ECLI:NL:HR:2024:192

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer23/00055

Datum13 februari 2024

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 5 januari 2023, nummer 22-000237-21, in de strafzaak

tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,

hierna: de verdachte.

1.Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben J.C. Reisinger en R.D.A. van Boom, beiden advocaat te Utrecht, en M. van Stratum, advocaat te ’s-Gravenhage, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De schriftuur is schriftelijk toegelicht.

De advocaat-generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd (i) tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de kwalificatie van het onder feit 7 bewezenverklaarde en voor zover onder de wettelijke voorschriften waarop de strafoplegging berust niet art. 10a Opiumwet is vermeld, (ii) tot verbetering van de kwalificatie van het onder feit 7 bewezenverklaarde, (iii) tot vermelding van art. 10a Opiumwet als wettelijk voorschrift waarop de strafoplegging berust en (iv) tot verwerping van het beroep voor het overige.

De raadslieden van de verdachte hebben daarop schriftelijk gereageerd.

2. Beslissingen van het hof naar aanleiding van verzoeken en verweren van de verdediging

2.1

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 juli 2022 houdt onder meer het volgende in:

“De voorzitter hervat het onderzoek en deelt mede dat het hof beslissingen heeft genomen omtrent de – kort gezegd – EncroChat onderzoekswensen van de verdediging.

(...)

Het hof zal hierna eerst ingaan op de onderzoekswensen die zien op de EncroChat-gesprekken. Daarbij is door de verdediging onder andere gevraagd stukken aan onderhavig dossier te voegen uit onderzoek 26Lemont en om getuigen te doen horen in verband met dit onderzoek. (...)

EncroChat-gerelateerde verzoeken

Inleiding

In de onderhavige zaak gaat het hof vooralsnog – kort en zakelijk weergegeven – uit van het volgende.

Vóór 2020 liep in Frankrijk een strafrechtelijk onderzoek naar het bedrijf EncroChat en de daaraan gelieerde personen. Omdat het Nederlandse openbaar ministerie in strafrechtelijke onderzoeken regelmatig tegen via EncroChat-toestellen afgeschermde communicatie aanliep, is hierover tussen de Franse en Nederlandse autoriteiten contact ontstaan en informatie uitgewisseld.

In januari 2020 heeft de Franse rechter toestemming gegeven om een interceptietool te installeren op de voor EncroChat-communicatie gebruikte server in de plaats Roubaix, Frankrijk. Door installatie – en vervolgens het activeren – van de tool werd een kopie van de op de server aanwezige EncroChat-communicatie gemaakt en software geïnstalleerd welke bewerkstelligde dat op EncroChat-toestellen lopende communicatie tevens werd doorgezonden naar een door de Franse politie beheerde server. In de periode van 1 april 2020 tot en met 20 juni 2020 is live informatie van EncroChat-telefoons, ook van EncroChat-telefoons die zich in Nederland bevonden, verzameld.

Wat er ook zij van het standpunt van de verdediging dat Nederland zou hebben bijgedragen aan de intellectuele know-how van de interceptietool, vaststaat dat geen Nederlandse ambtenaar met opsporingsbevoegdheden enige concrete opsporingshandeling heeft verricht in Frankrijk al dan niet in samenwerking met de Franse opsporingsautoriteiten ter zake van de implementatie en activering van de interceptietool. De interceptietool werd, op basis van Franse wettelijke bevoegdheden, ingezet door de Franse autoriteiten.

In het kader van het onderzoek naar het bedrijf EncroChat en de uitwisseling van gegevens en informatie is samengewerkt tussen Franse en Nederlandse opsporingsdiensten. Mede met het oog op de uitwisseling van de door de inzet van de interceptietool verkregen EncroChat-gegevens hebben Nederland en Frankrijk een JIT-overeenkomst gesloten.

In januari 2020 is onder gezag van de Nederlandse officier van justitie het opsporingsonderzoek 26Lemont gestart. Dit onderzoek was (mede) gericht op de gebruikers/personen van EncroChat en ten behoeve van, in ieder geval de Nederlandse verwerking en/of analyse van de uit/via Frankrijk te verkrijgen data van (NN-)gebruikers is het onderzoek 26Lemont gestart.

Het openbaar ministerie heeft in maart 2020 met een vordering gegrond op artikel 126uba van het Wetboek van Strafvordering (hierna: ‘Sv’) (gecombineerd met een vordering ex artikel 126t Sv, hierna gezamenlijk “de combinatievordering”) aan de rechter-commissaris gevraagd te toetsen of de inzet van de interceptietool en vervolgens de vergaring, overdracht en het gebruik van de daarmee verkregen data, subsidiair en proportioneel was. De rechter-commissaris heeft, na toetsing aan deze artikelen en aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit, een (algemene) machtiging (hierna: “de combinatiemachtiging”) onder voorwaarden verleend. Deze voorwaarden behelsden onder meer dat:

- de vergaarde gegevens slechts mochten worden onderzocht op basis van vastgelegde zoeksleutels. Deze voorwaarde beoogde dat gericht gezocht zou worden op communicatie die betrekking kon hebben op strafbare feiten die naar hun aard in georganiseerd verband gepleegd of beraamd waren en een ernstige inbreuk op de rechtsorde maken. Deze voorwaarde geldt niet voor onderzoeken waarin al was vastgesteld dat sprake was van in georganiseerd verband gepleegde strafbare feiten (de zogenaamde “lijst-onderzoeken”);

- de resultaten van de toepassing van de zoeksleutels binnen maximaal twee weken worden aangeboden aan de rechter-commissaris om de inhoud, omvang en relatie tot de vermoedelijk gepleegde of te plegen strafbare feiten te controleren en niet eerder ter beschikking zullen worden gesteld ten behoeve van (opsporings)onderzoeken.

Na analyse van de data op zaaksniveau zijn de gegevens - met instemming van de rechter-commissaris voor het gebruik van die gegevens - op grond van artikel 126dd Sv ingebracht in de strafrechtelijke onderzoeken naar inmiddels geïdentificeerde verdachten. Het onderzoek Vlierbes, waarvan de verdachte deel uitmaakt, is een van deze strafrechtelijke onderzoeken.

Voorbereidend onderzoek?

Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of het onderzoek 26Lemont aan te merken is als voorbereidend onderzoek voor het onderhavig onderzoek, waarbinnen de verdachte als verdachte is aangemerkt. De verdediging heeft aangevoerd dat mogelijke vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek van 26Lemont vallen binnen het toetsingsbereik van artikel 359a Sv. Derhalve wenst de verdediging te beschikken over de, althans een aantal, stukken uit onderzoek 26Lemont, teneinde in staat te zijn te toetsen of het onderzoek Vlierbes naar de verdachte - dat in de visie van de verdediging geheel of grotendeels gebaseerd is op de data van onderzoek 26Lemont - een rechtmatige aanvang heeft gehad en mogelijk een 359a Sv-verweer te voeren.

Het hof stelt voorop dat de toepassing van artikel 359a Sv onder meer beperkt is tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge artikel 132 Sv moet onder het voorbereidend onderzoek worden verstaan “het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting”. Het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake het aan hem tenlastegelegde waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. Dat doet zich onder meer voor als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan de verdachte tenlastegelegde feit.

Het onderzoek 26Lemont is in ieder geval gericht geweest op de NN-gebruikers van EncroChat. Hoewel het hof inziet dat onderzoek Vlierbes voortvloeit uit de analyse van de geïndividualiseerde data van de verdachte – onderzoek 26Lemont – is het hof vooralsnog van oordeel dat onderzoek 26Lemont niet dient te worden aangemerkt als zijnde voorbereidend onderzoek in de zaak van de verdachte.

Anders dan de raadsvrouw heeft gesteld, kunnen de personen en (NN)-gebruikers, zoals genoemd in artikel 126o tot en met 126ui Sv, waarop 26Lemont zich mede richtte, op grond van de wetsgeschiedenis niet gelijk worden gesteld aan een verdachte in de zin van artikel 27 Sv. Onderzoek 26Lemont is qua normering te brengen onder een titel V onderzoek, waarin (opsporings)onderzoek wordt gedaan naar een crimineel verband en de rol die de verschillende personen bij dat verband spelen. “Redelijk vermoeden” betreft hier niet de betrokkenheid van een individu bij een individueel strafbaar feit, maar de betrokkenheid van personen bij een crimineel verband. Om dit onderscheid te duiden heeft de wetgever in deze titel nadrukkelijk voor “persoon/gebruikers” gekozen, en niet voor “verdachte”.

Van bepalende invloed?

Het hof stelt vast dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2020:1889; ECLI:NL:HR:2020:1890) volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim, dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte. In deze rechtspraak ligt als algemene overkoepelende maatstaf besloten dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit.

Het hof stelt vast dat door de verdediging binnen het onderzoek 26Lemont geen aanknopingspunten naar voren zijn gebracht dat er een vormverzuim of een onrechtmatige handeling is begaan welke van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte en ter zake van het tenlastegelegde feit.

Vooralsnog bestaan er naar het oordeel van het hof evenmin aanwijzingen dat de rechter-commissaris op grond van enige onrechtmatigheid binnen het onderzoek 26Lemont dan wel op basis van onjuiste gegevens verkregen van het openbaar ministerie tot de combinatiemachtiging, althans beslissing, is gekomen.

Gelet op de beslissingen dat er geen sprake is van een voorbereidend onderzoek, noch van enig vormverzuim dan wel enige onrechtmatigheid in onderzoek 26Lemont, zou het hof niet toe hoeven komen aan de bespreking van het zogenaamde vertrouwensbeginsel. Desalniettemin overweegt het hof ten overvloede als volgt.

Samenwerking tussen staten

Lidstaten van de Europese Unie werken samen als het gaat om ernstige vormen van internationaal georganiseerde criminaliteit. Dit heeft geleid tot een aanpassing van verschillende rechtshulpinstrumenten met als doel die rechtshulp efficiënter te (kunnen) laten verlopen onder gelijktijdige waarborging van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM.

Het staat de opsporingsdiensten en het openbaar ministerie ook overigens vrij om - voor zover hier van belang - Europees ad hoc en andere verbanden samen te werken. Er kan worden samengewerkt door bijvoorbeeld het delen van technische kennis en strategische en/of tactische inzichten. Niet elke vorm van dergelijke samenwerking leidt ook tot opsporing.

Vertrouwensbeginsel

De internationale rechtshulp zoals hierboven genoemd, berust in de kern op het vertrouwen dat de staten in elkaar hebben waar het gaat om de grondbeginselen van de rechtstaat en de werking van zijn onderdanen. Het hof stelt vast dat waar het vertrouwensbeginsel aan de orde is, het volgende geldt.

Het vertrouwensbeginsel in deze impliceert dat de staten over en weer vertrouwen hebben in de deugdelijkheid van elkaars rechtssysteem. Dit wederzijds vertrouwen is als beginsel verankerd in de internationale rechtshulp in strafzaken. Zonder dat wederzijdse vertrouwen zal onderlinge rechtshulp niet mogelijk zijn. De betrokken staten brengen dat vertrouwen in de regel tot uitdrukking in een verdrag. De verdragen, besluiten en overeenkomsten waarin het wederzijds vertrouwen tussen EU-lidstaten tot uitdrukking is gebracht zijn onder meer het EU Verdrag, het EU Rechtshulpverdrag, het Kaderbesluit 2002/465 en de EU Rechtshulpovereenkomst.

Het vertrouwensbeginsel geldt in de EncroChat-zaken eens te meer nu de rechtstelsels van de EU-lidstaten meer gelijkenis met elkaar vertonen dan tussen de rechtstelsels van een EU-lidstaat en een derde staat veelal het geval is. Relevant hierbij is ook dat de EU-lidstaten tevens verdragspartij zijn bij het EVRM, waarin het recht op een eerlijk proces is verankerd.

Uit dit vertrouwensbeginsel vloeit voort dat de Nederlandse strafrechter de rechtmatige toepassing van door de autoriteiten van de andere (lid)staat toegepaste bevoegdheden, niet toetst. Verondersteld wordt immers dat die toepassing rechtmatig heeft plaatsgevonden, omdat de beide staten de toepassing van de betreffende bevoegdheden bij het aangaan van het verdrag hebben beoordeeld.

Deze consequentie is in vaste jurisprudentie bevestigd. De Hoge Raad heeft daarover het volgende bepaald: “Ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik (...) wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels (vgl. HR 18 mei 1999, NJ 2000/107).” (HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629).

De taak van de Nederlandse strafrechter is volgens de Hoge Raad ruimer in het geval dat in het buitenland een opsporingsonderzoek en het daaruit voortvloeiende (potentiële) bewijs onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten is verricht en vergaard. In dit geval houdt de taak van de strafrechter volgens de Hoge Raad in dat de Nederlandse strafrechter de naleving van de Nederlandse rechtsregels die dat optreden nader inkaderen en waarvan de in het EVRM vastgestelde rechten deel uitmaken dient te onderzoeken. In dit kader heeft de Hoge Raad tevens overwogen dat voor de verdachte in een concrete strafzaak in beginsel niet relevant is de vraag of inbreuk is gemaakt op de Nederlandse soevereiniteit nu dit een kwestie van volkenrecht betreft.

Nu de interceptietool op basis van Franse wettelijke bevoegdheden is ingezet door de Franse autoriteiten, is ten aanzien van de toetsing daarvan het vertrouwensbeginsel van toepassing. Dat Nederland op de hoogte was van het inzetten van de tool en wist dat hierbij gegevens werden verworven maakt dit niet anders.

Onderzoekswensen

Inzage/voeging van stukken

Het verzoek dat de verdediging heeft gedaan, zoals nader in de appelschriftuur en pleitnota d.d. 21 juni 2022 omgeschreven, houdt door het hof samengevat en in de kern in dat aan het dossier worden toegevoegd alle schriftelijke (onderliggende) stukken – Nederlandse en Franse en vertalingen daarvan – ter zake van de samenwerking tussen Nederland en Frankrijk alsmede de dossierstukken met betrekking tot onderzoek 26Lemont en de nog op te maken processen-verbaal met woordenlijsten en zoeksleutels.

Maatstaf bij de beoordeling van een verzoek tot voeging van stukken bij de processtukken is op grond van artikel 315 lid 1 Sv in verbinding met artikel 415 Sv of de noodzaak van het verzochte is gebleken. Bij het nemen van zijn beslissing hierover moet de rechter in aanmerking nemen dat op grond van artikel 149a lid 2 Sv in beginsel alle stukken aan het dossier dienen te worden toegevoegd die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn.

Nu het hof tot het oordeel is gekomen dat:

a) onderzoek 26Lemont niet te beschouwen is als voorbereidend onderzoek van onderzoek Vlierbes;

b) er geen aanknopingspunten zijn voor enig vormverzuim dan wel onrechtmatigheid in het onderzoek 26Lemont

komt het hof tot de beslissing dat de noodzaak tot het voegen van de verzochte stukken niet is gebleken. Het verzoek wordt afgewezen.

Het hof begrijpt dat de verdediging door middel van de onderzoekswensen meer informatie wil omtrent de inzet van de interceptie(tool) in Frankrijk en de verwerking van de daarbij verkregen informatie in Nederland om op deze manier de rechtmatigheid/betrouwbaarheid van de verkrijging en verwerking van de EncroChat-berichten te kunnen toetsen. Deze rechtmatigheid/betrouwbaarheid wordt door de verdediging, overigens slechts in algemene termen, betwist. De verdediging heeft verwezen naar nationale en internationale jurisprudentie en wetgeving.

Het hof heeft reeds ten aanzien van de inzet van de interceptietool door Frankrijk overwogen dat het vertrouwensbeginsel van toepassing is en dat het niet aan de Nederlandse strafrechter is om te toetsen of de inzet van de interceptietool strookt met de in Frankrijk geldende rechtsregels. Voorts staat niet ter toetsing van de Nederlandse strafrechter of al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor een eventueel door de Franse autoriteiten gemaakte inbreuk op het recht op respect voor het privéleven dan wel of die inbreuk noodzakelijk is geweest. De taak van de Nederlandse strafrechter is ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit buitenlandse onderzoek in de strafzaak gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6 EVRM.

Inzage dan wel voeging van bovengenoemde stukken zou geen ander doel dienen dan het toetsen van de inzet van de interceptietool, het Franse opsporingsonderzoek en de internationale samenwerking en zou betekenen dat de Nederlandse strafrechter alsnog, via de omweg van artikel 6 EVRM, de rechtmatigheid van het Franse strafrechtelijke optreden zou kunnen en/of moeten toetsen. Dit is naar het oordeel van het hof in strijd met het vertrouwensbeginsel.

(...)

Overige onderzoekswensen

Ter zake van het verzoek van de verdediging tot het verkrijgen van een afschrift in de complete dataset – anders dan met betrekking tot de dataset in het onderzoek Vlierbes – overweegt het hof als volgt.

De integrale dataset 26Lemont bestaat uit berichten van duizenden EncroChat-gebruikers. Niet valt in te zien waarom zonder nadere motivering deze integrale dataset uit onderzoek 26Lemont kan bijdragen aan de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv in onderzoek Vlierbes, daargelaten dat de voeging van deze data een inbreuk op artikel 8 EVRM zou betekenen ten opzichte van de andere gebruikers.”

2.2

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 december 2022 heeft de verdediging daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer in:

“Bewijsuitsluiting

(...)

De Franse opsporingsautoriteiten hebben een cruciale rol gespeeld bij het verkrijgen van de Encrochatberichten. Hoe de berichten precies zijn verkregen door de Franse autoriteiten is op basis van het dossier niet duidelijk. Ten aanzien van Encrochat wordt geschermd met het “Staatsgeheim”.

Verkrijging van de berichten

Aan de hand van het dossier kan door de verdediging, maar ook door uw Hof, niet worden beoordeeld of het optreden van de Franse opsporingsautoriteiten rechtmatig was. Er kan weliswaar worden vastgesteld dat er door de Franse rechter een machtiging is verstrekt, maar dat betekent niet dat de rechtmatigheid van de bewijsvergaring in Frankrijk daadwerkelijk vaststaat.

Onder artikel 8 EVRM, het recht op private life, vallen ook de privacy en het recht op correspondentie. Volgens het EHRM valt de surveillance onder de reikwijdte van artikel 8 EVRM. Onderschepping van communicatie, dus ook de onderschepping van Encrochat berichten levert in beginsel een inbreuk op het recht op private life op. Een dergelijke inbreuk is gerechtvaardigd als deze in ‘accordance with the law ’ is, een van de in lid 2 genoemde gerechtvaardigde belangen dient én ‘necessary in a democratic society’ is.

Het vereiste dat de inbreuk op art. 8 EVRM ‘in accordance with the law’ moet zijn, brengt met zich mee dat de opsporingsautoriteiten op grond van een specifieke wettelijke bepaling moeten hebben gehandeld. Deze wettelijke bepaling moet ‘clear, foreseeable and adequately accessible ’ zijn.

Nu het dossier geen stukken bevat die zien op de inzet van de bevoegdheid tot onderschepping van de berichten, kan door de verdediging niet worden gecontroleerd of dit handelen een wettelijke basis had, of die wettelijke basis voldeed aan de door het EHRM gehanteerde eisen en of het onderhavige optreden op grond van die wettelijke bepaling redelijkerwijze gerechtvaardigd was.

In feite vond er een bulk onderschepping van communicatie plaats. Er zijn immers berichten onderschept van enkele duizenden gebruikers van de aanbieders. Het is de vraag of een dergelijke toepassing van de wettelijke grondslag ook voorzienbaar was. De wettelijke grondslag is onbekend, terwijl wel bekend is dat Nederland een actieve bemoeienis heeft gehad met de hack. Een en ander betekent al dat het onderscheppen van de berichten niet in overeenstemming is geweest met de wet, zodat sprake is van een ongerechtvaardigde inbreuk op artikel 8 EVRM.

De volgende vraag is of dit van invloed kan zijn op de beantwoording van de vragen van artikel 348 en 350 Strafvordering. Volgens vaste jurisprudentie levert het gebruik van bewijsmateriaal dat op onrechtmatige wijze is verkregen in een strafproces niet per definitie een schending van het recht op een fair trial op. Dat betekent echter niet dat de onrechtmatigheid van de bewijsvergaring niet van invloed kan zijn op de eerlijkheid van het proces “as a whole”.

Dit alles hangt nauw samen met de vereisten van equality of arms en adversarial proceedings. Het EHRM heeft overwogen dat ‘both prosecution and defence must be given the opportunity to have knowledge of and comment on the observations filed and the evidence adduced by the other party’. Daarnaast vereist het recht op een eerlijk proces volgens het Europese Hof dat “the prosecution authorities disclose to the defence all material evidence in their possession for or against the accused”.

Uit het beginsel van equality of arms, wat meebrengt dat de verdachte moet kunnen beschikken over ‘adequate time and facilities for the preparation of his defence volgt dat de verdediging toegang moet krijgen tot alle gegevens die noodzakelijk zijn om alle relevante verweren aan de strafrechter voor te leggen. Het kan dan gaan om mogelijk ontlastend bewijsmateriaal. Nu de stukken met betrekking tot de interceptie van de Encrochat gesprekken in Frankrijk niet aan de processtukken zijn toegevoegd, is in beginsel sprake van een schending van artikel 6 EVRM, een schending van het recht op een eerlijk proces. Het EHRM nam in de zaak Leas t. Estland een schending van artikel 6 EVRM aan, omdat de verdachte niet de beschikking had gekregen over stukken die waren verzocht om te beoordelen of de surveillance waaraan hij was onderworpen op rechtmatige wijze had plaatsgevonden. De verdediging heeft meerdere malen gevraagd om onderliggende stukken, maar deze stukken zijn niet verstrekt.

Concluderend is de verdediging van mening dat het onderscheppen van de berichten van Encrochat in strijd is met artikel 8 EVRM en 6 EVRM.”

2.3

Het bestreden arrest houdt onder meer het volgende in:

“
Verzoek tot aanhouding

De verdediging heeft verzocht de beantwoording door de Hoge Raad van de prejudiciële vragen van de rechtbank Noord-Nederland af te wachten, alvorens de onderhavige zaak inhoudelijk te behandelen.

(...)

Na afloop van de inhoudelijke behandeling doch vóór het sluiten van het onderzoek ter zitting in hoger beroep op 22 december 2022, heeft het hof op 20 december 2022 ambtshalve kennis genomen van de beslissing van de rechtbank Noord-Nederland waaruit blijkt dat die rechtbank op 19 december 2022 prejudiciële vragen aan de Hoge Raad heeft gesteld (ECLI:NL:RBNNE:2022:4797).

Het hof wijst - ook na deze beslissing van de rechtbank Noord-Nederland - om de na volgende redenen het aanhoudingsverzoek af.

1. Artikel 553, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) luidt:

‘De rechter kan ambtshalve, op vordering van het openbaar ministerie of op verzoek van een betrokken procespartij de Hoge Raad een rechtsvraag stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing, indien een antwoord op deze vraag nodig is om te beslissen en aan de beantwoording van deze vraag bijzonder gewicht kan worden toegekend, gelet op het met de vraag gemoeide zaaksoverstijgend belang.’

Ten aanzien van de ter zake van EncroChat op 19 december 2022 door de rechtbank Noord-Nederland gestelde prejudiciële vragen, is niet reeds nu aan te nemen dat de Hoge Raad die zal kwalificeren als rechtsvragen in de zin van artikel 553, eerste lid Sv en dat een prejudiciële procedure zal volgen.

2. Uit het aanhoudingsverzoek volgt dat de (verwacht) te stellen - en inmiddels gestelde - rechtsvragen in de kern betrekking hebben op de toepassing van het vertrouwensbeginsel en/of de reikwijdte daarvan. Daarover is recente jurisprudentie van de Hoge Raad beschikbaar (2010/2022) waarin duidelijk uitleg wordt gegeven over de aspecten van toepassing en reikwijdte.

3. Geen rechtsregel dwingt tot het aanhouden van de behandeling van de zaak om het enkele feit dat prejudiciële vragen zijn gesteld of zullen worden gesteld.

4. Dat door buitenlandse rechters uitspraken worden of zijn gedaan in EncroChat-zaken/-kwesties, maakt het bovenstaande niet anders.

De verdediging heeft ter onderbouwing van het verzoek mede gewezen op de beslissing van het Landgericht Berlin (rechtbank Berlijn) van 19 oktober 2022 (Beschl. (525 KLs) 279 Js 30/22 (8/22)) om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie EU). De prejudiciële vragen in die Duitse zaak hangen evenwel samen met het oordeel van de Duitse rechters dat er een Europees onderzoeksbevel (hierna: EOB) was vereist voor interceptie van berichten op telefoons die zich in Duitsland bevonden; Duitsland was geen partner bij het Joint Investigation Team (hierna: JIT) van Frankrijk en Nederland. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, ziet het hof niet in hoe deze prejudiciële vragen in de Duitse zaak relevant zouden kunnen zijn voor het onderzoek Vlierbes.

In dit verband merkt het hof nog wel op dat uit het arrest van het Franse Cour de Cassation (Hof van cassatie), van 11 oktober 2022 (ECLI:FR:CCASS:2022:CR01226), niet reeds nu de conclusie kan worden getrokken dat sprake zou zijn van onrechtmatig handelen in EncroChat-zaken. Eerder zijn er aanwijzingen voor het tegendeel. Het Cour de Cassation stelt namelijk in dit arrest vast dat “door alle in het dossier opgenomen documenten van de procedure van Lille zowel de verdachten als de onderzoekskamer in staat zijn gesteld om de régularité en loyauté (regelmatigheid/rechtmatigheid en billijkheid) van het aanvankelijk verzamelde bewijsmateriaal te beoordelen, zonder enige afbreuk op hun fundamentele rechten.” (r.o. 14). Voorts verwijst het Cour de Cassation (r.o. 21) naar het antwoord dat de Franse Conseil Constitutionnel (Grondwettelijke Raad) op 8 april 2022 (Besluit nr. 2022-987) heeft gegeven op de vraag van het Cour de Cassation of het artikel waarop de interceptie is gebaseerd (artikel 706-102-1 van het Franse Wetboek van Strafvordering) strijdig is met de Franse grondwet. Het antwoord van de Conseil Constitutionnel luidt dat dit artikel hiermee niet in strijd is.

Het hof acht zich na de inhoudelijke behandeling, bestudering van alle stukken en nadere bestudering van de jurisprudentie voldoende voorgelicht en in staat een beslissing te nemen.

De uitspraak van heden in de onderhavige zaak stelt de verdachte in de gelegenheid de beslissingen van het hof reeds door de Hoge Raad ten gronde te doen beoordelen door, op grond van artikel 427 Sv, eerste lid, Sv, beroep in cassatie in te stellen.

Verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

(...)

Het hof overweegt als volgt.

Inleiding

Het onderzoek Vlierbes is op 7 mei 2020 gestart naar aanleiding van bij het Team Criminele Inlichtingen van de politie Eenheid Den Haag binnengekomen informatie. Nader onderzoek leverde op dat de verdachte hoogstwaarschijnlijk gebruik maakte van een Aquaris X2- telefoon. Bij de politie was bekend dat in de criminele wereld vaak gebruik werd gemaakt van zogenaamde PGP-telefoons (PGP: “Pretty Good Privacy”). De Aquaris is zo’n PGP-telefoon. (...)

In het kader van het onderzoek Vlierbes is op enig moment vervolgens gevraagd of het IMEI-nummer van de gedetecteerde Aquaris telefoon bekend was uit de in onderzoek 26Lemont verzamelde IMEI-nummers van EncroChat-toestellen. Dit bleek het geval.

De inzet van een EncroChat-interceptietool: feitelijke gang van zaken.

‘EncroChat’ is de naam van het bedrijf dat een versleutelde berichtendienst aanbood (hierna ook: EncroChat). Een EncroChat-toestel is een mobiele telefoon waarmee versleutelde berichten konden worden verzonden middels een op deze telefoons geïnstalleerde applicatie. EncroChat leverde bij deze toestellen een pakket aan diensten, bestaande uit toegang tot een communicatienetwerk waarbinnen een gebruiker van de dienst via een chat-applicatie ‘versleuteld’ (‘end-to-end-encryptie’) tekst- en spraakberichten en afbeeldingen kon versturen naar en ontvangen van andere gebruikers van EncroChat-toestellen. De toestellen beschikten over een speciaal ontwikkeld besturingssysteem. Tevens was ieder toestel voorzien van een zogenaamde ‘panic wipe’ of ‘password wipe’ waarmee de inhoud van het complete toestel eenvoudig en snel gewist kon worden terwijl berichten op het toestel maximaal 7 dagen werden bewaard.

In verschillende Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken die vóór 2020 al liepen, kwamen opsporingsambtenaren het gebruik van EncroChat-toestellen tegen. Datzelfde gold voor opsporingsdiensten in andere EU-landen, waaronder Frankrijk.

Dit leidde tot een onderzoek naar EncroChat door de Franse autoriteiten, niet in de laatste plaats omdat dit grensoverschrijdend aanbieden van voor criminelen interessante versleutelde communicatie plaatsvond vanuit Roubaix (Frankrijk) waar de server van EncroChat bleek te staan.

Op 25 september 2017 is het Nederlandse openbaar ministerie het onderzoek 26Bismarck gestart dat zich richtte op onderzoek naar het georganiseerd verband EncroChat. Het betrof een zogenoemd Titel V-onderzoek: een onderzoek naar het beramen of plegen van ernstige misdrijven in georganiseerd verband, zoals bedoeld in Boek I, Titel V van het Wetboek van Strafvordering.

Op 30 januari 2020 is door de Franse rechter toestemming gegeven voor het plaatsen van een interceptietool op de server bij EncroChat.

De beschikbare data van EncroChat kunnen opgedeeld worden in twee categorieën, te weten de informatie afkomstig uit de servers van de infrastructuur van EncroChat en de informatie direct afkomstig van de telefoons van de gebruikers van EncroChat. Deze data worden ‘server-data’ respectievelijk ‘telefoon-data’ genoemd.

Toestemming voor de inzet van de interceptietool die leidde tot het onderscheppen van telefoondata werd door de Franse rechter gegeven en verlengd tot en met in ieder geval juni 2020.

Het openbaar ministerie startte op 10 februari 2020 het Titel V-onderzoek 26Lemont, dat voortvloeide uit het onderzoek 26Bismarck en dat zich onder meer richtte op EncroChat.

In onderzoek 26Lemont is een JIT opgericht en door het openbaar ministerie een JIT-overeenkomst gesloten met Frankrijk. Hierin is overeengekomen om alle informatie en bewijsmiddelen die ten behoeve van het JIT worden vergaard, waaronder de bij EncroChat onderschepte gegevens, te voegen in het gezamenlijke onderzoekdossier.

In de periode van 1 april 2020 tot en met 14 juni 2020 zijn door de Franse autoriteiten ‘live’ telefoondata (informatie afkomstig uit de telefoons van de gebruikers van EncroChat) verzameld. Deze telefoon-data alsmede de server-data zijn gedeeld met de JIT-partner Nederland en toegevoegd aan het gezamenlijke JIT-onderzoekdossier.

Volgens de advocaat-generaal heeft de Nederlandse politie vanaf 1 april 2020 tot en met 14 juni 2020 data van EncroChat-toestellen van gebruikers gekopieerd. Volgens de verdediging is dit het geval geweest tot en met 26 juni 2020. Wat er hier ook van zij, vaststaat dat de Franse machtiging in ieder geval geldig was tot en met juni 2020.

De verwerking en het gebruik van de ontvangen EncroChat-data en de vordering ex 126uba en 126t Sv: feiten.

Het was het openbaar ministerie vóór de inzet van de interceptietool op 1 april 2020 duidelijk dat Frankrijk met de interceptietool een grote hoeveelheid op personen betrekking hebbende EncroChat-gegevens zou binnenhalen en vervolgens delen met Nederland. Om deze reden heeft het openbaar ministerie in maart 2020 met een vordering gegrond op artikel 126uba Sv (gecombineerd met een vordering ex artikel 126t Sv; hierna gezamenlijk: ‘de combinatievordering’) aan de Nederlandse rechter-commissaris gevraagd te toetsen of de inzet van de interceptietool en vervolgens de vergaring, overdracht en het gebruik van de daarmee van Frankrijk verkregen data, subsidiair en proportioneel was.

De rechter-commissaris heeft op 27 maart 2020 (dus vóór 1 april, de datum waarop de interceptietool door de Franse politie werd ingezet), na toetsing aan deze artikelen en aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit, een (algemene) machtiging (hierna: ‘de combinatiemachtiging’) onder voorwaarden verleend. Deze voorwaarden behelsden onder meer:

‘4. De vergaarde informatie/communicatie kan slechts worden onderzocht met toepassing van de in een proces-verbaal vastgelegde zoeksleutels (woordenlijsten) welke zullen worden opgeslagen en bewaard ten behoeve van mogelijk latere reproductie of onderzoek, zulks met uitzondering van de onderzoeken waarin reeds is vastgesteld dat er sprake is van in georganiseerd verband gepleegde strafbare feiten, welke onderzoeken zijn vermeld op een voor aanvang van de inzet van het middel, aan de rechter-commissaris over te leggen lijst;

6. De vergaarde informatie/communicatie wordt na het onderzoek door middel van voornoemde zoeksleutels na maximaal twee weken aangeboden aan de rechter-commissaris om de inhoud, omvang en relatie tot de vermoedelijk gepleegde of te plegen strafbare feiten te controleren en zal niet eerder ter beschikking worden gesteld aan het Openbaar Ministerie of de politie ten behoeve van (opsporings)onderzoeken;

7. De vergaarde informatie/communicatie zal slechts ter beschikking worden gesteld voor onderzoeken naar strafbare feiten die naar hun aard, in georganiseerd verband gepleegd of beraamd, een ernstige inbreuk op de ‘rechtsorde’ maken, dan wel misdrijven met een terroristisch oogmerk, een en ander voor zover die onderzoeken niet behoren tot die welke op de reeds voor aanvang van de inzet van het middel aan de rechter-commissaris overgelegde lijst zijn vermeld.’

Onderzoek Vlierbes behoorde niet tot de in voorwaarde 4 bedoelde ‘lijst-onderzoeken’. Op 17 juni 2020 is aan de rechter-commissaris verzocht om te toetsen of de in het kader van het onderzoek Vlierbes beschikbare informatie aan de voorwaarden van de machtiging van 27 maart 2020 voldeed en om machtiging om de relevante in 26Lemont verkregen informatie te delen met onderzoek Vlierbes. Hierbij is aangegeven dat de verdenking – kort samengevat – grootschalige handel in verdovende middelen betrof. Op 17 juni 2020 heeft de rechter-commissaris, na getoetst te hebben of de omstandigheden die op dat moment binnen het onderzoek Vlierbes bekend waren, voldeden aan de voorwaarden gesteld in de combinatie-machtiging, de gevraagde machtiging verleend.

Op 9 juli 2020 heeft een van de zaaksofficieren van justitie in 26Lemont, naar aanleiding van de door de rechter-commissaris gegeven machtiging, op grond van artikel 126dd Sv bepaald informatie uit het onderzoek 26Lemont te delen met het onderzoeksteam Vlierbes.

Uit de hiervoor vermelde voorwaarden van de rechter-commissaris volgt dat de Nederlandse politie niet vrijelijk in de – binnen het JIT ontvangen – grote hoeveelheid EncroChat-gegevens heeft kunnen zoeken noch dat de politie die hoeveelheid geheel ter beschikking gesteld heeft gekregen.

Voorts volgt uit het vorenstaande dat de JIT ‘verzamelbak’ van onderschepte EncroChat-data niet gepersonaliseerd was. Met andere woorden, daaraan was nog geen persoon/individu gekoppeld. Individualisering van de niet-gepersonaliseerde EncroChat-data en de samenstelling van datasets voor individuele onderzoeken vond eerst plaats door/na toepassing van de voorwaarden van de rechter-commissaris. Terbeschikkingstelling van die datasets aan onderzoeksteams vond ook eerst plaats na toetsing en machtiging van de rechter-commissaris.

Oordeel van het hof

De inzet van de interceptietool betreft een bevoegdheid naar Frans recht verkregen na toestemming van een Franse rechter. Dat de inzet van deze methode naar Frans recht als ‘staatsgeheim’ kwalificeert doet hier niet aan af. Zowel het kopiëren van EncroChat-gegevens vanaf de server van EncroChat als het ‘live’ onderscheppen en kopiëren van EncroChat-telefoondata vond plaats door de Franse politie in/vanuit Frankrijk (Roubaix/Pontoise). Inzet noch het kopiëren vond plaats in of vanuit Nederland. Dat de inzet van de interceptietool meebracht dat ook gegevens van EncroChat-toestellen die zich op het moment van interceptie in andere landen waaronder Nederland bevonden, werden verzameld en gekopieerd, betekent niet dat sprake is van opsporing door, in of vanuit Nederland voor wat betreft de EncroChat-telefoons die zich op Nederlands grondgebied bevonden.

Vervolgens werden – als reeds genoemd – de in Frankrijk verkregen EncroChat-data van daaruit gedeeld. Dat de informatie mogelijk is verkregen via telefoons die zich niet in Frankrijk bevonden acht het hof niet van doorslaggevende betekenis, gelet op het feit dat het inherent is aan de digitale dienstverlening die EncroChat middels de EncroChat-toestellen aanbood, dat deze over landsgrenzen heengaat (ECLI:NL:RBLIM:2022:558).

Deze vaststellingen leiden er evenmin toe dat het binnendringen van Nederlandse telefoons door de Franse autoriteiten moet worden beschouwd als een onderzoekhandeling waarvan de uitvoering mede onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten is geschied.

Dat hierdoor gebruik wordt gemaakt van gegevens die Frankrijk – hoewel gedoogd – heeft verkregen met mogelijke schending van de soevereiniteit van Nederland, is voorts geen rechtens te respecteren belang van de verdachte (ECLI:NL:HR:2010:BL5629, r.o. 4.4.2).

Het hof merkt nog op dat de advocaat-generaal ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat Nederland weliswaar heeft geassisteerd bij de ontwikkeling van de tool die leidde tot het onderscheppen en/of ontsleutelen van SKY ECC-berichten, maar dat bij EncroChat van een dergelijke ondersteuning geen sprake is geweest.

Het hof heeft geen aanwijzingen dat deze mededeling van de advocaat-generaal onjuist zou zijn. Het bij de stukken gevoegde Franse proces-verbaal vermeldt dat de tool is ontworpen door de Franse Service Technique National de Captation Judiciaire.

Los daarvan wijst het hof er op dat het enkele verlenen van (al dan niet technische) ondersteuning van een deelnemende JIT-partij (in casu: Nederland) aan het leidende JIT-land (in casu: Frankrijk) niet meebrengt dat het deelnemende JIT-land (in casu: Nederland) daarmee (mede) verantwoordelijk wordt voor de, via een Franse bevoegdheid uitgeoefende, inzet van de interceptietool en daarmee voor de vergaring van – in dit geval – de EncroChat-gegevens. Die inzet en vergaring blijft ook dan een Franse bevoegdheid waarvoor alleen de Franse autoriteiten verantwoordelijkheid dragen.

Voorts geeft artikel 13 (Titel “Gemeenschappelijke onderzoeksteams”), vijfde lid van de EU Overeenkomst wederzijdse rechtshulp in strafzaken, de JIT-leden het recht aanwezig te zijn wanneer in de lidstaat waar wordt opgetreden (in casu: Frankrijk), onderzoekhandelingen plaatsvinden. Het zesde lid geeft de mogelijkheid dat JIT-leden door de leider van het team (in casu: Frankrijk) worden belast met de uitvoering van bepaalde onderzoekhandelingen voor zover de bevoegde autoriteiten van de lidstaat waar wordt opgetreden (in casu: Frankrijk) en van de detacherende lidstaat (in casu: Nederland) dit hebben goedgekeurd.

Een ondersteunende betrokkenheid van Nederland bij de inzet van de interceptietool zou dus zijn toegestaan nu ervan kan worden uitgegaan dat zowel Frankrijk als Nederland daarvan op de hoogte waren en dit goedkeurden.

(...)

In aansluiting op het requisitoir van de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat onderzoek 26Lemont qua normering een Boek I Titel V-onderzoek is, waarin (opsporings)onderzoek wordt gedaan naar een crimineel verband en de rol die de verschillende personen bij dat criminele verband hebben. Personen en gebruikers, zoals genoemd in artikel 126o tot en met 126ui Sv, waarop 26Lemont zich mede richtte, kunnen op grond van de wetsgeschiedenis niet gelijk worden gesteld aan een verdachte in de zin van artikel 27 Sv. Het Titel V-verdenkingscriterium “redelijk vermoeden” houdt in dat er op grond van feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden is dat een persoon betrokken is bij het in georganiseerd verband beramen of plegen van misdrijven die een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren. Dit criterium is ruimer dan een verdenking in de zin van artikel 27 Sv, dat vereist dat ten aanzien van een persoon een redelijk vermoeden bestaat van schuld aan een concreet strafbaar feit. Om dit onderscheid te duiden heeft de wetgever in deze Titel nadrukkelijk voor ‘persoon of gebruiker’ gekozen en niet voor ‘verdachte’. Overigens kan het onder omstandigheden zo zijn dat degene ten aanzien van wie een vermoeden bestaat dat hij betrokken is bij het in crimineel verband beramen of plegen van misdrijven, tevens verdachte is in de zin van artikel 27 Sv.

(...)

Het onderzoek naar de inhoud van de EncroChat-gegevens van de onbekende gebruikers in het onderzoek 26Lemont was niet gericht tegen verdachten van concrete strafbare feiten. Het onderzoek brengt wel met zich mee dat sommige van die onbekende gebruikers uiteindelijk kunnen worden gepersonaliseerd/geïdentificeerd, hetgeen kan leiden tot nieuwe strafrechtelijke onderzoeken dan wel verstrekking van die informatie aan reeds lopende, afzonderlijke onderzoeken.

Niet gebleken is dat dit Franse onderzoek door Nederland is geïnitieerd. Dat tussen Nederland en Frankrijk overleg is geweest over EncroChat doet hieraan niet af.

(...)

Het hof verwerpt het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar-ministerie.

Onderzoek Vlierbes

In de onderhavige zaak gaat het hof – kort en zakelijk weergegeven – uit van het volgende.

Vóór 2020 liep in Frankrijk een strafrechtelijk onderzoek naar EncroChat en de daaraan gelieerde personen. Omdat het Nederlandse openbaar ministerie in strafrechtelijke onderzoeken regelmatig tegen via EncroChat-toestellen afgeschermde communicatie aanliep, is hierover tussen de Franse en Nederlandse autoriteiten contact ontstaan en informatie uitgewisseld.

In januari 2020 heeft de Franse rechter toestemming gegeven om een interceptietool te installeren op de voor EncroChat-communicatie gebruikte server in de plaats Roubaix, Frankrijk. Door installatie – en vervolgens het activeren – van de tool werd een kopie van de op de server aanwezige EncroChat-communicatie gemaakt en software geïnstalleerd welke bewerkstelligde dat op EncroChat-toestellen lopende communicatie tevens werd doorgezonden naar een door de Franse politie beheerde server. In de periode van 1 april 2020 tot en met 14 juni 2020 is ‘live’ informatie van EncroChat-telefoons, ook van EncroChat-telefoons die zich in Nederland bevonden, verzameld.

In het kader van het onderzoek naar EncroChat en de uitwisseling van gegevens en informatie is samengewerkt tussen Franse en Nederlandse opsporingsdiensten. Mede met het oog op de uitwisseling van de door de inzet van de interceptietool verkregen EncroChat-gegevens hebben Nederland en Frankrijk een JIT-overeenkomst gesloten.

In januari 2020 is onder gezag van de Nederlandse officier van justitie het opsporingsonderzoek 26Lemont gestart. Dit onderzoek was (mede) gericht op de personen van EncroChat en ten behoeve van, in ieder geval de Nederlandse verwerking en/of analyse van de uit/via Frankrijk te verkrijgen data van personen\gebruikers.

Het openbaar ministerie heeft in maart 2020 met een vordering gegrond op artikel 126uba Sv gecombineerd met een vordering ex artikel 126t Sv, aan de rechter-commissaris gevraagd te toetsen of de inzet van de interceptietool en vervolgens de vergaring, overdracht en het gebruik van de daarmee verkregen data, subsidiair en proportioneel was. De rechter-commissaris heeft, na toetsing aan deze artikelen en aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit, een ‘combinatiemachtiging’ onder voorwaarden (...) verleend.

Na analyse van de gegevens op zaakniveau zijn de gegevens – met instemming van de rechter-commissaris voor het gebruik van die gegevens – op grond van artikel 126dd Sv ingebracht in de strafrechtelijke onderzoeken naar inmiddels geïdentificeerde verdachten. Het onderzoek Vlierbes, waarvan de verdachte deel uitmaakt, is een van deze strafrechtelijke onderzoeken.

Voorbereidend onderzoek?

Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of het onderzoek 26Lemont aan te merken is als voorbereidend onderzoek voor het onderhavig onderzoek, waarbinnen de verdachte als verdachte in de zin van artikel 27 Sv is aangemerkt. De verdediging heeft aangevoerd dat mogelijke vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek van 26Lemont vallen binnen het toetsingsbereik van artikel 359a Sv. Derhalve wenst de verdediging te beschikken over de, althans een aantal, stukken uit onderzoek 26Lemont, teneinde in staat te zijn te toetsen of het onderzoek Vlierbes naar de verdachte – dat in de visie van de verdediging geheel of grotendeels gebaseerd is op de data van onderzoek 26Lemont – een rechtmatige aanvang heeft gehad en mogelijk een artikel 359a Sv-verweer te voeren.

Het hof stelt voorop dat de toepassing van artikel 359a Sv onder meer beperkt is tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek, zoals bedoeld in artikel 132 Sv, te weten “het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting”. Het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake het aan hem tenlastegelegde waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. Dat doet zich onder meer voor als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan de verdachte tenlastegelegde feit.

Het onderzoek 26Lemont is in ieder geval gericht geweest op de niet geïdentificeerde gebruikers van EncroChat. Hoewel het hof inziet dat het bewijs in het onderzoek Vlierbes mede gestoeld is op de analyse van de gepersonaliseerde data van de verdachte – uit het onderzoek 26Lemont – is het hof van oordeel dat onderzoek 26Lemont niet dient te worden aangemerkt als een voorbereidend onderzoek in de zaak van de verdachte.

Het hof herhaalt (...) dat de personen en gebruikers, zoals genoemd in artikelen 126o tot en met 126ui Sv, waarop 26Lemont zich mede richtte, op grond van de wetsgeschiedenis niet gelijk worden gesteld aan een verdachte in de zin van artikel 27 Sv. Onderzoek 26Lemont is qua normering te brengen onder een Boek I Titel V-onderzoek, waarin (opsporings)onderzoek wordt gedaan naar een crimineel verband en de rol die de verschillende personen bij dat verband hebben. Een “redelijk vermoeden” betreft hier niet de betrokkenheid van een persoon bij een individueel strafbaar feit, maar de betrokkenheid van een perso(o)n(en) bij een crimineel verband. Om dit onderscheid te duiden heeft de wetgever in deze Titel voor “persoon/gebruiker” gekozen, en niet voor “verdachte”.

Van bepalende invloed?

Het hof stelt vast dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2020:1889; ECLI:NL:HR:2020:1890) volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 132 Sv tegen de verdachte. In deze rechtspraak ligt als algemene maatstaf besloten dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit.

Het hof stelt vast dat door de verdediging binnen het onderzoek 26Lemont geen aanknopingspunten naar voren zijn gebracht die de conclusie zouden rechtvaardigen dat er een vormverzuim of een onrechtmatige handeling is begaan die van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte en ter zake van de tenlastegelegde feiten in het onderzoek Vlierbes.

Er bestaan naar het oordeel van het hof evenmin aanwijzingen dat de rechter-commissaris op grond van enige onrechtmatigheid binnen het onderzoek 26Lemont dan wel op basis van onjuiste gegevens verkregen van het openbaar ministerie tot ‘de combinatiemachtiging’, althans beslissing, is gekomen.

Gelet op de vaststelling dat er geen sprake is van een voorbereidend onderzoek, noch van enig vormverzuim dan wel enige onrechtmatigheid in onderzoek 26Lemont, zou het hof niet hoeven toekomen aan de bespreking van het zogenaamde vertrouwensbeginsel. Desalniettemin overweegt het hof daaromtrent als volgt.

Verweren betreffende rechtmatige bewijsverkrijging en verwerking

De verdediging heeft betoogd dat, gelet op de omstandigheden waaronder de interceptietool tot stand is gekomen en is ingezet alsmede het feit dat ten gevolge van die inzet persoonsgegevens zijn onderschept die zich bevonden op in Nederland aanwezige EncroChat-toestellen, het vertrouwensbeginsel niet onverkort van toepassing is en de Nederlandse rechter de gang van zaken rondom de inzet van de interceptietool toch (het hof begrijpt: op rechtmatigheid) zou moeten toetsen.

Onder verwijzing naar diverse jurisprudentie, waaronder ECLI:NL:HR:2010:BL5629 en ECLI:NL:HR:2000:AA4741, voert de verdediging voorts aan dat sprake is van een uitzondering op het vertrouwensbeginsel nu Nederland medeverantwoordelijk is voor de verkrijging van de EncroChat-gegevens middels de interceptietool.

Het hof is, zoals hierboven uitvoering is overwogen, van oordeel dat niet is gebleken van een (mede)verantwoordelijkheid van Nederland voor de inzet van de interceptietool. Er zijn geen aanwijzingen dat Nederland het gebruik van de Franse bevoegdheid heeft geïnitieerd of daarom heeft verzocht met het oog op het instellen van strafrechtelijke onderzoeken in Nederland. Het hof ziet, zoals hiervoor overwogen, in de onderbouwing van de verdediging onvoldoende concrete aanwijzingen voor het standpunt van de verdediging dat de interceptie van de EncroChat-data (mede) onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten heeft plaatsgevonden. Ook indien ervan uit zou moeten worden gegaan dat Nederland wel enige technische inbreng heeft gehad, kan daaruit naar het oordeel van het hof niet volgen dat de inzet van de bevoegdheid in Frankrijk en door Franse autoriteiten onder (mede)verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten heeft plaatsgevonden. Evenmin zijn er aanwijzingen dat – naast de inzet van de interceptietool – bij de vergaring van de EncroChat-gegevens gebruik is gemaakt van enig andere (Nederlandse) opsporingsbevoegdheid. De inzet van de interceptietool betreft, zoals reeds geoordeeld, een uitsluitend Franse bevoegdheid.

Omtrent de rol die het vertrouwensbeginsel heeft in zaken waarin bewijs is vergaard door buitenlandse opsporingsautoriteiten, merkt het hof nog het volgende op.

Samenwerking tussen staten

Lidstaten van de Europese Unie werken op het gebied van het strafrecht met name samen als het gaat om ernstige vormen van internationaal georganiseerde criminaliteit. Dit heeft geleid tot een aanpassing van verschillende rechtshulpinstrumenten met als doel die rechtshulp efficiënter te (kunnen) laten verlopen onder gelijktijdige waarborging van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM).

Het staat de opsporingsdiensten en het openbaar ministerie ook overigens vrij om – voor zover hier van belang – Europees ad hoc en in andere verbanden samen te werken. Er kan worden, samengewerkt door bijvoorbeeld het delen van technische kennis en strategische en/of tactische inzichten. Niet elke vorm van dergelijke samenwerking leidt ook tot opsporing.

Vertrouwensbeginsel

Het vertrouwensbeginsel impliceert dat de staten over en weer vertrouwen hebben in de deugdelijkheid van elkaars rechtssysteem en – voor zover hier van belang – de waarborging van de rechten van de verdachte.

Dit wederzijds vertrouwen is als beginsel verankerd in de internationale rechtshulp in strafzaken. Zonder dat wederzijdse vertrouwen zal onderlinge rechtshulp niet mogelijk zijn.

De betrokken staten brengen dat vertrouwen in de regel tot uitdrukking in een verdrag. De verdragen, besluiten en overeenkomsten waarin het wederzijds vertrouwen tussen EU-lidstaten tot uitdrukking is gebracht zijn onder meer het EU Verdrag, het EU Rechtshulpverdrag, het Kaderbesluit 2002/465 en de EU Rechtshulpovereenkomst.

Naar oordeel van het hof geldt het vertrouwensbeginsel in de onderhavige EncroChat-zaak eens te meer nu de rechtstelsels van de EU-lidstaten meer gelijkenis met elkaar vertonen dan tussen de rechtstelsels van een EU-lidstaat en een derde staat veelal het geval is. Relevant hierbij is dat de EU-lidstaten tevens verdragspartij zijn bij het EVRM, waarin in artikel 6 het recht op een eerlijk proces is verankerd. Langs deze lijn toetst elke rechter in een EU-lidstaat of door toepassing van opsporingsbevoegdheden niet tekort is gedaan aan de rechten van de verdachte die voortvloeien uit het recht op een eerlijk proces en of, bij een eventuele schending van artikel 8 EVRM, is voldaan aan de betreffende voorwaarden.

Uit dit vertrouwensbeginsel vloeit voort dat de Nederlandse strafrechter de toepassing van door de autoriteiten van de andere (lid)staat toegepaste, bevoegdheden, niet toetst. Verondersteld wordt immers dat die toepassing rechtmatig heeft plaatsgevonden, omdat de lidstaten de toepassing van de betreffende bevoegdheden, en de beoordeling daarvan, bij het aangaan van het verdrag hebben beoordeeld.

Deze consequentie is door de Hoge Raad bevestigd:

‘Ten aanzien van onderzoekhandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte
gebruik(cursivering door hof) wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels (vgl. HR 18 mei 1999, NJ 2000/107).’ (ECLI:NL:HR:2010:BL5629).

De taak van de Nederlandse strafrechter is volgens de Hoge Raad ruimer in het geval dat in het buitenland een opsporingsonderzoek en het daaruit voortvloeiende (potentiële) bewijs onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten is verricht en vergaard. In dat geval houdt de taak van de Nederlandse strafrechter volgens de Hoge Raad in dat de strafrechter de naleving van de Nederlandse rechtsregels die dat optreden nader inkaderen en waarvan de in het EVRM vastgestelde rechten deel uitmaken, dient te onderzoeken. In dit kader heeft de Hoge Raad tevens overwogen dat voor de verdachte in een concrete strafzaak in beginsel niet relevant is of inbreuk is gemaakt op de Nederlandse soevereiniteit nu dit een kwestie van volkenrecht betreft.

Nu de interceptietool op basis van Franse wettelijke bevoegdheden is ingezet, door de Franse autoriteiten op Frans grondgebied, is naar oordeel van het hof ten aanzien van de toetsing daarvan het vertrouwensbeginsel onverkort van toepassing. Dat Nederland op de hoogte was van het inzetten van de tool en wist dat hierbij ook gegevens werden verworven van EncroChat-toestellen die zich in Nederland bevonden, maakt dit niet anders.

Juist is dat, zoals de verdediging heeft aangevoerd, genoemd arrest van de Hoge Raad uit 2010 ruimte laat voor toetsing van in het buitenland verrichte opsporingsbevoegdheden, maar uitsluitend indien Nederland voor die bevoegdheden medeverantwoordelijkheid draagt. Gebaseerd op de feiten in deze zaak is het hof reeds eerder, in dit arrest uitvoerig gemotiveerd tot het oordeel gekomen dat van deze situatie juist geen sprake is.

Het hof verwerpt ook het door de verdediging opgeworpen verweer dat artikel 5.5.2 Sv van toepassing zou zijn: dat is niet het geval nu het hier geen uitoefening van opsporingsbevoegdheden betreft op of vanaf Nederlands grondgebied.

Bewijsuitsluiting wegens onrechtmatige bewijsverkrijging

De verdediging heeft betoogd dat bewijsuitsluiting van de EncroChat-berichten moet volgen omdat niet duidelijk is hoe de EncroChat-berichten precies zijn verkregen door de Franse autoriteiten omdat dit wordt afgeschermd met het ‘Staatsgeheim’. Dat heeft tot gevolg dat:

a) niet kan worden beoordeeld of het optreden van de Franse opsporingsautoriteiten rechtmatig was. Er is weliswaar door een Franse rechter een machtiging verstrekt, maar dat betekent niet dat de rechtmatigheid van de bewijsvergaring in Frankrijk daadwerkelijk vaststaat;

b) de onderschepping van de EncroChat-berichten in beginsel een inbreuk op het recht op private life oplevert. Er vond een bulkonderschepping van communicatie plaats. Niet kan worden gecontroleerd of de onderschepping een wettelijke basis had en zo ja, of die voldeed aan de door het EHRM gehanteerde eisen (‘in accordance with the law’, ‘clear, foreseeable and adequately accessible’), terwijl wel bekend is dat Nederland een actieve bemoeienis heeft gehad met de inzet. Er is derhalve sprake van een ongerechtvaardigde inbreuk op artikel 8 EVRM;

c) de onrechtmatige bewijsvergaring invloed heeft op de eerlijkheid van het strafproces ‘as a whole’. Nu de stukken met betrekking tot de interceptie, van de EncroChat-gesprekken in Frankrijk niet aan de processtukken zijn toegevoegd, is er geen sprake van ‘equality of arms’ en derhalve schending van artikel 6 EVRM.

Het hof overweegt als volgt.

Ad a. Het hof gaat aan dit standpunt voorbij. Er zijn geen aanknopingspunten dat er gebruik is gemaakt van enige andere opsporingsbevoegdheid dan die van de inzet van de interceptietool. Voor het overige wordt het gestelde beheerst door het vertrouwensbeginsel.

Verder constateert het hof dat niet gebleken is van een begin van aannemelijkheid dat er binnen 26Lemont onrechtmatige handelingen zijn begaan. Voor zover de verdediging heeft willen bepleiten dat een begin van aannemelijkheid is gegeven met het arrest van de hoogste Franse rechter op 11 oktober 2022 (ECLI:FR:CCASS:2022:CR01226), volgt het hof dit niet. Het Franse Cour de Cassation heeft geoordeeld dat het Hof van Beroep van Nancy in hoger beroep had overwogen dat het staatsgeheim inderdaad in de weg stond aan het verstrekken van technische informatie, maar dat het Hof van Beroep ten onrechte niet was ingegaan op het ontbreken van een certificaat van authenticiteit. Het Cour de Cassation heeft wegens dat motiveringsgebrek de uitspraak gecasseerd en heeft de zaak naar het Hof van Beroep in Metz verwezen. Niet reeds nu kan uit die uitspraak volgen dat sprake is geweest van onrechtmatig handelen ter zake van de interceptie van EncroChat-communicatie. (...)

Ad b. Naar het oordeel van het hof is geen sprake van onrechtmatige inbreuk op de in artikel 8 van het EVRM gewaarborgde rechten en verwijst hiervoor naar de overweging met betrekking tot het vertrouwensbeginsel (...) voor zover het de inzet en het plaatsen van de interceptietool betreft en voor wat betreft de (analyse en) verwerking van de data, naar hetgeen hierna is overwogen.

Ad c. Nadat hoger beroep was ingesteld van het vonnis van de rechtbank in deze zaak, heeft het openbaar ministerie alsnog een groot aantal documenten aan het dossier toegevoegd. Een aantal van de deze documenten ziet op de start van het onderzoek 26Lemont, de totstandkoming van de JIT tussen Frankrijk en Nederland, de toetsing door de rechter-commissaris van het afschermen van gegevens op grond van artikel 149 Sv, alsmede brieven van de officieren van justitie omtrent de stand en status van het 26Lemont-onderzoek. Het hof meent dat het openbaar ministerie in een veel eerder stadium van de vervolging van de verdachte deze documenten had kunnen en moeten voegen.

Dat technische informatie aangaande de inzet van de interceptietool van EncroChat niet door het openbaar ministerie kan worden ingebracht omdat deze in Frankrijk als ‘staatsgeheim’ is gekwalificeerd, is een gegeven dat is ingebed in het vertrouwensbeginsel.

Het gerechtshof beschikt over dezelfde informatie en hetzelfde dossier als de verdediging.

Voorts is de EncroChat-dataset die betrekking heeft op deze zaak – het onderzoek Vlierbes – woordelijk uitgewerkt in het dossier gevoegd en heeft de verdachte van de inhoud daarvan kunnen kennisnemen en zich desgewenst daartegen kunnen verdedigen. Nu er naar het oordeel van het hof ook geen sprake is van onrechtmatigheden in het onderzoek Vlierbes, is er van schending van ‘fairness’, de eerlijkheid van het strafproces ‘as a whole’, zoals bedoeld in artikel 6 EVRM, geen sprake.

Het hof verwerpt het verweer ter zake van onrechtmatige bewijsverkrijging en van bewijsuitsluiting van de EncroChat-gegevens kan geen sprake zijn.

Verwerking van de berichten (artikel 8 EVRM)

Ter onderbouwing van dit standpunt is namens de verdachte aangevoerd dat in Nederland de onderschepte EncroChat-berichten zijn geanalyseerd en verwerkt in strijd met artikel 8 EVRM; er was daarvoor geen wettelijke grondslag. Artikel 126uba Sv is niet bedoeld voor de verwerking, en analyse van vergaard materiaal; op grond daarvan mogen alleen berichten worden onderschept van gebruikers die in georganiseerd verband misdrijven beraamden of pleegden, terwijl er sprake is geweest van bulkinterceptie van NN-gebruikers ten aanzien van wie niet een zodanige verdenking bestond, aldus de verdediging.

Het hof overweegt als volgt.

Het openbaar ministerie heeft in maart 2020 met een ‘combinatievordering’ op grond van de artikelen 126uba en 126t Sv aan de rechter-commissaris gevraagd te toetsen of de inzet van de interceptietool en vervolgens de vergaring, overdracht en het gebruik van de daarmee verkregen data, subsidiair en proportioneel was. De rechter-commissaris heeft op 27 maart 2020, na toetsing aan deze artikelen en aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit, een ‘combinatiemachtiging’ onder voorwaarden verleend zoals in de inleiding over de EncroChat-verweren in dit arrest nader is aangeduid.

Na analyse van de data op zaaksniveau zijn de gegevens – met instemming van de rechter-commissaris voor het gebruik van die gegevens – op grond van artikel 126dd Sv ingebracht in de strafrechtelijke onderzoeken naar inmiddels geïdentificeerde verdachten. Het onderzoek Vlierbes, waarvan de verdachte deel uitmaakt, is een van deze strafrechtelijke onderzoeken waarvoor, op 17 juni 2020, machtiging is gevraagd aan de rechter-commissaris de verkregen informatie te delen, zoals onder de voorwaarden is bedoeld; op 17 juni 2020 is die machtiging verleend.

Het hof overweegt dat de artikelen 126uba en 126t Sv in strikte zin geen wettelijke grondslag bieden voor gebruik van data die zijn verkregen in het kader van een buitenlands opsporingsonderzoek. Deze artikelen zien op het binnendringen in een geautomatiseerd werk respectievelijk het opnemen van vertrouwelijke informatie door Nederlandse opsporingsambtenaren. Het Nederlandse Wetboek van Strafvordering voorziet niet expliciet in wetgeving voor de hier aan de orde zijnde bijzondere gevallen, waarbij dergelijke gegevens zijn verkregen door inzet van buitenlandse opsporingsbevoegdheden. Het Wetboek van Strafvordering vereist in een dergelijk geval dus geen (voorafgaande) machtiging van een rechter-commissaris.

Door de verdediging wordt miskend dat het ontbreken van een wettelijke grondslag er evenwel niet aan in de weg staat dat een officier van justitie een machtiging vordert van de rechter-commissaris voor het gebruik van dergelijke gegevens in een strafrechtelijk onderzoek en dat die rechter-commissaris op die vordering beslist (ECLI:NL:HR:2022:900 en de daarbij behorende conclusie ECLI:NL:PHR:2022:219). Krachtens de in artikel 170 Sv verwoorde algemene taakomschrijving is de rechter-commissaris belast met toezichthoudende bevoegdheden met betrekking tot het opsporingsonderzoek. Algemeen wordt hieruit de opdracht afgeleid te waken over de rechtmatigheid en volledigheid van het opsporingsonderzoek. Deze opdracht komt tot uitdrukking in diverse opsporingsbevoegdheden waarvoor betrokkenheid van de rechter-commissaris een wettelijk vereiste is, maar ook buiten het wettelijk kader kan deze betrokkenheid een noodzakelijke voorwaarde zijn om een bepaalde opsporingsmethode rechtmatig te doen zijn. Het hof gaat ervan uit dat de mogelijkheid om machtiging van de rechter-commissaris te vorderen buiten situaties waarin de wet dit bepaalt, voortvloeit uit het systeem van de wet.

Zo overweegt het hof dat – in het licht van artikel 8 EVRM – aan een machtiging door de rechter-commissaris ter zake van het gebruik van communicatiegegevens zoals in deze zaak aan de orde, in het bijzonder te denken valt in gevallen waarin op voorhand is te verwachten of is te voorzien, dat de inbreuk op persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend kan zijn.

In de zaak van de verdachte zijn er voor een dergelijke zeer ingrijpende inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer overigens uiteindelijk geen aanknopingspunten gebleken. De verdachte heeft ontkend gebruiker te zijn geweest van het EncroChat-account [accountnaam 1] en er is door de verdediging slechts in algemene bewoordingen gesteld dat sprake zou zijn geweest van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, zonder enige nadere, concrete onderbouwing. De overgelegde chats zijn uitsluitend onttrokken aan de PGP-telefoon en zien op communicatie met andere PGP-gebruikers. Gesteld noch gebleken is dat met de chats enig – laat staan een volledig – beeld is verkregen van het privéleven van de verdachte.

Het hof concludeert dat van schending van artikel 8 EVRM geen sprake is.

In strijd met het Unierecht

Het standpunt van de verdediging is dat de verwerking van de EncroChat-berichten valt binnen de werkingssfeer van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest), te weten de Richtlijn 2002/58 dan wel de Richtlijn 2016/680, hetgeen met zich brengt dat de bepalingen van het Handvest directe werking hebben. Er is ter zake sprake van een inbreuk op de artikelen 7 en 8 van het Handvest. De inzet van de interceptietool bij EncroChat en de verwerking en gebruikmaking van die data, is feitelijk gezien een ongedifferentieerde gegevensverwerking en raakt daarmee aan artikel 52 van het Handvest. Het gebruik van EncroChat-data is daarom onrechtmatig. Het vertrouwensbeginsel kan aan de toetsing aan het Handvest niet worden tegengeworpen. Uit de arresten van het Hof van Justitie EU inzake Prokuratuur (r.o. 227 en 228) en La Quadrature du Net (r.o. 44) volgt dat bewijs dat onverenigbaar is met het Unierecht ‘buiten beschouwing’ moet worden gelaten, aldus de verdediging.

Het hof overweegt als volgt.

Artikel 1, derde lid, van de Richtlijn 2002/58 bepaalt dat deze niet van toepassing is op de activiteiten van de staat op strafrechtelijk gebied. Uit het arrest van het Hof van Justitie EU van 6 oktober 2020 (La Quadrature du Net) volgt – kort en zakelijk weergegeven – dat er bij de uitleg van deze richtlijnbepaling een onderscheid moet worden gemaakt naar de persoon die de gegevensverwerking uitvoerde. Het Hof van Justitie EU legt uit dat “elke verwerking van persoonsgegevens door aanbieders van elektronische communicatie binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, inclusief de verwerking die het gevolg is van door de overheid aan die aanbieders opgelegde verplichtingen”.

Bij de interceptie van de EncroChat-data is geen sprake geweest van verwerking van persoonsgegevens door een aanbieder van elektronische communicatie. EncroChat heeft immers zelf geen data van gebruikers aan de Franse of Nederlandse autoriteiten verstrekt. De Franse staat heeft rechtstreeks data onderschept/vergaard zonder medeweten van EncroChat en de verkregen data zijn vervolgens verwerkt door – voor zover hier van belang – de Nederlandse autoriteiten. Gelet hierop is het hof van oordeel dat deze activiteiten niet vallen onder de werkingssfeer van de Richtlijn 2002/58.

Richtlijn 2016/680 ziet op de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten ten behoeve van de voorkoming, opsporing en vervolging van strafbare feiten en de tenuitvoerlegging van straffen. Uit artikel 51 lid 1 Handvest volgt dat de bepalingen uit het Handvest zich richten tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Wanneer nationale wetgeving wordt toegepast die is aangenomen ter omzetting van een richtlijn of een kaderbesluit, dan is sprake van het ten uitvoer brengen van Unierecht. Richtlijn 2016/680 is in Nederland geïmplementeerd in de Wet politiegegevens en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens. Het verwerken van de EncroChat-data valt dus onder de werkingssfeer van deze Richtlijn en daarmee onder het Handvest en derhalve is het Unierecht van toepassing.

Het hof heeft hiervoor overwogen dat de artikelen 126uba en 126t Sv in strikte zin geen wettelijke grondslag bieden voor gebruik van data die zijn verkregen in het kader van een buitenlands opsporingsonderzoek. Het Nederlandse Wetboek van Strafvordering voorziet niet expliciet in wetgeving voor gevallen waarbij dergelijke gegevens zijn verkregen uit het buitenland. Diezelfde wet vereist dus geen (voorafgaande) machtiging van een rechter-commissaris.

Het ontbreken van een wettelijke grondslag staat er echter, zoals reeds is uiteengezet, niet aan in de weg dat officieren van justitie een machtiging vorderen van de rechter-commissaris voor het gebruik van dergelijke gegevens in een strafrechtelijk onderzoek en dat die rechter-commissaris op die vordering beslist buiten situaties waarin de wet dit eist, omdat die bevoegdheid voortvloeit uit het systeem van de wet.

Daarop stoelt de conclusie van het hof dat beperkingen op de grondrechten als bedoeld in de artikelen 7 en 8 van het Handvest in Nederland bij wet zijn voorzien dan wel volgen uit het systeem van het Wetboek van Strafvordering, althans de wet.

De Nederlandse overheid beschikte in de zaken 26Lemont over een enorme hoeveelheid data. Het beschikken over die data levert mogelijk een inbreuk op de privacy van de EncroChat-gebruikers op.

Het hof is evenwel van oordeel dat geen sprake is geweest van algemene en ongedifferentieerde dataverzameling. Het ging hier om een afgebakende groep, namelijk de gebruikers van EncroChat en om een concrete verdenking, namelijk dat die communicatiediensten werden gebruikt, geheel of in overwegende mate, door personen die deelnamen aan criminele verbanden. Dit heeft de rechter-commissaris van 26Lemont ook meegewogen in zijn beslissing.

Verder heeft de rechter-commissaris overwogen dat de informatie niet op een andere, effectieve en minder ingrijpende wijze kon worden verkregen en worden gebruikt en heeft vervolgens voorwaarden geformuleerd teneinde de privacy-schending zoveel mogelijk in te kaderen en zogenaamde ‘fishing expeditions’ te voorkomen. De geïndividualiseerde data zijn onderzocht en vervolgens op grond van de ‘combinatiemachtiging’, aan het dossier toegevoegd en gebruikt.

Het hof is van oordeel dat daarmee voldaan is aan de proportionaliteiteis en subsidiariteitseis.

Het hof concludeert dat voor zover er al sprake is of zou zijn van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, die inbreuk bij wet is voorzien met inachtneming van de in het Unierecht opgenomen waarborgen.”

3.De prejudiciële beslissing van de Hoge Raad

De Hoge Raad heeft in zijn beslissing van 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913, prejudiciële vragen beantwoord die verband hielden met – kort gezegd – het gebruik van EncroChat- en SkyECC-berichten in strafzaken. In die beslissing heeft de Hoge Raad onder meer het toetsingskader uiteengezet in het geval dat het openbaar ministerie in een strafzaak de resultaten van in het buitenland verricht onderzoek bij de stukken voegt, in het bijzonder met het oog op het gebruik voor het bewijs van die resultaten. Daarnaast is de Hoge Raad, eveneens in relatie tot de resultaten van in het buitenland verricht onderzoek, ingegaan op de toepassing van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), op het (al dan niet) vereist zijn van een machtiging van de rechter-commissaris, op enkele aspecten van Unierecht en op de regeling van het voegen van stukken bij de processtukken en het verkrijgen van inzage in stukken. De Hoge Raad heeft daarover onder meer het volgende overwogen (met weglating van de in die beslissing opgenomen voetnoten):

“A. Opsporing in het buitenland onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten (6.3-6.16)

(i) Klassieke rechtshulp (6.3-6.6)

6.3

Resultaten die zijn of worden verkregen met de toepassing van een opsporingsbevoegdheid of een dwangmiddel door de autoriteiten van een ander land dan Nederland, kunnen allereerst langs de weg van de klassieke rechtshulp worden overgedragen aan de Nederlandse strafvorderlijke autoriteiten en daardoor deel gaan uitmaken van het dossier van een in Nederland aanhangige strafzaak. Onder klassieke rechtshulp worden in dit verband begrepen die vormen van strafrechtelijke samenwerking tussen Nederland en een ander land, waarbij op verzoek van Nederland dan wel spontaan door het andere land overdracht plaatsvindt van de resultaten van strafvorderlijk onderzoek dat in dat andere land is verricht. Het kan daarbij gaan om de resultaten van (strafvorderlijk) onderzoek dat al op eigen initiatief van dat andere land is verricht, maar ook om de resultaten van (strafvorderlijk) onderzoek dat op verzoek van Nederland – en, in de regel, op grond van een verdrag – in dat andere land wordt uitgevoerd. In dat laatste geval geldt dat a. de aangezochte staat zelf beslist, mede met inachtneming van wat daarover is geregeld in het betreffende verdrag, of uitvoering wordt gegeven aan het verzoek, en b. de uitvoering van het op verzoek verrichte onderzoek doorgaans plaatsvindt door en onder verantwoordelijkheid van de autoriteiten van dat land, op grond van het nationale recht van dat land en met inachtneming van wat hierover is geregeld in het toepasselijke verdrag.

6.4

In het kader van de klassieke rechtshulp mag door Nederland alleen een verzoek worden gedaan aan buitenlandse autoriteiten als is voldaan aan de vereisten die op grond van het Wetboek van Strafvordering gelden voor toepassing van de in het verzoek om rechtshulp gevraagde bevoegdheden in een nationaal onderzoek naar deze strafbare feiten. Het staat ter beoordeling aan de rechter in de Nederlandse strafzaak, waarin de resultaten van het in het buitenland verrichte onderzoek voor het bewijs worden gebruikt, of aan die voorwaarden is voldaan. Die toets blijft achterwege als sprake is van spontane overdracht van de resultaten van strafvorderlijk onderzoek dat in het andere land is verricht.

6.5.1

Waar het gaat om de beoordeling van verweren die betrekking hebben op de rechtmatigheid van onderzoekshandelingen die hebben plaatsgevonden in het buitenland, verschillen – zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629 – de aard en de omvang van de rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van die onderzoekshandelingen naargelang deze onderzoekshandelingen zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten dan wel onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten. In het geval dat de onderzoekshandelingen zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten – daarvan is, zoals onder 6.3 is vermeld, doorgaans sprake in het kader van de klassieke rechtshulp – en het daarbij tevens gaat om de autoriteiten van een staat die tot het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is toegetreden, geldt het volgende.

6.5.2

Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop het onderzoek onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten is uitgevoerd, strookt met de rechtsregels die gelden in het betreffende land voor het uitvoeren van dat onderzoek. Zou de Nederlandse strafrechter wel tot zo’n toetsing overgaan, dan levert dat een aantasting op van de soevereiniteit van dat land. Daarnaast geldt dat, voor zover bij het verrichten van het onderzoek onder de verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten sprake zou zijn van schending van enig recht dat wordt gewaarborgd door het EVRM, de verdachte het recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel als bedoeld in artikel 13 EVRM voor een instantie van het betreffende land. Om deze redenen worden de beslissingen van de buitenlandse autoriteiten die aan het verrichte onderzoek ten grondslag liggen, gerespecteerd en wordt ervan uitgegaan dat het onderzoek rechtmatig is verricht. Dat is uitsluitend anders als in het betreffende land onherroepelijk is komen vast te staan dat het onderzoek niet in overeenstemming met de daarvoor geldende rechtsregels is verricht. In dat geval beoordeelt de Nederlandse strafrechter – aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren, waaronder het belang van het geschonden voorschrift en het concreet voor de verdachte en ook na aanwending van het rechtsmiddel in het betreffende buitenland nog resterende nadeel – of die onherroepelijke vaststelling aanleiding geeft tot het verbinden van een rechtsgevolg aan het betreffende verzuim.

6.5.3

Het vorenstaande brengt in relatie tot het recht op eerbiediging van het privéleven, zoals dat wordt gewaarborgd door artikel 8 lid 1 EVRM, met zich dat de Nederlandse strafrechter niet beoordeelt of in het recht van het land onder wiens verantwoordelijkheid het onderzoek is verricht, al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de eventueel bij het verrichten van het onderzoek gemaakte inbreuk op het recht van de verdachte op respect voor zijn privéleven, en ook niet of die inbreuk geacht kan worden noodzakelijk te zijn, zoals bedoeld in het tweede lid van artikel 8 EVRM. Zo’n beoordeling zou immers vergen dat de Nederlandse rechter aan het buitenlandse recht toetst. Daaraan staat in de weg wat onder 6.5.2 is overwogen.

6.5.4

Waar het gaat om het recht van de verdachte op een eerlijk proces, zoals dat wordt gewaarborgd door artikel 6 EVRM, is het volgende van belang. Uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) volgt dat het EVRM op zichzelf niet eraan in de weg staat dat in een strafzaak gebruik wordt gemaakt van de resultaten van in het buitenland verricht onderzoek, maar dat het gebruik van dergelijke resultaten voor het bewijs niet in strijd mag komen met het recht op een eerlijk proces dat door artikel 6 EVRM wordt gewaarborgd. Ook als van de resultaten van het onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten verrichte onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt voor het bewijs, moet de rechter de ‘overall fairness’ van die strafzaak waarborgen. Dat betekent dat de rechter alleen aandacht besteedt aan de wijze waarop die resultaten zijn verkregen, als die wijze van verkrijging van belang is voor de beoordeling of het gebruik voor het bewijs van de resultaten in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces.

6.6

Het vorenstaande heeft betrekking op (de beoordeling van) de rechtmatigheid van het onderzoek dat onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten is uitgevoerd. Waar het gaat om de betrouwbaarheid van onderzoeksresultaten die voor het bewijs worden gebruikt, geldt dat de rechter bij de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde kan worden bewezenverklaard, alleen dat bewijsmateriaal gebruikt dat hij betrouwbaar en bruikbaar acht. Er kan grond voor bewijsuitsluiting bestaan als zich onregelmatigheden hebben voorgedaan die de betrouwbaarheid en accuraatheid van onderzoeksresultaten wezenlijk hebben aangetast. Hierbij maakt het in beginsel geen verschil of die onderzoeksresultaten zijn verkregen onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten dan wel in een Nederlands strafrechtelijk onderzoek. Dat doet echter niet eraan af dat de rechter in de strafzaak tot uitgangspunt mag nemen dat onderzoek dat onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten is uitgevoerd, op zodanige wijze is verricht dat de door dat onderzoek verkregen resultaten betrouwbaar zijn. Als er echter – al dan niet naar aanleiding van een daartoe strekkend verweer – concrete aanwijzingen voor het tegendeel bestaan, is de rechter gehouden de betrouwbaarheid van die resultaten te onderzoeken. Daartoe kan hij bijvoorbeeld – met tussenkomst van het openbaar ministerie – nadere informatie inwinnen over de wijze waarop het onderzoek onder de verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten is verlopen en de (procedurele) waarborgen die daarbij in acht zijn genomen; één en ander voor zover dat voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de door die autoriteiten verkregen resultaten van belang is. Deze nadere informatie kan bijvoorbeeld betrekking hebben op de waarborgen die bij de verkrijging van gegevens in acht zijn genomen in relatie tot de betrouwbaarheid, integriteit en/of herleidbaarheid van die gegevens. Deze plicht tot het onderzoeken van de betrouwbaarheid van de resultaten hangt samen met het op grond van artikel 6 EVRM aan de verdachte toekomende recht om de authenticiteit en de betrouwbaarheid van het bewijs te betwisten en zich tegen het gebruik ervan te verzetten.

(ii) Het optreden van een gemeenschappelijk onderzoeksteam (6.7-6.11)

(...)

6.1

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 22 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:612 overwogen dat bij het optreden van een gemeenschappelijk onderzoeksteam het nationale recht van de lidstaat waar de opsporingsbevoegdheid ten behoeve van een gemeenschappelijk onderzoeksteam wordt uitgeoefend, leidend is, en dat – kort gezegd – het verlenen van (technische) bijstand vanuit de Nederlandse politie bij de uitoefening van een opsporingsbevoegdheid door de autoriteiten van een andere deelnemende lidstaat dat niet anders maakt. Bij het verlenen van dergelijke bijstand is immers geen sprake van het uitoefenen van opsporingsbevoegdheden op Nederlands grondgebied of van het in Nederland vergaren van stukken, voorwerpen of gegevens.

6.11

Uit het vorenstaande volgt ook dat het optreden van het gemeenschappelijk onderzoeksteam telkens wordt beheerst door het recht van de lidstaat waar het team actief is, waarbij de leider van het gemeenschappelijk onderzoeksteam optreedt binnen de grenzen van zijn bevoegdheid krachtens het nationale recht van de lidstaat waar het gemeenschappelijk onderzoeksteam actief is. Verder volgt daaruit dat, voor zover ten behoeve van het gemeenschappelijk onderzoeksteam onderzoekshandelingen in een andere lidstaat plaatsvinden, deze handelingen op verzoek kunnen worden verricht met inachtneming van het recht van die andere lidstaat. Dit stelsel komt er dus op neer dat onderzoekshandelingen telkens worden verricht onder verantwoordelijkheid van de autoriteiten van de lidstaat waar de onderzoekshandelingen plaatsvinden. Waar het gaat om de beoordeling van de rechtmatigheid en de betrouwbaarheid van de resultaten die zijn verkregen met het onderzoek van het gemeenschappelijk onderzoeksteam, geldt eveneens het stelsel zoals hiervoor onder 6.5 en 6.6 is besproken. De regeling van het optreden van gemeenschappelijke onderzoeksteams zoals opgenomen in artikel 13 EU-Rechtshulpovereenkomst geeft geen aanleiding om tot een ander stelsel te komen.

(...)

B. Opsporing in het buitenland onder verantwoordelijkheid van Nederlandse autoriteiten (6.17-6.19)

6.17

Kenmerkend voor de hiervoor besproken vormen van internationale en Europese samenwerking tussen (lid)staten is dat de onderzoekshandelingen telkens onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten – van de staat die de klassieke rechtshulp verleent, van de lidstaat waar het gemeenschappelijk onderzoeksteam actief is, respectievelijk van de lidstaat die uitvoering geeft aan een EOB – worden uitgevoerd. Dit neemt niet weg dat de situatie zich kan voordoen dat buiten Nederland onderzoekshandelingen worden verricht onder verantwoordelijkheid van Nederlandse autoriteiten. Op grond van artikel 539a lid 1 Sv kunnen Nederlandse opsporingsambtenaren de hun bij de Nederlandse wet toegekende opsporingsbevoegdheden ook in het buitenland uitoefenen. Of in een concreet geval van die mogelijkheid gebruik kan worden gemaakt, wordt mede bepaald door het toepasselijke verdragsrecht en Unierecht (vgl. artikel 539a lid 3 Sv).

6.18

In de situatie dat de verantwoordelijkheid voor de uitvoering bij de Nederlandse autoriteiten ligt, vindt artikel 359a Sv toepassing op vormverzuimen die zich eventueel in verband met die uitvoering voordoen met betrekking tot de toepassing van de hun op grond van het Nederlandse recht toekomende bevoegdheden. De verantwoordelijkheid voor de uitvoering ligt bij de Nederlandse autoriteiten (i) als onder gezag van de (Nederlandse) officier van justitie in het buitenland overeenkomstig artikel 539a Sv door Nederlandse opsporingsambtenaren toepassing wordt gegeven aan de hun bij de Nederlandse wet toegekende opsporingsbevoegdheden, of (ii) als een zodanig nauwe samenwerking bestaat tussen Nederlandse en buitenlandse autoriteiten bij de opsporing dat het gezag daarover feitelijk volledig of in overwegende mate toekomt aan de (Nederlandse) officier van justitie. De onder (i) bedoelde situatie doet zich niet voor in het geval dat een Nederlandse opsporingsambtenaar slechts betrokken is bij de uitvoering van een opsporingsbevoegdheid in het buitenland die in overeenstemming met het recht van dat land en onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten wordt uitgeoefend. Van de onder (ii) bedoelde situatie is geen sprake op grond van de enkele omstandigheid dat Nederlandse opsporingsambtenaren aanwezig mogen zijn bij de uitvoering van een onderzoekshandeling door een buitenlandse autoriteit, of door Nederlandse opsporingsambtenaren technische assistentie wordt verleend aan een buitenlandse autoriteit.

6.19

Hierbij is nog van belang dat een eventuele inbreuk op de soevereiniteit van de staat binnen de grenzen waarvan is opgetreden, geen belang van de verdachte betreft maar alleen van de staat op het grondgebied waarvan is opgetreden. De vraag of door de Nederlandse opsporingsambtenaren bij het verrichten van opsporingshandelingen in het buitenland het toepasselijke verdragsrecht en Unierecht is nageleefd, is in het kader van de strafzaak tegen de verdachte in zoverre niet relevant.

C. Machtiging van de rechter-commissaris vereist? (6.20-6.24)

6.2

De vaststellingen van de rechtbanken houden in dat door de Franse autoriteiten en met machtiging van de Franse rechter een interceptiemiddel is geplaatst bij de server in Roubaix waarvan Encrochat gebruikmaakte, en dat de op die wijze door de Franse autoriteiten verkregen informatie vervolgens (live) is gedeeld met de Nederlandse autoriteiten op grond van de overeenkomst die is gesloten in verband met de oprichting van het gemeenschappelijk onderzoeksteam. De vaststellingen van de rechtbanken houden tevens in dat, voorafgaand aan het plaatsen van dit interceptiemiddel, door het (Nederlandse) openbaar ministerie een machtiging van de rechter-commissaris is gevorderd voor het geven van een bevel tot het binnendringen van en het doen van onderzoek in een geautomatiseerd werk en het opnemen van (tele)communicatie.

Waar het gaat om het onderzoek naar gebruikers van SkyECC heeft het (Nederlandse) openbaar ministerie voorafgaand aan het door de Franse autoriteiten aansluiten en activeren van de in Nederland ontwikkelde techniek die het ontsleutelen van het berichtenverkeer mogelijk maakte, een machtiging van de rechter-commissaris gevorderd voor het geven van een bevel tot het opnemen van telecommunicatie. Daarnaast zijn machtigingen gevorderd voor het geven van een bevel tot het binnendringen van en het doen van onderzoek in een geautomatiseerd werk.

De Hoge Raad merkt het volgende op over de vraag of en, zo ja, in welke gevallen het openbaar ministerie gehouden is een machtiging van de rechter-commissaris te vorderen.

6.21.1

Als de toepassing van een opsporingsbevoegdheid in het buitenland onder verantwoordelijkheid van een buitenlandse autoriteit plaatsvindt, hoeft alleen dan te worden voldaan aan de vereisten die op grond van het Nederlandse strafprocesrecht gelden voor toepassing van de betreffende bevoegdheid in een nationaal onderzoek naar de strafbare feiten, als de toepassing van de opsporingsbevoegdheid plaatsvindt op initiatief van de Nederlandse autoriteiten. Dat wil zeggen: op verzoek van Nederland – al dan niet in verband met het optreden van een gemeenschappelijk onderzoeksteam – dan wel op grond van een door Nederland uitgevaardigd EOB. Als dan voor de betreffende bevoegdheid naar Nederlands strafprocesrecht geldt dat een machtiging van de rechter-commissaris is vereist, moet deze machtiging worden verkregen voordat aan de buitenlandse autoriteit wordt verzocht tot de toepassing van een opsporingsbevoegdheid over te gaan, dan wel met het oog op de uitvoering van een onderzoeksmaatregel een EOB wordt uitgevaardigd.

6.21.2

Het staat de rechter-commissaris vrij, wanneer hij in het hier besproken verband een machtiging verleent voor de uitoefening van een bevoegdheid, om aan het gebruik van die machtiging voorwaarden te verbinden. In relatie tot zowel de klassieke rechtshulp als de uitvaardiging van een EOB geldt echter wel dat de uitvoering van het rechtshulpverzoek of de tenuitvoerlegging van het EOB plaatsvindt overeenkomstig het recht van het land of de lidstaat waaraan het verzoek is gericht dan wel waaraan het EOB is uitgevaardigd, en dat de autoriteiten van dat land of die lidstaat niet rechtstreeks zijn gebonden aan die door de rechter-commissaris gestelde voorwaarden. Dat neemt niet weg dat bij de uitvoering van het rechtshulpverzoek of de tenuitvoerlegging van het EOB de aangegeven vormvoorschriften en procedure zoveel mogelijk in acht zullen worden genomen.

6.22

Het onder 6.21.1 genoemde vereiste van een machtiging van de rechter-commissaris geldt niet in het geval dat het betreffende onderzoek plaatsvindt of al heeft plaatsgevonden op initiatief van de buitenlandse autoriteiten, waarna die autoriteiten – al dan niet op verzoek van de Nederlandse autoriteiten of nadat de Nederlandse autoriteiten daartoe een EOB hebben uitgevaardigd – de resultaten van het onderzoek ter beschikking stellen. De wet stelt immers niet als vereiste dat voor alleen maar het gebruik in een strafzaak in Nederland van de resultaten van onderzoek dat op initiatief en onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteit wordt verricht of al is verricht, een machtiging van de rechter-commissaris is afgegeven.

6.23.1

Van belang is hier nog wel dat in relatie tot de internationale samenwerking in strafzaken bijzondere regelingen zijn getroffen met betrekking tot het aftappen van telecommunicatie. Daarbij zijn in het bijzonder artikel 20 EU-Rechtshulpovereenkomst en artikel 31 Richtlijn 2014/41/EU van belang. In deze regelingen worden onder meer voorschriften gegeven voor het geval waarin in het ene land wordt overgegaan tot het aftappen van telecommunicatie, terwijl het telecommunicatieadres van de af te tappen of afgetapte persoon in gebruik is op het grondgebied van een ander land. In zo’n geval ontstaan verplichtingen voor het ene land om het andere land bepaalde gegevens te verstrekken, terwijl het andere land het voortzetten van het aftappen kan toestaan dan wel kan doen beëindigen.

6.23.2

In dit kader wordt in artikel 5.1.13 Sv een regeling gegeven voor het geval dat op basis van een verdrag een kennisgeving wordt gedaan door de bevoegde autoriteiten van een andere staat over het voornemen tot het aftappen of het opnemen van telecommunicatie van een gebruiker die zich op Nederlands grondgebied bevindt. Deze regeling houdt, kort gezegd, in dat dan door de officier van justitie een machtiging van de rechter-commissaris wordt gevorderd tot het verlenen van instemming met het hiervoor genoemde voornemen. Als deze machtiging wordt verleend, wordt de instemming overgebracht aan de bevoegde autoriteiten van die andere staat, onder het stellen van de in artikel 5.1.13 lid 4 Sv genoemde voorwaarden. Als de machtiging niet wordt verleend, deelt de officier van justitie aan die bevoegde autoriteiten mee dat niet wordt ingestemd met het voornemen en eist hij, voor zover nodig, dat het aftappen onmiddellijk wordt gestopt. Artikel 5.4.18 Sv bevat een vergelijkbare regeling voor het geval dat door de autoriteiten van een andere lidstaat door middel van het formulier in bijlage C bij Richtlijn 2014/41/EU een kennisgeving van het opnemen van telecommunicatie wordt gedaan.

6.23.3

Aangenomen moet worden dat deze regelingen alleen van toepassing zijn als het aftappen of opnemen van telecommunicatie door de buitenlandse autoriteiten niet plaatsvindt op initiatief van de Nederlandse autoriteiten. Immers, als het wel gaat om het aftappen of opnemen van telecommunicatie op initiatief van de Nederlandse autoriteiten, zal daaraan al – in het licht van wat onder 6.21.1 is besproken en gelet op artikel 126m lid 5 en 126t lid 5 Sv – een machtiging van de rechter-commissaris ten grondslag liggen.

6.23.4

Van belang is verder nog dat de onder 6.23.1 en 6.23.2 beschreven regelingen niet zijn geschreven ter bescherming van specifieke belangen van de af te tappen of afgetapte persoon, maar verband houden met, kort gezegd, de soevereiniteit van de betrokken landen en het daaraan verbonden uitgangspunt dat het aan de autoriteiten van een land is om te bepalen welke opsporingsactiviteiten op het eigen grondgebied plaatsvinden, ook al hebben de activiteiten hun uitwerking mede in andere landen. Daarnaast is van belang dat deze regelingen zich beperken tot het aftappen of opnemen van telecommunicatie, zoals dat in Nederland is geregeld in (onder meer) artikel 126m en 126t Sv.

6.24.1

Buiten de onder 6.21 en 6.23 besproken gevallen staat het het openbaar ministerie vrij om (onverplicht) een machtiging van de rechter-commissaris te vorderen. Het stelsel van het Wetboek van Strafvordering verzet zich er niet tegen dat de officier van justitie een machtiging vordert voor het geven van een bevel tot het binnendringen van en het doen van onderzoek in een geautomatiseerd werk en/of het opnemen van (tele)communicatie en dat de rechter-commissaris die machtiging verleent, ook al wordt de machtiging niet gevorderd met het oog op het verkrijgen van gegevens door de Nederlandse autoriteiten. Van de ruimte die het wettelijk stelsel hier biedt, kan bijvoorbeeld gebruik worden gemaakt als zich technologische ontwikkelingen voordoen die, ook in grensoverschrijdend verband, voor de opsporing relevant zijn, terwijl de bestaande (wettelijke) regelingen – en daarmee de normering van de betreffende vormen van opsporing – nog slechts in beperkte mate op die ontwikkelingen zijn toegesneden.

6.24.2

In de sfeer van grootschalige verzameling van met (crypto)communicatie verband houdende data kan de aanleiding voor het vorderen van zo’n machtiging erin zijn gelegen dat (i) door buitenlandse autoriteiten op eigen initiatief al is of zal worden overgegaan tot het onder hun verantwoordelijkheid toepassen van vergelijkbare bevoegdheden, (ii) terwijl daarmee grote hoeveelheden gegevens zijn of zullen worden verkregen die enerzijds van grote waarde kunnen zijn voor niet alleen het onderzoek waarin de machtiging wordt gevorderd maar ook met het oog op andere (toekomstige) opsporingsonderzoeken en anderzijds gegevens (kunnen) omvatten die betrekking hebben op personen die op het moment van de verkrijging daarvan (nog) niet concreet als verdachte in beeld zijn bij de opsporingsautoriteiten, en (iii) waarbij is overeengekomen dat de aldus verkregen gegevens op die ruime schaal zullen worden gedeeld met de Nederlandse autoriteiten met het oog op de verwerking van die gegevens ten behoeve van het lopende onderzoek en eventuele andere onderzoeken. Een aanleiding kan er ook (mede) in zijn gelegen dat het Nederlandse openbaar ministerie ermee bekend is dat door de buitenlandse autoriteiten op eigen initiatief zal worden overgegaan tot het aftappen of opnemen van telecommunicatie en dat daarbij de reële mogelijkheid bestaat dat het telecommunicatieadres van de af te tappen of afgetapte persoon in gebruik is in Nederland. Ook dat kan reden zijn – in het licht van de onder 6.23 besproken regelingen – om op voorhand een machtiging van de rechter-commissaris te vorderen.

6.24.3

Het (onverplicht) vorderen en verlenen van een machtiging kan er onder meer aan bijdragen dat, in de vorm van aan de machtiging te verbinden voorwaarden, door de rechter-commissaris kaders worden vastgesteld voor het gebruik van de gegevens die door de buitenlandse autoriteiten zijn of worden verzameld, vanaf het moment dat de Nederlandse autoriteiten daarover de beschikking krijgen. Aan de machtiging van de rechter-commissaris kunnen voorwaarden worden verbonden die de mogelijkheid van de toetsing van de authenticiteit en de betrouwbaarheid moeten waarborgen, en/of die verband houden met de wijze van selectie van gegevens voordat deze in een specifiek opsporingsonderzoek worden gebruikt, mede met het oog op de bescherming van belangen van derden – waaronder in het bijzonder ook personen tegen wie (nog) niet een vermoeden van betrokkenheid bij een strafbaar feit bestaat – en de aan het verschoningsrecht verbonden belangen.

6.24.4

Opmerking verdient nog het volgende. Uit de rechtspraak van het EHRM (...) volgt niet dat op het openbaar ministerie in onder 6.24.2 bedoelde gevallen zonder meer de verplichting rust om een machtiging van de rechter-commissaris te vorderen. Die rechtspraak ziet immers niet op de interceptie van gegevens in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar de aanbieders van diensten waarmee berichten versleuteld kunnen worden verzonden, en naar de gebruikers van die diensten, in verband met de in relatie tot het aanbieden en het gebruik gerezen verdenkingen. Dat neemt echter niet weg dat het vorderen en verleend zijn van zo’n machtiging wel een waarborg kan vormen voor het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer.

D. Gebruik van informatie in andere onderzoeken (6.25)

6.25

Nadat gegevens die onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten zijn verkregen, ter beschikking zijn gesteld aan de Nederlandse autoriteiten, kunnen deze gegevens in ieder geval worden gebruikt voor het onderzoek waarin – met het oog op de verkrijging van die gegevens – het rechtshulpverzoek is gedaan of een EOB is uitgevaardigd, of die ten behoeve van dat onderzoek spontaan zijn overgedragen. Ook kunnen gegevens die zijn verkregen door een (gedetacheerd) lid van een gemeenschappelijk onderzoeksteam, worden gebruikt voor het doel waarvoor het gemeenschappelijk onderzoeksteam is ingesteld. De mogelijkheid om die gegevens te bewaren en/of te gebruiken voor andere strafvorderlijke onderzoeken, kan zijn beperkt op grond van wat over dat gebruik is geregeld in de betreffende rechtsinstrumenten, bijvoorbeeld doordat het verdere gebruik is verbonden aan de voorwaarde van het verkrijgen van toestemming, dan wel de Nederlandse wetgeving, waaronder de Wet politiegegevens en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens. Daarnaast geldt dat artikel 126dd Sv overeenkomstige toepassing vindt als het gaat om gegevens die zijn verkregen door middel van toepassing van in het buitenland uitgeoefende bevoegdheden die overeenkomen met de bevoegdheden die worden genoemd in die bepaling. Tot slot is het openbaar ministerie, in het geval dat een machtiging door de rechter-commissaris is verleend waaraan voorwaarden met betrekking tot het gebruik van gegevens zijn opgenomen (zie onder 6.24), gebonden aan de betreffende voorwaarden.]

E. Richtlijn 2002/58/EG en Richtlijn (EU) 2016/680 (6.26-6.27)

6.26 [

De Hoge Raad overweegt] nog het volgende over het (eventuele) belang van Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie; hierna: Richtlijn 2002/58/EG), en van Richtlijn (EU) 2016/680 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen, en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van kaderbesluit 2008/977/JBZ van de Raad (hierna: Richtlijn (EU) 2016/680).

6.27.1

Richtlijn 2002/58/EG beoogt de fundamentele rechten respectievelijk de rechtmatige belangen te beschermen van natuurlijke personen en rechtspersonen die abonnee zijn van een openbare elektronische-communicatiedienst. Deze richtlijn voorziet in de harmonisering van de regelgeving van de lidstaten die nodig is om een gelijk niveau van bescherming van fundamentele rechten en vrijheden – met name het recht op een persoonlijke levenssfeer en vertrouwelijkheid – bij onder meer de verwerking van persoonsgegevens in de sector elektronische communicatie te waarborgen. Op grond van artikel 3 Richtlijn 2002/58/EG is deze richtlijn van toepassing op ‘de verwerking van persoonsgegevens in verband met de levering van openbare elektronischecommunicatiediensten over openbare communicatienetwerken in de Gemeenschap, met inbegrip van openbare communicatienetwerken die systemen voor gegevensverzameling en identificatie ondersteunen’. Daartoe zijn in deze richtlijn voorschriften opgenomen die erop zijn gericht de vertrouwelijkheid te waarborgen van de persoonsgegevens van abonnees en gebruikers en van de informatie betreffende de communicatie door deze abonnees en gebruikers. Richtlijn 2002/58/EG is niet van toepassing op (onder meer) activiteiten van de staat op strafrechtelijk gebied (artikel 1 lid 3).

6.27.2

Richtlijn 2002/58/EG is, gelet op het hiervoor geschetste toepassingsbereik van deze richtlijn, onder meer van belang als de toepassing van strafvorderlijke bevoegdheden ertoe leidt dat op een aanbieder van een openbare elektronische-communicatiedienst een verplichting komt te rusten om met de communicatie verband houdende persoonsgegevens – bijvoorbeeld verkeers- of locatiegegevens – te bewaren en/of te verstrekken. Dit betekent echter niet dat in alle gevallen waarin de toepassing van strafvorderlijke bevoegdheden ertoe leidt dat de strafvorderlijke autoriteiten komen te beschikken over dergelijke gegevens, Richtlijn 2002/58/EG toepassing vindt. Maatregelen die inbreuk maken op het beginsel van de vertrouwelijkheid van elektronische communicatie zonder dat daarbij verwerkingsverplichtingen worden opgelegd aan aanbieders van elektronische-communicatiediensten, vallen buiten het bereik van Richtlijn 2002/58/EG. In de uitspraak La Quadrature du Net overweegt het Hof van Justitie van de Europese Unie hierover:

“Wanneer de lidstaten daarentegen rechtstreeks maatregelen toepassen die inbreuk maken op het beginsel van de vertrouwelijkheid van elektronische communicatie, zonder dat zij verwerkingsverplichtingen opleggen aan aanbieders van elektronischecommunicatiediensten, wordt de bescherming van de gegevens van de betrokken personen niet beheerst door richtlijn 2002/58, maar uitsluitend door nationaal recht, behoudens de toepassing van richtlijn (EU) 2016/680 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen, en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van kaderbesluit 2008/977/JBZ van de Raad (PB 2016, L 119, blz. 89), wat betekent dat de betrokken maatregelen met name in overeenstemming moeten zijn met het nationale constitutionele recht en met de vereisten van het EVRM.”

6.27.3

Uit de vaststellingen van de rechtbanken volgt dat in de voorliggende zaken geen onderzoeksresultaten zijn verkregen op grond van aan de bedrijven Encrochat en SkyECC opgelegde verwerkingsverplichtingen. Het gaat in deze zaken daarentegen om de uitoefening door strafvorderlijke autoriteiten van bevoegdheden waarmee rechtstreeks gegevens in verband met het versleutelde berichtenverkeer zijn verkregen. Dat brengt met zich dat Richtlijn 2002/58/EG hier verder niet van belang is. Bovendien volgt uit de vaststellingen van de rechtbanken dat de bedrijven Encrochat en SkyECC beide een versleutelde berichtendienst aanboden, waarbij de gebruikers van die dienst niet hun identiteit – en dus ook geen persoonsgegevens – kenbaar hoefden te maken en waarbij communicatie alleen mogelijk was tussen de gebruikers van de betreffende dienst. Voor zover het hierbij al ging om de levering van openbare elektronische-communicatiediensten over openbare communicatienetwerken, volgt uit de vaststellingen van de rechtbanken dat geen sprake was van verwerking van persoonsgegevens door die bedrijven. Ook om deze redenen is Richtlijn 2002/58/EG hier niet van belang. Deze richtlijn is er immers op gericht de persoonsgegevens die worden geregistreerd of anderszins bekend worden door het gebruik van openbare elektronische-communicatiediensten, te beschermen, onder meer doordat – op grond van artikel 15 Richtlijn 2002/58/EG – nader wordt genormeerd in welke gevallen en onder welke voorwaarden dergelijke gegevens mogen worden bewaard dan wel aan overheidsinstanties toegang kan worden verleend tot die gegevens.

6.27.4

Richtlijn (EU) 2016/680 heeft betrekking op de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing of de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen. Deze richtlijn is in Nederland geïmplementeerd door wijziging van de Wet politiegegevens en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens, alsmede het Besluit politiegegevens, het Besluit justitiële en strafvorderlijke gegevens en het Besluit politiegegevens bijzondere opsporingsdiensten. Deze regelgeving is van belang als (persoons)gegevens die onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten zijn verkregen en vervolgens aan de Nederlandse autoriteiten ter beschikking zijn gesteld, in Nederland worden verwerkt ten behoeve van de opsporing of vervolging. Richtlijn (EU) 2016/680 bevat echter geen voorschriften die specifiek van belang zijn voor de beantwoording van de prejudiciële vragen.

(...)

7.3.3

Waar het gaat om de toepassing van artikel 359a Sv is het uitgangspunt dat die toepassing is beperkt tot, kort gezegd, vormverzuimen die hebben plaatsgevonden in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Echter, onder omstandigheden kan een rechtsgevolg worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. Als algemene maatstaf geldt daarbij dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn als het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte voor het tenlastegelegde feit.

7.3.4

De enkele omstandigheid dat een vormverzuim is begaan in een ander onderzoek dan het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit, terwijl de resultaten van dat andere onderzoek een rol spelen als startinformatie of (mogelijk) bewijsmateriaal, sluit dus op zichzelf niet uit dat aan dat verzuim, voor zover dat verzuim in de onder 7.3.3 bedoelde zin van bepalende invloed is geweest, een rechtsgevolg wordt verbonden. Echter, voor zover het daarbij gaat om resultaten die onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten zijn verkregen, is dan wel van belang wat onder 6.3-6.16 is overwogen over de beoordelingsruimte van de Nederlandse rechter waar het gaat om de verkrijging van dergelijke onderzoeksresultaten.

(...)

7.7.1

De vierde prejudiciële vraag betreft, kort gezegd, de mogelijkheden voor de verdediging om de rechtmatigheid van de bewijsverkrijging te onderzoeken, gelet op het beginsel van equality of arms. Ter beantwoording van deze vraag is het volgende van belang.

7.7.2

Het beginsel van equality of arms houdt, als “one of the features of the wider concept of a fair trial”, in dat “each party must be afforded a reasonable opportunity to present his case under conditions that do not place him at a disadvantage vis-à-vis his opponent”. Het EHRM heeft over de betekenis van dit beginsel voor de behandeling van strafzaken onder meer het volgende overwogen:

“77. It is a fundamental aspect of the right to a fair trial that criminal proceedings, including the elements of such proceedings which relate to procedure, should be adversarial and that there should be equality of arms between the prosecution and defence. The right to an adversarial trial means, in a criminal case, that both prosecution and defence must be given the opportunity to have knowledge of and comment on the observations filed and the evidence adduced by the other party (...). In addition, Article 6 § 1 requires that the prosecution authorities disclose to the defence all material evidence in their possession for or against the accused (...).

78. However, the entitlement to disclosure of relevant evidence is not an absolute right. In any criminal proceedings there may be competing interests, such as national security or the need to protect witnesses at risk of reprisals or keep secret police methods of investigation of crime, which must be weighed against the rights of the accused (...). In some cases it may be necessary to withhold certain evidence from the defence so as to preserve the fundamental rights of another individual or to safeguard an important public interest. However, only such measures restricting the rights of the defence which are strictly necessary are permissible under Article 6 § 1 (...). Moreover, in order to ensure that the accused receives a fair trial, any difficulties caused to the defence by a limitation on its rights must be sufficiently counterbalanced by the procedures followed by the judicial authorities (...).

(...)

80. More specifically, Article 6 § 3 (b) guarantees the accused “adequate time and facilities for the preparation of his defence” and therefore implies that the substantive defence activity on his behalf may comprise everything which is “necessary” to prepare the main trial. The accused must have the opportunity to organise his defence in an appropriate way and without restriction as to the possibility to put all relevant defence arguments before the trial court and thus to influence the outcome of the proceedings (...). Furthermore, the facilities which should be enjoyed by everyone charged with a criminal offence include the opportunity to acquaint himself, for the purposes of preparing his defence, with the results of investigations carried out throughout the proceedings (...). The issue of adequacy of time and facilities afforded to an accused must be assessed in the light of the circumstances of each particular case (...).

81. Failure to disclose to the defence material evidence which contains such particulars as could enable the accused to exonerate himself or have his sentence reduced would constitute a refusal of facilities necessary for the preparation of the defence, and therefore a violation of the right guaranteed in Article 6 § 3 (b) of the Convention (...). The accused may, however, be expected to give specific reasons for his request (...) and the domestic courts are entitled to examine the validity of these reasons (...).”

7.7.3

Waar het gaat om het voegen van stukken bij de processtukken en het verkrijgen van inzage in stukken, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 28 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:900 onder meer het volgende overwogen:

“Maatstaf bij de beoordeling van een verzoek tot voeging van stukken bij de processtukken is op grond van artikel 315 lid 1 Sv in verbinding met artikel 415 Sv of de noodzaak van het verzochte is gebleken. Bij het nemen van zijn beslissing hierover moet de rechter in aanmerking nemen dat op grond van artikel 149a lid 2 Sv in beginsel alle stukken aan het dossier dienen te worden toegevoegd die voor de ter terechtzitting door hem te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn. Het gaat hierbij dus om de relevantie van die stukken. (Vgl. HR 16 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:218.)

De verdediging kan – mede gelet op het in artikel 6 lid 3, aanhef en onder b, EVRM gewaarborgde recht van de verdachte om te beschikken over de tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging en met het oog op het doen van een verzoek tot het voegen van stukken aan het dossier – een gemotiveerd verzoek doen tot het verkrijgen van inzage in specifiek omschreven stukken. Tijdens het vooronderzoek kan een dergelijk verzoek worden gedaan overeenkomstig de in artikel 34 leden 2-4 Sv geregelde procedure. Na aanvang van het onderzoek ter terechtzitting beslist de zittingsrechter – zo nodig op basis van de bevindingen van nader onderzoek dat door een ander dan de zittingsrechter, bijvoorbeeld de rechter-commissaris, is verricht naar de aard en de inhoud van de betreffende stukken en gegevens – of en zo ja, in welke mate en op welke wijze, die inzage kan worden toegestaan.”

In aanvulling hierop merkt de Hoge Raad nog het volgende op. Voor de beoordeling of een verzoek van de verdediging tot het voegen van stukken bij de processtukken voldoende is onderbouwd, is mede van belang of en, zo ja, op welke wijze door het openbaar ministerie al faciliteiten aan de verdediging zijn geboden om de in de zaak beschikbare digitale databestanden te raadplegen. Waar het gaat om de beoordeling door de rechter-commissaris op grond van artikel 34 lid 4 Sv of om de uitvoering door de rechter-commissaris van het door de zittingsrechter gelaste nadere onderzoek, staat geen rechtsregel eraan in de weg dat, in het geval dat voor het raadplegen of onderzoeken van grote digitale databestanden specifieke technische kennis is vereist, de rechter-commissaris zich laat bijstaan door een op dat terrein deskundige persoon.

7.7.4

Bij de beoordeling van zowel verzoeken tot het voegen van stukken bij de processtukken als verzoeken tot het verkrijgen van inzage in specifiek omschreven stukken, is onder meer van belang in hoeverre die stukken relevant (kunnen) zijn voor de door de rechter te nemen beslissingen. Voor zover dergelijke verzoeken verband houden met de wijze waarop het onderzoek is verlopen dat is uitgevoerd door en onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten, kan de rechter acht slaan op wat onder 6.3-6.16 is overwogen over de toetsing van de rechtmatigheid van de verkrijging van de onderzoeksresultaten en van de betrouwbaarheid van die resultaten, en de beoordelingsruimte die de Nederlandse strafrechter daarbij heeft. Als een verzoek tot het voegen van stukken bij de processtukken dan wel tot het verkrijgen van inzage verband houdt met (de onderbouwing van) een verweer op een punt waarover de Nederlandse strafrechter geen oordeel toekomt, zal er in de regel geen grond voor toewijzing van dat verzoek bestaan. Daarnaast vloeit uit het vorenstaande voort dat zo’n verzoek moet worden onderbouwd, waarbij die onderbouwing moet zien op het belang van de voeging dan wel de inzage in het licht van de beslissingen die in de strafzaak kunnen en moeten worden genomen.”

4.Beoordeling van het derde cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek van de verdediging tot aanhouding van de zaak in afwachting van de beantwoording door de Hoge Raad van door de rechtbank Noord-Nederland gestelde prejudiciële vragen.

4.2

De rechter kan in de omstandigheid dat een prejudiciële vraag is gesteld aan de Hoge Raad in een andere strafzaak waarin eenzelfde rechtsvraag aan de orde is, aanleiding vinden om de verdere behandeling te schorsen totdat de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan. Die rechter is daartoe echter niet verplicht. Het is aan de rechter om een beslissing te nemen over het schorsen van de verdere behandeling in het licht van de belangen die in de betreffende zaak aan de orde zijn. (Vgl. HR 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913, rechtsoverweging 3.6.)

4.3

Het hof heeft het in het cassatiemiddel bedoelde verzoek afgewezen op de gronden dat – kort gezegd – geen rechtsregel dwingt tot het aanhouden van de behandeling van de zaak omdat er in een andere strafzaak prejudiciële vragen zijn gesteld aan de Hoge Raad, en het hof zich voldoende voorgelicht en in staat acht om een beslissing te nemen over de toepassing en de reikwijdte van het vertrouwensbeginsel. Dit oordeel getuigt, gelet op wat onder 4.2 is overwogen, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

4.4

Het cassatiemiddel faalt.

5.Beoordeling van het vijfde cassatiemiddel

5.1

Het cassatiemiddel klaagt onder meer over het oordeel van het hof dat ten aanzien van de toetsing van de inzet van de interceptietool het vertrouwensbeginsel onverkort van toepassing is.

5.2.1

Het hof heeft onder meer het volgende vastgesteld. In Frankrijk liep een strafrechtelijk onderzoek naar het bedrijf EncroChat en de daaraan verbonden personen. In januari 2020 heeft de Franse rechter toestemming gegeven om een interceptietool te installeren op de voor EncroChat-communicatie gebruikte server in Roubaix, Frankrijk. Deze tool is ontwikkeld door de Franse Service Technique National de Captation Judiciaire. Door installatie en activatie van deze tool werd een kopie van de op de server aanwezige EncroChat-communicatie gemaakt en werd software geïnstalleerd die bewerkstelligde dat op EncroChat-toestellen lopende communicatie werd doorgezonden naar een door de Franse politie beheerde server. In de periode van 1 april 2020 tot en met 20 juni 2020 is ‘live’ informatie van EncroChat-telefoons verzameld, ook van EncroChat-telefoons die zich in Nederland bevonden. Nederlandse opsporingsambtenaren hebben bij deze implementatie en activering van de interceptietool niet enige concrete opsporingshandeling verricht in Frankrijk, ook niet in samenwerking met de Franse opsporingsautoriteiten. De interceptietool is, op basis van Franse wettelijke bevoegdheden, ingezet door de Franse autoriteiten op Frans grondgebied.
Verder heeft het hof vastgesteld dat zowel het kopiëren van EncroChat-gegevens vanaf de server van EncroChat als het ‘live’ onderscheppen en kopiëren van EncroChat-telefoondata plaatsvond door de Franse politie in en vanuit Frankrijk. Er zijn geen aanwijzingen dat Nederland het gebruik van de Franse bevoegdheid heeft geïnitieerd of daarom heeft verzocht met het oog op het instellen van strafrechtelijke onderzoeken in Nederland.

5.2.2

Deze vaststellingen komen erop neer dat de inzet van de interceptietool plaatsvond onder verantwoordelijkheid van de Franse en dus buitenlandse autoriteiten. Het daarop gebaseerde oordeel van het hof dat ten aanzien van de toetsing van de inzet van de interceptietool het vertrouwensbeginsel van toepassing is – zodat het niet aan de Nederlandse rechter is om te toetsen of de wijze waarop die inzet heeft plaatsgevonden strookt met de rechtsregels die daarvoor gelden in Frankrijk – getuigt, gelet op wat in de onder 3 weergegeven beslissing van de Hoge Raad is overwogen, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat de inzet van de interceptietool meebracht dat ook gegevens van EncroChat-toestellen die zich op het moment van interceptie in Nederland bevonden, werden verzameld en gekopieerd, leidt daarbij niet tot een ander oordeel. Die omstandigheid doet er immers niet aan af dat de inzet van de interceptietool, met het daaropvolgende onderscheppen en kopiëren van data en het vervolgens delen van die data met de Nederlandse politie, plaatsvond in en vanuit Frankrijk, terwijl die omstandigheid ook niet met zich brengt dat de verantwoordelijkheid voor de inzet van de interceptietool overgaat naar of mede komt te liggen bij de autoriteiten van het land waar een gebruiker van het toestel zich op dat moment bevindt. Ook artikel 31 Richtlijn 2014/41/EU geeft geen aanleiding hierover anders te oordelen (vgl. rechtsoverweging 6.23 in de onder 3 weergegeven beslissing van de Hoge Raad).

5.3

Het cassatiemiddel faalt in zoverre.

6.Beoordeling van het zesde en het zevende cassatiemiddel

6.1

Het zesde cassatiemiddel klaagt onder meer over het oordeel van het hof dat geen sprake is van enig vormverzuim dan wel enige onrechtmatigheid in onderzoek 26Lemont. Het zevende cassatiemiddel klaagt over het oordeel van het hof dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

6.2.1

Het hof heeft geoordeeld dat niet sprake is van “enig vormverzuim dan wel enige onrechtmatigheid in onderzoek 26Lemont”. Het hof heeft daarbij overwogen dat, nu geen sprake is van een vormverzuim of onrechtmatigheid, het hof niet zou hoeven toekomen aan de bespreking van het zogenoemde vertrouwensbeginsel. Het hof heeft daarmee, voor zover het gaat om het onderzoek dat onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten is uitgevoerd, een beoordelingskader aangelegd dat niet (volledig) in overeenstemming is met wat in de onder 3 weergegeven beslissing van de Hoge Raad is uiteengezet. Voor onderzoek dat onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten is uitgevoerd, geldt namelijk dat het vertrouwensbeginsel met zich brengt dat de beslissingen van de buitenlandse autoriteiten die aan het verrichte onderzoek ten grondslag liggen, worden gerespecteerd en dat ervan wordt uitgegaan dat het onderzoek rechtmatig is verricht. Een beoordeling of zich bij dat onderzoek een vormverzuim of onrechtmatigheid heeft voorgedaan, blijft daarbij dus achterwege. Dat is uitsluitend anders als in het betreffende land onherroepelijk is komen vast te staan dat het onderzoek niet in overeenstemming met de daarvoor geldende rechtsregels is verricht. De rechter besteedt verder alleen aandacht aan de wijze waarop de resultaten van het onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten verrichte onderzoek zijn verkregen, als die wijze van verkrijging van belang is voor de beoordeling of het gebruik voor het bewijs van deze resultaten in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces.

6.2.2

Waar het gaat om de inzet en het plaatsen van de interceptietool en daarmee het verkrijgen van de EncroChat-data, volgt uit de vaststellingen van het hof dat een en ander plaatsvond onder verantwoordelijkheid van de Franse en dus buitenlandse autoriteiten en dat in Frankrijk niet onherroepelijk is komen vast te staan dat de inzet en het plaatsen van de interceptietool niet in overeenstemming met de daarvoor geldende rechtsregels heeft plaatsgevonden. Aan het hof kwam daarom geen oordeel toe of zich een vormverzuim of onrechtmatigheid heeft voorgedaan bij die verkrijging van de EncroChat-data. Dat brengt echter niet met zich dat de beslissing die het hof heeft genomen op het – tot bewijsuitsluiting strekkende – verweer dat is gevoerd over de rechtmatigheid van deze verkrijging van de EncroChat-data, onjuist of onbegrijpelijk is. Gelet op de zojuist genoemde vaststellingen en in aanmerking genomen wat het vertrouwensbeginsel met zich brengt, heeft het hof dat verweer terecht verworpen.

6.2.3

Het hof heeft verder geoordeeld dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Bij dat oordeel heeft het hof onder meer betrokken dat de EncroChat-dataset die betrekking heeft op deze zaak, woordelijk uitgewerkt in het dossier is gevoegd en dat de verdachte van de inhoud daarvan kennis heeft kunnen nemen en zich daartegen heeft kunnen verdedigen. Dit oordeel van het hof getuigt, gelet op wat in de onder 3 weergegeven beslissing van de Hoge Raad is overwogen, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Dat technische informatie over de inzet van de interceptietool van EncroChat niet in het dossier is gevoegd, leidt niet tot een ander oordeel. De betreffende stukken houden immers verband met (de onderbouwing van) het verweer over de rechtmatigheid van de toepassing van het onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten verrichte onderzoek en dus met een verweer op een punt waarover de Nederlandse strafrechter geen oordeel toekomt, zodat deze stukken niet relevant (konden) zijn voor de door het hof te nemen beslissingen. Aan het oordeel van het hof dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces, staat ook niet in de weg dat het hof het verzoek van de verdediging tot het verstrekken van een afschrift van de integrale dataset uit onderzoek 26Lemont heeft afgewezen. Het hof heeft immers – niet onbegrijpelijk – aan deze afwijzing ten grondslag gelegd dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom deze integrale dataset, die bestaat uit berichten van duizenden EncroChat-gebruikers, kan bijdragen aan de beantwoording van de vragen van artikel 348 en 350 Sv in deze zaak, nog daargelaten dat de voeging van deze data in dit geval een ontoelaatbare inbreuk op artikel 8 EVRM zou betekenen ten opzichte van de andere gebruikers.

6.3

De cassatiemiddelen zijn in zoverre tevergeefs voorgesteld.

7.Beoordeling van het twaalfde cassatiemiddel

7.1

Het cassatiemiddel klaagt onder meer over de kwalificatie van het onder 7 bewezenverklaarde.

7.2.1

Aan de verdachte is onder 7 tenlastegelegd dat:

“hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 27 maart 2020 tot en met 10 juni 2020 te ‘s-Gravenhage en/of te Rotterdam en/of te Rijswijk en/of elders in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen, althans alleen, (telkens) voorwerpen, te weten (een) geldbedrag(en) van Euro 102.500 en/of Euro 11.000 heeft verworven, voorhanden gehad, overgedragen en/of omgezet naar Bitcoins en/of (een) geldbedrag(en) van 20.000 Euro, in elk geval een of meer geldbedrag(en) heeft verworven, voorhanden gehad, overgedragen terwijl hij wist althans redelijkerwijs moest vermoeden, dat dat/die geldbedrag (en) en/of bitcoins geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf en/of van witwassen een gewoonte heeft/hebben gemaakt.”

7.2.2

Daarvan is bewezenverklaard dat:

“hij op tijdstippen in de periode van 4 april tot en met 7 april 2020 in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander, geldbedragen van Euro 102.500 heeft voorhanden gehad en Euro 11.000 heeft voorhanden gehad, en omgezet naar Bitcoins en een geldbedrag van 20.000 Euro, heeft voorhanden gehad, terwijl hij wist dat die geldbedragen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf.”

7.2.3

Ten aanzien van de bedragen van € 102.500 en € 20.000 heeft het hof het onder 7 bewezenverklaarde niet strafbaar verklaard en de verdachte ter zake daarvan ontslagen van alle rechtsvervolging. Het hof heeft het onder 7 bewezenverklaarde met betrekking tot het bedrag van € 11.000 gekwalificeerd als “witwassen”.

7.2.4

Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van 57 maanden. Het hof heeft in zijn strafmotivering onder meer het volgende overwogen:

“Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

Ernst van de feiten

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan de handel in verschillende soorten harddrugs en het treffen van voorbereidingshandelingen voor de handel, bereiding en uitvoer van harddrugs. De verdachte heeft in deze handel, waarin zeer grote hoeveelheden verschillende soorten harddrugs omgingen, een belangrijke rol vervuld. Het is algemeen bekend dat de handel in harddrugs vergezeld gaat met verschillende andere vormen van criminaliteit en overlast, hetgeen ontwrichtend is voor de samenleving. De verdachte heeft hier kennelijk geen boodschap aan gehad en enkel oog gehad voor zijn eigen financiële gewin.

Daarnaast heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan de handel in vuurwapens waarin hij een makelaarsfunctie heeft vervuld.

Vuurwapens vormen op zichzelf beschouwd een groot gevaar en een aanzienlijke bedreiging voor de samenleving. De gevolgen van het gebruik van vuurwapens zijn over het algemeen desastreus. Ook als geen lichamelijk ernstig of dodelijk letsel wordt toegebracht, veroorzaken vuurwapens maatschappij-ontwrichtende gevoelens van angst en onveiligheid. Het hof acht het zeer kwalijk dat de verdachte zich bij zijn handelen niet laat afschrikken door opmerkingen als: “een vriend van mij heeft problemen, hij heeft nu een wapen nodig” en “als er iets mee gebeurt, dan hoor je dat wel op tv”. Sterker nog, nog geen anderhalf uur later heeft de verdachte geregeld dat er iemand met een wapen onderweg is naar de klant.

Ook heeft de verdachte twee vuurwapens in bezit gehad. Deze wapens lagen in de woning waar ook zijn drie (grotendeels minderjarige) kinderen wonen en waar één van die wapens in de slaapkamer voor het grijpen lag. Het hof rekent de verdachte dat zwaar aan.

Voorts heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan het witwassen van diverse geldbedragen. Door opbrengsten van misdrijven aan het zicht van justitie te onttrekken, wordt de integriteit van het financiële en economische verkeer aangetast. Bovendien bevordert het handelen van de verdachte het plegen van delicten omdat zonder het verschaffen van een schijnbaar legale herkomst van criminele gelden, het genereren van illegale winsten een stuk minder lucratief zou zijn.

Persoonlijke omstandigheden

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel justitiële documentatie d.d. 24 november 2022, waaruit blijkt de verdachte niet recentelijk is veroordeeld voor soortgelijke feiten.

Ofschoon in beginsel een gevangenisstraf als door de rechtbank opgelegd passend en geboden is, heeft het hof meegewogen dat een gevangenisstraf voor de verdachte, door zijn vele en reële fysieke klachten, substantieel zwaar is. Dat heeft het hof ertoe gebracht om een iets lagere straf op te leggen dan de rechtbank.

Gelet op het, onder de verdachte in beslag genomen, verbeurd te verklaren geldbedrag, ziet het hof anders dan de rechtbank geen reden om naast de gevangenisstraf, een geldboete op te leggen.

Straf

Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke, gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.”

7.3.1

Het onder 7 bewezenverklaarde is door het hof met betrekking tot het bedrag van € 11.000 gekwalificeerd als “witwassen”. Gelet op de bewezenverklaring had het echter moeten worden gekwalificeerd als “medeplegen van witwassen”. Daarover klaagt het cassatiemiddel terecht.

7.3.2

Gelet op de door het hof opgelegde straf en de motivering moet worden aangenomen dat het hof, als het bij de straftoemeting van een juiste kwalificatie van feit 7 zou zijn uitgegaan, niet een lagere straf zou hebben opgelegd. Daarbij is van belang dat de juiste kwalificatie van het onder 7 bewezenverklaarde niet leidt tot een lager maximum van de voor de bewezenverklaarde feiten op te leggen straf. De Hoge Raad volstaat daarom met het verbeterd lezen van de kwalificatie van het onder 7 bewezenverklaarde. Het cassatiemiddel leidt niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak op dit punt.

8.Beoordeling van het elfde cassatiemiddel

8.1

Het cassatiemiddel klaagt dat het hof heeft verzuimd artikel 10a van de Opiumwet te vermelden als wettelijk voorschrift waarop de strafoplegging onder meer berust.

8.2.1

Artikel 358 lid 4 Sv bepaalt dat, als een straf of maatregel wordt opgelegd, de uitspraak de wettelijke voorschriften vermeldt waarop deze is gegrond. Als deze vermelding ontbreekt in de uitspraak, is sprake van een evidente vergissing en kan de uitspraak verbeterd worden gelezen. Daarom ontbreekt voldoende belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak. (Vgl. HR 11 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0146, rechtsoverwegingen 2.2.2-2.2.3.)

8.2.2

Het cassatiemiddel klaagt terecht dat het hof heeft verzuimd artikel 10a Opiumwet te vermelden als wettelijk voorschrift waarop de strafoplegging onder meer berust. De Hoge Raad leest de bestreden uitspraak in zoverre verbeterd. Het cassatiemiddel leidt niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak op dit punt.

9.Beoordeling van de cassatiemiddelen voor het overige

De Hoge Raad heeft ook de overige klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk – mede gelet op wat al in de onder 3 weergegeven beslissing van de Hoge Raad is overwogen – niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

10.Verzoeken tot het stellen van vragen

10.1

In de schriftuur worden verzoeken gedaan tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie). Voor zover de in de cassatieschriftuur opgeworpen vragen relevant zijn voor de uitkomst van het geschil, kan het voorleggen van die vragen aan het Hof van Justitie achterwege blijven omdat deze kunnen worden beantwoord aan de hand van de rechtspraak van het Hof van Justitie dan wel geen twijfel kan bestaan over de wijze waarop deze vragen over de betrokken Unierechtelijke rechtsregel moeten worden opgelost. De Hoge Raad verwijst hierbij naar zijn onder 3 weergegeven beslissing, waarin de Hoge Raad – mede op grond van rechtspraak van het Hof van Justitie –uitleg heeft gegeven over onder meer het (eventuele) belang van Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie), en van Richtlijn (EU) 2016/680 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen, en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van kaderbesluit 2008/977/JBZ van de Raad.

10.2

De Hoge Raad ziet verder geen aanleiding om het Europees hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) te verzoeken advies uit te brengen over principiële vragen inzake de uitlegging of toepassing van de rechten en vrijheden die zijn omschreven in het EVRM of de protocollen daarbij, zoals in de schriftuur wordt verzocht. Naar aanleiding van de namens de verdachte ingediende reactie op de conclusie van de advocaat-generaal merkt de Hoge Raad nog op dat ook de uitspraak van het EHRM van 26 september 2023, nr. 15669/20 (Yüksel Yalçinkaya/Turkije) in relatie tot de bestreden uitspraak geen aanleiding geeft tot het doen van zo’n verzoek. De door het EHRM in overwegingen 306-308 van die uitspraak uiteengezette “general principles” zijn al betrokken in de onder 3 weergegeven beslissing van de Hoge Raad. De in cassatie voorliggende zaak verschilt bovendien sterk van de zaak die aan de orde was in deze uitspraak van het EHRM van 26 september 2023, nr. 15669/20 (Yüksel Yalçinkaya/Turkije). Daarin ging het immers – kort gezegd – om een veroordeling van de klager op grond van het gebruik dat hij maakte van een specifieke applicatie voor cryptocommunicatie, en de mogelijkheden om in dat verband de authenticiteit en de integriteit van het bewijs voor dat gebruik te betwisten. Bewijsvergaring onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten was daarbij niet aan de orde.

11.Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president M.J. Borgers als voorzitter, en de raadsheren T. Kooijmans en F. Posthumus, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
13 februari 2024.

Toepassing van het vertrouwensbeginsel bij de inzet van een interceptietool door Franse autoriteiten in de context van de EncroChat-zaak

Uitspraak

1.Procesverloop in cassatie

3.De prejudiciële beslissing van de Hoge Raad

4.Beoordeling van het derde cassatiemiddel

5.Beoordeling van het vijfde cassatiemiddel

6.Beoordeling van het zesde en het zevende cassatiemiddel

7.Beoordeling van het twaalfde cassatiemiddel

8.Beoordeling van het elfde cassatiemiddel

9.Beoordeling van de cassatiemiddelen voor het overige

10.Verzoeken tot het stellen van vragen

11.Beslissing