3.Juridische context en de inhoud van de prejudiciële vragen
Zoals hiervoor aangegeven, heeft de rechtbank naar aanleiding van hetgeen uit het dossier, het onderzoek ter terechtzitting en de correspondentie van raadslieden en het Openbaar Ministerie naar voren is gekomen, vragen over de toepassing van het interstatelijke vertrouwensbeginsel en in het bijzonder de vraag welk kader in dat verband bij de beoordeling van onderzoekswensen van de verdediging gehanteerd dient te worden.
De rechtbank zal een aantal door de verdediging voorgestelde vragen combineren en herformuleren. Ook zal zij een aantal door de verdediging gesuggereerde vragen niet als prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voorleggen, omdat zij dit in het kader van de rechtsontwikkeling niet noodzakelijk acht.
De rechtbank komt aldus tot de volgende vragen:
Interstatelijke vertrouwensbeginsel
In de beslissing van de Hoge Raad van 5-10-2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629 heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen: ‘4.4.1.
Ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels (vgl. HR 18 mei 1999, NJ 2000/107).
Het vertrouwen dat de tot het EVRM toegetreden staat de bepalingen van dat verdrag eerbiedigt en dat de verdachte in geval van schending van enig ander recht dan zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM dat hem in dat verdrag is toegekend, het recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel als bedoeld in art. 13 EVRM voor een instantie van die staat brengt voorts mee dat niet ten toets staat van de Nederlandse strafrechter of in het recht van het desbetreffende buitenland al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de door de verrichte onderzoekshandelingen eventueel gemaakte inbreuk op het recht van de verdachte op respect voor zijn privéleven, zoals bedoeld in art. 8, eerste lid, EVRM, en of die inbreuk geacht kan worden noodzakelijk te zijn, zoals bedoeld in het tweede lid van die bepaling. Daarbij neemt de Hoge Raad tevens in aanmerking dat
(i)
gelet op de rechtspraak van het EHRM aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd (vgl. EHRM 12 mei 2000, nr. 35394/97, NJ 2002/180 (Khan tegen Verenigd Koninkrijk) en EHRM 25 september 2001, nr. 44787/98, NJ 2003/670 (P.G. en J.H. tegen Verenigd Koninkrijk) en
(ii)
het in de Nederlandse strafzaak niet ten toets staande buitenlandse recht van doorslaggevende betekenis is voor de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van een dergelijke inbreuk.’’
In deze zaak heeft de rechtbank over de toepassing van het interstatelijke vertrouwensbeginsel en in het bijzonder bij de vraag welk kader gehanteerd dient te worden bij de beoordeling van onderzoekswensen van de verdediging de volgende vragen:
1. Is het interstatelijke vertrouwensbeginsel zonder meer van toepassing op bewijs verkregen door de inzet van een opsporingsmiddel in het buitenland, in het kader van een JIT waarbij Nederland partner is?
- Meer in het algemeen: op welke wijze speelt de (mate en intensiteit van) (juridische en/of feitelijke) samenwerking tussen Nederland en (een) andere EU-lidsta(a)ten bij grensoverschrijdende (digitale) opsporing en interceptie een rol bij de beoordeling van een beroep op het interstatelijke vertrouwensbeginsel?
- In hoeverre is in de situatie waarin sprake is van een Joint Investigation Team voor de toepassing van het interstatelijke vertrouwensbeginsel van belang dat de onderzoeksresultaten uit het buitenland verkregen zijn in een ander onderzoek (26Lemont en/of 26Argus) dan het onderzoek waar de rechtbank een oordeel in dient te geven (het onderzoek Shifter)?
- Kan daarbij een rol spelen dat de startinformatie in het onderzoek Shifter afkomstig is uit de onderzoeken 26Lemont en 26Argus en/of dat de resultaten uit de onderzoeken 26Lemont en 26Argus van bepalende invloed zijn geweest voor het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de vervolging van de verdachten in de zaak Shifter?
2. Geldt het interstatelijke vertrouwensbeginsel (onverkort) als, zoals in de zaak Shifter, de gebruikers van de telecommunicatiediensten waarvan gegevens worden onderschept zich (steeds) op Nederlands grondgebied gebied bevinden, terwijl de interceptie en/of het veiligstellen van gegevens in/vanuit een andere EU-lidstaat plaatsvindt?
3. Is voor de interceptie en/of het veiligstellen van gegevens in/vanuit het buitenland van telecomgegevens waarvan duidelijk is dat de gebruikers van de telecomdiensten zich (ook) op Nederlands grondgebied bevinden een machtiging van een Nederlandse rechter vereist?
4. Indien dit het geval is, kan dan 126uba, 126nba Sv of enig ander wetsartikel als grondslag voor een dergelijke machtiging dienen?
4. Hoe verhoudt het internationale vertrouwensbeginsel zich tot het equality of arms- beginsel dat volgt uit artikel 6 EVRM en de mogelijkheden voor de verdediging om de rechtmatigheid van het bewijsgaringsproces te kunnen onderzoeken, meer in het bijzonder in de zaak Shifter de verzoeken
van de verdediging om stukken aan het dossier toe te voegen met betrekking tot het bewijsgaringsproces in het buitenland en stukken met betrekking tot de Joint Investigation Teams?
- Brengt het beginsel van equality of arms mee dat ook in procedures waarin sprake is van grensoverschrijdende (digitale) opsporing en internationale samenwerking tussen EU-lidstaten kennisname van en inzicht in het buitenlandse digitale bewijsgaringsproces gegeven dient te worden door de vervolgende autoriteiten of kan van de verdediging eerst worden verlangd dat zij concrete aanknopingspunten of sterke aanwijzingen naar voren brengt dat sprake zou zijn van een vormverzuim voordat verzoeken om nadere stukken aan het dossier toe te voegen gehonoreerd kunnen worden?
- Hoe verhoudt het internationale vertrouwensbeginsel zich tot de verantwoordelijkheid die iedere lidstaat van het EVRM heeft om de uit dat verdrag voortvloeiende rechten te waarborgen, waaronder het beginsel van equality of arms?
- Is daarbij in dit geval van belang dat de onderzoeksresultaten uit het buitenland verkregen zijn in een ander onderzoek (26Lemont en/of 26Argus) dan het onderzoek waar de rechtbank een oordeel dient te geven (het onderzoek Shifter)
- Kan daarbij in dit geval een rol spelen dat de startinformatie in het onderzoek Shifter afkomstig is uit de onderzoeken 26Lemont en 26Argus en/of dat de resultaten uit de onderzoeken 26Lemont en 26Argus van bepalende invloed zijn geweest voor het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de vervolging van de verdachten in de zaak Shifter?
- In hoeverre kan daarbij van de verdediging worden verlangd dat zij concrete aanknopingspunten naar voren brengt dat sprake zou zijn van een vormverzuim of mag daarbij van het Openbaar Ministerie worden verlangd dat eerst de relevante stukken ter beoordeling daarvan worden ingebracht?
5. Zijn, indien het interstatelijke vertrouwensbeginsel niet onverkort geldt, (mogelijke) gebreken bij het bewijsgaringsproces en de interceptie en/of het veiligstellen van gegevens vanuit het buitenland ‘afgedekt’ door de door de machtigingen van de rechters-commissarissen, zoals de machtiging van de rechter-commissaris te Rotterdam d.d. 27 maart 2020 en de machtigingen van de rechters- commissarissen te Amsterdam d.d. 7 en 11 februari 2021 (en de eventuele vervolgmachtigingen)?
6. Als er sterke aanwijzingen zijn dat gebreken kleven aan het buitenlandse opsporingsonderzoek, in het licht van uitspraken van het land waar dat opsporingsonderzoek plaatsvindt, wat zijn dan de consequenties voor de toepassing van het interstatelijke vertrouwensbeginsel?
7. In hoeverre en naar welke maatstaven dient de Nederlandse strafrechter daar dan nader onderzoek naar te (laten) verrichten?
Bewaren en gebruiken van gegevens
7. Is een wettelijke grondslag vereist voor het bewaren en gebruiken van de metadata en communicatie van gebruikers van een elektronische communicatiedienst door de Nederlandse autoriteiten, ten behoeve van de opsporing en vervolging van strafbare feiten, als deze is verkregen van een andere lidstaat, nadat die andere lidstaat deze data heeft geïntercepteerd?
- Zo ja, wat is de wettelijke grondslag hiervoor en is daarbij van belang of er sprake is van een concrete verdenking ten aanzien van één van deze gebruikers?
- Onder welke voorwaarden kunnen deze gegevens worden gebruikt en is daartoe een machtiging van de rechter-commissaris vereist?
De rechtbank is van oordeel dat een antwoord op voornoemde vragen nodig is om te beslissen in de zaken van de verdachten in het onderzoek Shifter en dat sprake is van een zaaksoverstijgend belang, zoals omschreven in artikel 553 Sv, ten aanzien van de hierboven geformuleerde prejudiciële vragen. Hierbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat inmiddels bij meerdere rechtbanken en gerechtshoven zaken zijn aangebracht, waarin de verdenking is voortgekomen uit in het buitenland verricht onderzoek met betrekking tot EncoChat, SkyECC of andere telecomaanbieders. In deze zaken worden door de verdediging veelal dezelfde verweren gevoerd als in de zaak Shifter. Deze verweren hebben vaak de strekking dat de verdedigingsrechten door de door het Openbaar Ministerie gehanteerde werkwijze in deze onderzoeken onvoldoende tot hun recht kunnen komen. Zowel in de literatuur als in de rechtspraak bestaat geen overeenstemming over hoe deze onderzoekswensen beoordeeld dienen te worden.
27Gelet hierop is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van een zaaksoverstijgend belang om antwoord te krijgen op de gestelde vragen.
Stelt in de zaak Shifter, met verdachten [verdachte 1] , [verdachte 2] en [verdachte 3] , over de toepassing van het interstatelijke vertrouwensbeginsel en in het bijzonder bij de vraag welk kader gehanteerd dient te worden bij de beoordeling van onderzoekswensen van de verdediging de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad:
Interstatelijke vertrouwensbeginsel
1. Is het interstatelijke vertrouwensbeginsel zonder meer van toepassing op bewijs verkregen door de inzet van een opsporingsmiddel in het buitenland, in het kader van een JIT waarbij Nederland partner is?
- Meer in het algemeen: op welke wijze speelt de (mate en intensiteit van) (juridische en/of feitelijke) samenwerking tussen Nederland en (een) andere EU-lidsta(a)ten bij grensoverschrijdende (digitale) opsporing en interceptie een rol bij de beoordeling van een beroep op het interstatelijke vertrouwensbeginsel?
- In hoeverre is in de situatie waarin sprake is van een Joint Investigation Team voor de toepassing van het interstatelijke vertrouwensbeginsel van belang dat de onderzoeksresultaten uit het buitenland verkregen zijn in een ander onderzoek (26Lemont en/of 26Argus) dan het onderzoek waar de rechtbank een oordeel in dient te geven (het onderzoek Shifter)?
- Kan daarbij een rol spelen dat de startinformatie in het onderzoek Shifter afkomstig is uit de onderzoeken 26Lemont en 26Argus en/of dat de resultaten uit de onderzoeken 26Lemont en 26Argus van bepalende invloed zijn geweest voor het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de vervolging van de verdachten in de zaak Shifter?
2. Geldt het interstatelijke vertrouwensbeginsel (onverkort) als, zoals in de zaak Shifter, de gebruikers van de telecommunicatiediensten waarvan gegevens worden onderschept zich (steeds) op Nederlands grondgebied gebied bevinden, terwijl de interceptie en/of het veiligstellen van gegevens in/vanuit een andere EU-lidstaat plaatsvindt?
3. Is voor de interceptie en/of het veiligstellen van gegevens in/vanuit het buitenland van telecomgegevens waarvan duidelijk is dat de gebruikers van de telecomdiensten zich (ook) op Nederlands grondgebied bevinden een machtiging van een Nederlandse rechter vereist?
4. Indien dit het geval is, kan dan 126uba, 126nba Sv of enig ander wetsartikel als grondslag voor een dergelijke machtiging dienen?
4. Hoe verhoudt het internationale vertrouwensbeginsel zich tot het equality of arms- beginsel dat volgt uit artikel 6 EVRM en de mogelijkheden voor de verdediging om de rechtmatigheid van het bewijsgaringsproces te kunnen onderzoeken, meer in het bijzonder in de zaak Shifter de verzoeken van de verdediging om stukken aan het dossier toe te voegen met betrekking tot het bewijsgaringsproces in het buitenland en stukken met betrekking tot de Joint Investigation Teams?
- Brengt het beginsel van equality of arms mee dat ook in procedures waarin sprake is van grensoverschrijdende (digitale) opsporing en internationale samenwerking tussen EU-lidstaten kennisname van en inzicht in het buitenlandse digitale bewijsgaringsproces gegeven dient te worden door de vervolgende autoriteiten of kan van de verdediging eerst worden verlangd dat zij concrete aanknopingspunten of sterke aanwijzingen naar voren brengt dat sprake zou zijn van een vormverzuim voordat verzoeken om nadere stukken aan het dossier toe te voegen gehonoreerd kunnen worden?
- Hoe verhoudt het internationale vertrouwensbeginsel zich tot de verantwoordelijkheid die iedere lidstaat van het EVRM heeft om de uit dat verdrag voortvloeiende rechten te waarborgen, waaronder het beginsel van equality of arms?
- Is daarbij in dit geval van belang dat de onderzoeksresultaten uit het buitenland verkregen zijn in een ander onderzoek (26Lemont en/of 26Argus) dan het onderzoek waar de rechtbank een oordeel dient te geven (het onderzoek Shifter)
- Kan daarbij in dit geval een rol spelen dat de startinformatie in het onderzoek Shifter afkomstig is uit de onderzoeken 26Lemont en 26Argus en/of dat de resultaten uit de onderzoeken 26Lemont en 26Argus van bepalende invloed zijn geweest voor het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de vervolging van de verdachten in de zaak Shifter?
- In hoeverre kan daarbij van de verdediging worden verlangd dat zij concrete aanknopingspunten naar voren brengt dat sprake zou zijn van een vormverzuim of mag daarbij van het Openbaar Ministerie worden verlangd dat eerst de relevante stukken ter beoordeling daarvan worden ingebracht?
5. Zijn, indien het interstatelijke vertrouwensbeginsel niet onverkort geldt, (mogelijke) gebreken bij het bewijsgaringsproces en de interceptie en/of het veiligstellen van gegevens vanuit het buitenland ‘afgedekt’ door de door de machtigingen van de rechters-commissarissen, zoals de machtiging van de rechter-commissaris te Rotterdam d.d. 27 maart 2020 en de machtigingen van de rechters- commissarissen te Amsterdam d.d. 7 en 11 februari 2021 (en de eventuele vervolgmachtigingen)?
6. Als er sterke aanwijzingen zijn dat gebreken kleven aan het buitenlandse opsporingsonderzoek, in het licht van uitspraken van het land waar dat opsporingsonderzoek plaatsvindt, wat zijn dan de consequenties voor de toepassing van het interstatelijke vertrouwensbeginsel?
7. In hoeverre en naar welke maatstaven dient de Nederlandse strafrechter daar dan nader onderzoek naar te (laten) verrichten?
Bewaren en gebruiken van gegevens
7. Is een wettelijke grondslag vereist voor het bewaren en gebruiken van de metadata en communicatie van gebruikers van een elektronische communicatiedienst door de Nederlandse autoriteiten, ten behoeve van de opsporing en vervolging van strafbare feiten, als deze is verkregen van een andere lidstaat, nadat die andere lidstaat deze data heeft geïntercepteerd?
- Zo ja, wat is de wettelijke grondslag hiervoor en is daarbij van belang of er sprake is van een concrete verdenking ten aanzien van één van deze gebruikers?
- Onder welke voorwaarden kunnen deze gegevens worden gebruikt en is daartoe een machtiging van de rechter-commissaris vereist?
Deze beslissing is op 19 december 2022 gegeven door mr. W.S. Sikkema, voorzitter,
mr. G.W.G. Wijnands en mr. B.F. Hammerle, rechters, bijgestaan door mr. A. Dijkstra, griffier.
1. Voor de volledigheid wordt verwezen naar de vindplaats van de betreffende informatie.
2 De genoemde pagina’s bevinden zich, tenzij anders is aangegeven, in het doorgenummerde proces- verbaal met dossiernummer 2020310399, gesloten op 17 februari 2022.
4 Pagina 56 e.v. en pagina 77 e.v.
5 Pagina 145 e.v. (bijlage bij brief op pagina 128 e.v.)
6 Pagina 56 e.v. (bijlage bij brief op pagina 77 e.v.)
8 Pagina 149 e.v. (bijlage bij brief op pagina 128 e.v.)
10 Pagina 169 e.v. (bijlage bij brief op pagina 128 e.v.).
13 Pagina 177 en 180 e.v.
14 Pagina 140 e.v. Een stuk waaruit de toestemming van de rechter-commissaris blijkt, bevindt zich niet in het dossier.
15 De informatie over SkyEcc is, tenzij anders is aangegeven, afkomstig uit het ongenummerde aanvullende proces-verbaal met stempel 14 oktober 2022, betreffende een brief van het Landelijk Parket van 2 juni 2022 met bijlagen, waaronder vertaalde Franse processtukken.
16 Bijlage 1 van voornoemd aanvullend proces-verbaal.
17 Bijlage 2 van voornoemd aanvullend proces-verbaal.
18 Laatste bijlage van voornoemd aanvullend proces-verbaal, bevattende een proces-verbaal van bevindingen ‘verwerking IP-tap, hash-waarde controle en technisch verloop onderzoek Werl’ van 2 juni 2022.
19 Bijlage 38 van voornoemd aanvullend proces-verbaal.
20 Bijlage 40 van voornoemd aanvullend proces-verbaal.
21 Laatste bijlage van voornoemd aanvullend proces-verbaal, bevattende een proces-verbaal van bevindingen ‘verwerking IP-tap, hash-waarde controle en technisch verloop onderzoek Werl’ van 2 juni 2022.
22 Proces-verbaal met dossiernummer 2020310399, gesloten op 17 februari 2022, pagina 247 e.v.
23 Proces-verbaal met dossiernummer 2020310399, gesloten op 17 februari 2022, pagina 260 e.v.
24 Proces-verbaal met dossiernummer 2020310399, gesloten op 17 februari 2022, pagina 239 e.v.
25 Proces-verbaal met dossiernummer 2020310399, gesloten op 17 februari 2022, pagina 271 e.v. en een proces-verbaal van bevindingen van de rechters-commissarissen van Rechtbank Amsterdam, pagina 239 e.v. De aanvullende toestemming bevindt zich niet in het dossier.
26 Proces-verbaal met dossiernummer 2020310399, gesloten op 17 februari 2022, pagina 270.
27 Zie bijvoorbeeld de uitspraak van Rechtbank Noord-Holland van 21 juni 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:5329 en de uitspraak van Rechtbank Amsterdam van 21 november 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:6800 en S.G.A.M. Adams, ‘Vertrouwen is goed, maar controle is beter. De interpretatie van het interstatelijke vertrouwensbeginsel door Nederlandse feitenrechter bij samenwerking tussen EVRM-lidstaten in het kader van internationale digitale rechtshulp in strafzaken en het beginsel van equality of arms’,DD2021/74.