepaalt dat, indien de griffier een bij aangetekende brief verzonden oproeping terug ontvangt en hem blijkt dat de geadresseerde op de dag van verzending of uiterlijk twee weken nadien in de daartoe bestemde registers ingeschreven stond op het op de oproeping vermelde adres, hij de oproeping onverwijld bij gewone brief verzendt. In de overige gevallen waarin de griffier de oproeping terug ontvangt, verbetert de griffier, indien mogelijk, het op de oproeping vermelde adres en verzendt hij de oproeping opnieuw bij aangetekende brief, tenzij de rechter anders bepaalt.
Voor zover van belang bepaalt art 58 van Pro het Procesreglement voor civiele zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba(12) dat de verzoeker bij het verzoek onder meer een uittreksel uit de basisadministratie persoonsgegevens dan wel het desbetreffende register van de Kamer van Koophandel overlegt, waaruit blijkt op welk adres de in het verzoekschrift genoemde verweerders zijn ingeschreven.
Art. 59 van Pro het Procesreglement bepaalt dat, tenzij de wet of de rechter anders bepaalt, de oproeping per aangetekende brief van de griffier geschiedt, indien de zaak behandeld moet worden op een zitting. De rechter kan ook nog ter zitting een oproeping per deurwaardersexploot gelasten, indien hij er niet voldoende van overtuigd is dat de aangetekende brief de verweerder heeft bereikt.
3.5 Zoals gezegd, heeft DHL op 1 december 2008 een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] ingediend. In dit inleidend verzoekschrift heeft DHL als adres van [verweerster] het - nadien gebleken - foute adres vermeld.
Vervolgens heeft (de griffie van) het GEA [verweerster] op 29 december 2008 bij gewone brief aan het in de administratie voorkomende adres opgeroepen om te verschijnen ter zitting van 18 februari 2009 om 14.00 uur(13). Nadat de rechter op 18 februari 2009 had geconstateerd dat [verweerster] niet ter zitting was verschenen, heeft hij een nieuwe datum voor de mondelinge behandeling bepaald, te weten 4 maart 2009 om 11.15 uur(14) en voorts dat [verweerster] bij deurwaardersexploot dient te worden opgeroepen voor die zitting, hetgeen is gebeurd op 26 februari 2009(15). De deurwaarder heeft het exploot in een gesloten envelop achtergelaten op het adres van [verweerster] zoals dat stond vermeld in de basisadministratie persoonsgegevens(16).
3.6 [Verweerster] is derhalve in eerste aanleg volgens de daarvoor geldende regels opgeroepen(17). Niet bestreden is echter - in appel noch in cassatie - dat alle oproepen aan het verkeerde adres waren gericht. Dit blijkt ook uit de door [verweerster] in het geding gebrachte(18) brief van het Section Head Front Office Burgerzaken van het eilandgebied St. Maarten van 1 april 2009, waarin het volgende wordt vermeld:
"With reference to [verweerster], born [...], I would like to kindly inform you that due to an administrative error her address information was not changed as of August 1st, 2008 in the registry as it should have been."
3.7 [Verweerster] heeft dus feitelijk geen kennis kunnen nemen van het feit dat het inleidend verzoekschrift was ingediend en dat zij was opgeroepen om ter zitting te verschijnen. Het hof heeft daarnaast - in cassatie niet bestreden - vastgesteld dat [verweerster] niet op een andere wijze op de hoogte is gesteld dat er een procedure tegen haar aanhangig was gemaakt. Mitsdien staat vast dat zij zich in eerste aanleg niet heeft kunnen verdedigen.
Vaststaat eveneens dat de onjuistheid van de adressering is te wijten aan onjuist handelen van de afdeling Burgerzaken van St. Maarten. Daarmee ligt de fout ook niet in de risicosfeer van [verweerster](19). Op haar rustte uitsluitend de (wettelijke) verplichting om de bevoegde autoriteiten in kennis te stellen van een (aanstaande) verhuizing en aan die verplichting heeft zij gewoon voldaan.
[Verweerster] kan mitsdien ook niet geacht worden van de oproepen te hebben kunnen kennisnemen(20).
3.8 Onverkorte toepassing van een regeling kan onder omstandigheden tot een resultaat leiden dat niet meer voldoet aan de eisen van een eerlijk proces.
Ik geef twee voorbeelden.
In HR 25 februari 2000(21) werd het geval berecht waarin de bij verstek veroordeelde huurder pas in het stadium van de tenuitvoerlegging met het veroordelend vonnis (ontruiming) bekend raakte. Ingevolge art. 81 lid 2 Rv Pro. eindigt de verzettermijn in zo'n geval met de voltooiing van de tenuitvoerlegging, waardoor de toegang tot de rechter in feite illusoir was geworden. Het oordeel van de rechtbank dat toepassing in het onderhavige geval van de in de art. 81, 83 en 84 Rv. voor het instellen van verzet gegeven regels in strijd komt met art. 6 EVRM Pro, gaf volgens de Hoge Raad dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
In het geval van HR 24 april 2009(22) mocht appellant toch na het verstrijken van de termijn het rechtsmiddel aanwenden omdat hij buiten zijn schuld geheel niet op de hoogte was of kon zijn van het tijdstip van aanvang en einde van de appeltermijn.
3.9 M.i. is ook in het onderhavige geval sprake van een onaanvaardbaar resultaat indien de oproeping van [verweerster] wordt gekwalificeerd als een oproeping volgens de daarvoor geldende regels en mitsdien als een correcte oproeping. Dit brengt m.i. mee dat dit geval met een niet-correcte oproeping gelijkgesteld moet worden en dat de oproeping aan het verkeerde adres in de bijzondere omstandigheden van dit geval schending van het verdedigingsbeginsel - dat een aspect vormt van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor - oplevert. Leidende gedachte bij hoor en wederhoor is immers dat partijen gelijke kansen voor het aannemelijk maken van hun standpunt moeten hebben gehad(23) en dat 'level playing field' ontbreekt hier.
3.10 Het cassatieberoep stuit m.i. op het bovenstaande af.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan de beschikking van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats St. Maarten, van 4 maart 2009, rov. 1.1-1.3. Het Gemeenschappelijk hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft in de bestreden beschikking van 18 december 2009 geen feiten vastgesteld.
2 Zie de hiervoor in noot 1 genoemde beschikking van 4 maart 2009, blz. 1 onder het kopje "De procedure", alsmede processtuk 1 van het griffiedossier.
3 De cassatietermijn bedraagt drie maanden. Zie art. 4 van Pro de Cassatieregeling van de Nederlandse Antillen en Aruba. Het cassatierekest is op 9 maart 2010 bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen.
4 Zie onder meer: HR 21 september 2007, LJN: BA9614 (NJ 2008, 547 m.nt. HJS), HR 18 oktober 2002, LJN: AE7247 (NJ 2002, 566) en HR 29 maart 1985, LJN: AG4989 (NJ 1986, 242 m.nt. WHH en LWH).
5 Zie: G.C.J. Lewin, Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba, 2009, par. 2.2 en Hugenholtz/Heemskerk/Groefsema, Hoofdlijnen van het burgerlijk procesrecht van de Nederlandse Antillen en Aruba, 2009, nr. 102.
6 Zie onder meer: HR 24 april 1992, LJN: ZC0585 (NJ 1992, 672 m.nt. PAS) en HR 29 maart 1985, LJN: AG4989 (NJ 1986, 242 m.nt. WHH en LWH). Zie verder: Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nrs. 317-320 en Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4 2009, nrs. 24 en 25, met vermelding van jurisprudentie. Zie voor een bespreking van de gronden ook de conclusie van A-G Rank-Berenschot vóór 11 juni 2010, LJN: BL9541 (RvdW 2010, 753).
7 Vaste rechtspraak. Zie onder meer HR 4 maart 1988, LJN: AB8701 (NJ 1989, 4 m.nt. WHH) en HR 22 maart 1991, LJN: ZC0188 (NJ 1991, 400). Vgl. voorts onder meer: HR 23 juni 1995, LJN: ZC1773 (NJ 1995, 661) en HR 19 mei 1989, LJN: AD0788 (NJ 1989, 802 m.nt. JBMV). Voor een uitvoerig en recent overzicht van jurisprudentie met betrekking tot de vraag of al dan niet sprake is van schending van het beginsel van hoor en wederhoor verwijs ik naar de losbladige Arbeidsovereenkomst, art. 7:685 BW Pro, aant. 20.7 (Luttmer-Kat).
8 HR 30 maart 2001, LJN: AB0813 (NJ 2001, 303), HR 29 september 2000, LJN: AA7285 (NJ 2001, 302 m.nt. PAS) en HR 22 november 1996, LJN: ZC2210 (NJ 1997, 204).
9 Zie over de strekking van de ontbindingsprocedure HR 19 april 1985, LJN: AG5000 (NJ 1985, 699).
10 Zie HR 30 maart 2001, LJN: AB0813 (NJ 2001, 303 m.nt. PAS onder NJ 2001, 302). In die zaak had de rechtbank overwogen dat het destijds geldende Besluit oproepingen, mededelingen en zendingen verzoekschriftprocedure (Besluit van 14 november 1986, Stb. 1986, 578, nadien gewijzigd) niet van toepassing is op oproepingen in het kader van een procedure ex art. 7:658 BW Pro. De Hoge Raad maakt met dit oordeel korte metten. Hij overwoog eerst dat de in het Besluit gegeven voorschriften voor de wijze van oproepen verband houden met het recht om verweer te voeren en aldus een belang dienen dat zwaarder weegt dan het belang dat is gelegen in een snelle beslissing door de rechter op het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Hij oordeelde vervolgens dat het Besluit rechtstreeks van toepassing is in de in art. 7:685 BW Pro bedoelde verzoekschriftprocedure en geenszins onverenigbaar is met het karakter van deze procedure.
11 In deze zaak spelen geen vragen van overgangsrecht. Het inleidend verzoekschrift is geruime tijd na 1 augustus 2005 ingediend.
12 De art. 55-84 zijn opgenomen in Deel D, dat E.J.-zaken in eerste aanleg betreft. Het gaat hier om (deels bijzondere) verzoekschriftprocedures.
13 Zie het griffiedossier, processtuk 2.
14 Zie het griffiedossier, processtuk 4.
15 Zie het griffiedossier, processtuk 5.
16 Het uittreksel, dat dateert van 9 februari 2009, is overgelegd als processtuk 2 in het A-dossier.
17 In HR 24 maart 1995, LJN: ZC1684 (NJ 1995, 347) is geoordeeld dat een griffier het adres waarop iemand in het bevolkingsregister staat ingeschreven, mag aanmerken als diens woonplaats, zodat voor een nader onderzoek naar de woon- of verblijfplaats geen aanleiding bestaat.
18 Prod. 2 bij de akte van appèl.
19 Vgl. HR 27 oktober 1995, LJN ZC1862 (NJ 1996, 121).
20 Anders dan in het geval van HR 9 juni 1989, LJN: AC0928 (NJ 1990, 56), waarin de werkgeefster had aangevoerd door een abuis geen acht te hebben geslagen op de oproeping en dientengevolge niet te zijn verschenen.
21 LJN: AA4936 (NJ 2000, 509 m.nt. HJS. Zie ook HR 26 maart 2010, LJN: BK9154 (NJ 2010, 526 m.nt. Th.M. de Boer).
22 LJN: BH3192 (NJ 2009, 488 m.nt. A.I.M. van Mierlo).
23 HR 22 november 1996, LJN: ZC2208 (NJ 1997, 205, m.nt. PAS). Vgl. ook de conclusie van mijn ambtgenoot Keus vóór HR 23 januari 2004, LJN: AN7884 onder 2.5.