Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
CIVIELE KAMER
Nummer23/00755
Datum8 november 2024
ARREST
In de zaak van
UNITED INTERNATIONAL BANK N.V.,
gevestigd in Curaçao,
EISERES tot cassatie,
hierna: UIB,
advocaten: N.T. Dempsey en B.T.M. van der Wiel,
tegen
1. ZOOMWEG ZEELAND COLDSTORE B.V.,
gevestigd te Kruiningen,
2. [Y],
wonende te [woonplaats],
3. [holding] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
4. ZZC BEHEER B.V.,
gevestigd te Kruiningen,
VERWEERDERS in cassatie,
hierna gezamenlijk: ZZC c.s.,
advocaat: P.A. Fruytier.
1.Procesverloop
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
a. het vonnis in de zaak C/10/517961/HA ZA 17-11 van de rechtbank Rotterdam van 7 november 2018;
b. het arrest in de zaak 200.253.246/02 van het gerechtshof Den Haag van 29 november 2022, verbeterd bij beslissing van 17 januari 2023.
UIB heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.
ZZC c.s. hebben een verweerschrift tot verwerping ingediend.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor UIB mede door C.J.D. Warren en voor ZZC c.s. mede door N. Thorborg.
De conclusie van de Advocaat-Generaal S.D. Lindenbergh strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.
De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.
2.Uitgangspunten en feiten
2.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) UIB heeft een financiering verstrekt aan Eastern Breeze Trading Limited (hierna: EBT), wier bedrijfsactiviteiten bestonden uit het exporteren van bananen vanuit Zuid-Amerika naar Europa. [directeur UIB] was directeur van UIB. [procuratiehouder EBT] was indirect aandeelhouder en procuratiehouder van EBT.
(ii) EBT heeft als verkoopagent VFI B.V. (hierna: VFI) ingeschakeld. [X] was feitelijk leidinggever van VFI; zijn echtgenote [SK] was indirect bestuurder van VFI.
(iii) ZZC exploiteert een koelopslagdepot voor fruit en groente. [Y] is indirect bestuurder van ZZC.
(iv) [Y] heeft [X] (eind 2011) geïntroduceerd bij [procuratiehouder EBT] als potentiële zakelijke relatie die voor de verkoop van bananen in Europa zou kunnen zorgdragen.
(v) ZZC zorgde in opdracht van VFI voor de inklaring, afdracht van invoerrechten, opslag en uitklaring van de bananen van EBT. ZZC werd steeds geïnstrueerd door VFI. Zij factureerde aan en werd betaald door VFI.
(vi) UIB en EBT hadden afgesproken dat de financiering door UIB van de bananenhandel door middel van factoring zou verlopen. Een factoringovereenkomst tussen UIB en EBT is echter pas op 24 mei 2012 ondertekend (hierna (ook): de factoringovereenkomst). Daaraan voorafgaand is de financiering door UIB op andere basis verleend.
(vii) Tot omstreeks eind mei 2012 vond facturering aan de Europese afnemers plaats door en op naam van VFI. VFI betaalde een gedeelte van de door haar van de afnemers ontvangen betalingen door aan EBT.
(viii) Vanaf omstreeks eind mei 2012 is EBT gebruik gaan maken van de door UIB geboden mogelijkheid van financiering door factoring. EBT zond pandaktes en afschriften van de, naar zeggen van VFI, aan de Europese afnemers verzonden facturen toe aan UIB. De aangeboden facturen waren op naam van EBT gesteld en vermeldden op de tussen UIB en EBT overeengekomen wijze steeds het voorgeschreven betaaladres van UIB. UIB heeft op basis van die facturen (aanvullend) krediet verleend aan EBT.
(ix) Achteraf is gebleken dat VFI de bananen in werkelijkheid steeds op eigen naam is blijven verkopen. VFI factureerde ook na mei 2012 steeds op eigen naam aan de afnemers, die aan VFI betaalden. Tegelijkertijd stelde VFI aan EBT ter doorgeleiding aan UIB valse facturen ter beschikking, die waren opgesteld conform de factoringovereenkomst (maar die VFI dus niet aan de daarop vermelde afnemers verzond).
(x) Bij herhaling heeft ZZC cocaïne aangetroffen tussen de bananen.
(xi) Omstreeks juli/augustus 2012 heeft [directeur UIB] [procuratiehouder EBT] en [X] erop aangesproken dat afnemers in strijd met hetgeen was afgesproken (nog steeds) niet betaalden op de rekening van UIB.
(xii) [X] heeft het uitblijven van betalingen gedurende enige tijd verklaard met de mededeling (aan [directeur UIB] en [procuratiehouder EBT]) dat de afnemers het nieuwe bankrekeningnummer nog niet in hun betalingssystemen hadden verwerkt.
(xiii) Op 30 augustus 2012 heeft UIB de financiering opgeschort. Vervolgens heeft EBT KPMG geïnstrueerd om een debiteurencontrole te doen.
(xiv) UIB en/of EBT hebben ZZC niet (formeel) op de hoogte gesteld van de factoringovereenkomst. EBT heeft op 7 september 2012 aan ZZC (wel) een e-mail gestuurd met (onder meer) als inhoud:
“We herewith inform you that monies paid by VFI to you are belonging to UIB (bank) following a factoring contract (…) VFI by doing so has violated its fiduciary duties as a collecting agent for EBT.”
(xv) In het kader van de debiteurencontrole zijn alle bij EBT bekende afnemers (door KPMG) aangeschreven. Hun is medegedeeld dat zij uitsluitend aan UIB bevrijdend konden betalen. Enkele afnemers hebben gereageerd. De strekking van die reacties was dat die afnemers nooit van EBT en UIB hadden gehoord en dat zij volgens hun administratie aan die partijen niets verschuldigd waren.
(xvi) Van de door UIB aan EBT verstrekte financiering was op dat moment € 6.408.685 nog niet afgelost. Daarvoor had EBT voor meer dan € 7.200.000 aan (grotendeels) valse facturen ter zake van verpande (grotendeels niet bestaande) vorderingen afgegeven aan UIB.
(xvii) EBT heeft tegenover UIB aansprakelijkheid erkend voor het onbetaald blijven van het niet afgeloste gedeelte van de financiering en voor de schade die UIB heeft geleden doordat zij (grotendeels) oninbare, non-existente vorderingen verpand heeft gekregen.
(xviii) EBT heeft haar bestaande en toekomstige vorderingsrechten op [X], [SK], VFI en SK Holding (hierna gezamenlijk ook: VFI c.s.) en ZZC c.s. aan UIB overgedragen.
2.2
UIB vordert in dit geding dat VFI c.s. en ZZC c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 7.400.594,--, te verminderen met de reeds ontvangen en eventueel nog te ontvangen betalingen.
De rechtbank [1] heeft de vorderingen jegens VFI c.s., die niet zijn verschenen, grotendeels toegewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen, kort weergegeven, dat evident is dat [X] een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens UIB. [X] heeft bewust onware en misleidende informatie verstrekt aan UIB, met het kennelijke doel om UIB ertoe te bewegen om op basis van valse facturen aanvullende financiering aan EBT te (blijven) verstrekken. Dat stelde VFI c.s. in staat om de bananenhandel te continueren en daaruit inkomsten ten behoeve van VFI c.s. te genereren, met (voorzienbaar) grote schade voor UIB tot gevolg.
De rechtbank heeft de vorderingen van UIB jegens ZZC c.s. afgewezen op de grond dat uit het door UIB gestelde en uit de overgelegde producties niet kan worden afgeleid dat ZZC c.s. kennis hadden van of betrokken waren bij het onrechtmatige handelen van VFI c.s.
2.3
Het hof [2] heeft het vonnis van de rechtbank in de procedure tussen UIB en ZZC c.s. bekrachtigd. Het heeft daartoe voor zover in cassatie van belang het volgende overwogen.
- aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 jo Pro 6:102 BW?
UIB stelt dat ZZC c.s. onrechtmatig hebben gehandeld doordat zij aan VFI de noodzakelijke hulp hebben geboden die VFI in staat heeft gesteld de factoringfraude te plegen. [Y] wist dat de handel in bananen een dekmantel was voor cocaïnesmokkel. Desondanks zijn ZZC c.s., logistieke diensten blijven verlenen aan VFI en hebben zij hun ketenpartners niet ingelicht over het vermoeden van cocaïnesmokkel.
Verder voert UIB aan dat ZZC c.s. moeten hebben begrepen dat [X] de zendingen bananen op onzakelijke wijze afhandelde en onrechtmatig op naam van VFI verkocht, aan welke handelwijze [Y] volgens UIB meewerkte; ZZC c.s. zijn deze handel blijven faciliteren om te voorkomen dat ZZC niet zelf de dupe zou worden van de voorzienbare insolventie van VFI, aldus UIB. (rov. 6.6)
Over de vraag of ZZC c.s. hun zorgplicht jegens UIB of EBT hebben geschonden, overweegt het hof als volgt. (rov. 6.7)
De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de aan ZZC c.s. gemaakte verwijten rusten op UIB. (rov. 6.9)
ZZC c.s. betwisten enige betrokkenheid te hebben gehad bij de verkoop van de bananen van EBT door VFI, anders dan als logistiek dienstverlener. (rov. 6.11)
Gelet op hetgeen door ZZC c.s. voor deze betwisting hebben aangevoerd heeft UIB haar stelling dat ZZC c.s. ook als verkoper betrokken is geweest bij de verkoop van de bananen van EBT door VFI onvoldoende onderbouwd. Ook de gesprekken van [Y] met [betrokkene 6] en [betrokkene 5] bieden geen voldoende steun voor het hier bedoelde verwijt. (rov. 6.12)
Over het verwijt van UIB dat [Y]/ZZC heeft geweten dat VFI de bananen van EBT verkocht onder de marktprijs overweegt het hof als volgt. (rov. 6.13)
[Y] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep nader toegelicht dat hem in zijn gesprekken in augustus/september 2019 met [betrokkene 5] en [betrokkene 6] de tijdlijn waarin de gebeurtenissen circa zeven jaar eerder, in 2012, hebben plaatsgehad niet steeds helder voor ogen heeft gestaan en dat het ZZC c.s. pas eind 2012 is gebleken dat de bananen door VFI niet tegen een juiste prijs waren verkocht. ZZC c.s. hebben al eerder betwist dat zij wisten voor welke prijzen VFI de bananen verkocht. Dat [Y] tijdens de gesprekken met [betrokkene 6] en [betrokkene 5] vanuit achteraf verkregen wetenschap had verklaard en daarbij de chronologie van de gebeurtenissen uit het oog had verloren, staat ook al in de schriftelijke verklaring van [betrokkene 8]. Tegen deze achtergrond heeft UIB haar stelling dat ZZC c.s. steeds heeft geweten, althans al veel eerder dan eind 2012 wist dat de bananen van EBT voor onzakelijke prijzen werden verkocht, niet voldoende onderbouwd. (rov. 6.14)
UIB verwijt ZZC c.s. voorts dat zij onrechtmatig hebben gehandeld jegens UIB of EBT, dan wel haar ketenpartners, omdat zij niet adequaat hebben gehandeld naar aanleiding van hun vermoeden dat de bananenhandel een dekmantel vormde voor drugssmokkel. (rov. 6.15)
Van iemand die deelneemt aan het maatschappelijke verkeer kan onder omstandigheden worden gevergd dat hij zich de gerechtvaardigde belangen van ketenpartners of contractueel betrokken derden aantrekt en deze waarschuwt voor criminele activiteiten in een handelsketen. De vraag of een dergelijke zorgplicht bestaat en is geschonden moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Over deze omstandigheden is het volgende naar voren gebracht. (rov. 6.16)
[Y] heeft verklaard dat bij hem medio 2012 het vermoeden is ontstaan dat de bananenhandel van EBT voor deze een dekmantel vormde voor het smokkelen van cocaïne, aangezien [procuratiehouder EBT] in Costa Rica woonde en de bananen door EBT vanuit Zuid-Amerika werden verscheept. [Y] heeft verder verklaard dat ZZC de drugsvondsten steeds aan de douane heeft gemeld en dat hij ook VFI heeft geïnformeerd over het aantreffen van de cocaïne in de zendingen met bananen van EBT. De melding aan de douane wordt bevestigd in de schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] en in een e-mailbericht van 30 mei 2012 van [X] aan de belastingdienst. Verder is er een bevestiging van de politie van een (eerste) cocaïnevondst in de bananen medio/eind mei 2012 en van de omstandigheid dat ZZC c.s. niet als verdachten zijn aangemerkt en van de douane dat ZZC de douane regelmatig heeft geïnformeerd over zendingen die ZZC niet vertrouwde. UIB heeft een en ander niet voldoende gemotiveerd betwist. (rov. 6.17)
De periode waarin er cocaïne in de ladingen zou zijn aangetroffen én vermoedens rezen over het gebruik van de bananenhandel van EBT als dekmantel voor de cocaïnesmokkel is relatief kort geweest; het gaat om enige maanden. (rov. 6.18)
Het is in beginsel de taak van politie en justitie om naar aanleiding van het aantreffen van cocaïne in de ladingen met bananen van EBT actie te ondernemen en onderzoek te verrichten. Naast de douane hebben ZZC c.s. ook hun contractspartij VFI geïnformeerd. Gezien de omstandigheid dat bij ZZC c.s. het idee bestond dat EBT verantwoordelijk was voor de aanwezigheid van de cocaïne in de ladingen, acht het hof het niet onzorgvuldig dat ZZC c.s. EBT – met wie ZZC geen (directe) contractuele relatie had – niet heeft geïnformeerd over het aantreffen van de cocaïne. Daarbij komt dat ZZC c.s. er in beginsel op mochten vertrouwen dat justitie onderzoek zou doen naar aanleiding van het aantreffen van de cocaïne. (rov. 6.19)
Onder deze omstandigheden waren ZZC c.s. niet verplicht te onderzoeken wie de mogelijke financier van de bananenhandel van EBT was. Aangenomen moet worden dat ZZC c.s. eerst begin september 2019 ermee bekend zijn geraakt dat UIB als financier van EBT fungeerde bij de handel in bananen. Daarbij komt nog (ten overvloede) het volgende. De handel in bananen heeft de reputatie kwetsbaar te zijn voor criminele activiteiten. ZZC c.s. mochten daarom erop vertrouwen dat een (mogelijke) financier van EBT zelf onderzoek zou hebben verricht naar de betrouwbaarheid van EBT en de door deze benutte aanvoer- en afzetkanalen en voldoende zekerheden zou hebben ingebouwd om eventuele risico’s verbonden aan het financieren van de handel in bananen af te dekken. (rov. 6.20)
Ten overvloede: UIB vindt inmiddels ook zelf dat zij (meer) onderzoek had moeten doen, zoals blijkt uit de gronden voor het ontslag van [directeur UIB]. UIB stelt wel dat zij haar factoringsovereenkomst aan EBT en VFI heeft gestuurd, maar licht niet toe waarom zij niet andere betrokkenen in de keten, waaronder in het bijzonder ZZC heeft geïnformeerd over haar betrokkenheid. (rov. 6.21)
Gelet op al het voorgaande hebben ZCC c.s. geen zorgplicht geschonden jegens EBT of UIB. In het voorgaande ligt ook besloten dat op ZZC c.s. niet plicht rustte om geen ladingen van EBT af te handelen nadat bij hen het vermoeden van cocaïnesmokkel was ontstaan. (rov. 6.22)
- onrechtmatige gevaarzetting door het introduceren van [X] bij EBT/[procuratiehouder EBT]?
UIB stelt dat op ZZC c.s. de rechtsplicht rustte een betrouwbare zakenpartner bij EBT te introduceren en dat ZZC c.s. die rechtsplicht hebben geschonden door [X] aan te bevelen als partner voor de verkoop van de bananen. ZZC c.s. wisten dat [X] (althans zijn eerdere vennootschap QDF) failliet was gegaan en dat [X] eerder factoringfraude had gepleegd. Daarbij komt dat ZZC nog geld tegoed had van VFI en dus belang erbij had dat VFI een nieuwe zakenpartner zou vinden, aldus telkens UIB.
[Y] heeft ontkend op de hoogte te zijn geweest dat [X] eerder factoringfraude had gepleegd toen hij [X] voorstelde aan EBT. Volgens [Y] was hij wel ermee bekend dat “VFI eerder failliet gegaan was en dat het een chaos in hun administratie was”. Hij heeft [procuratiehouder EBT] daarvoor naar zijn zeggen gewaarschuwd en [procuratiehouder EBT] geadviseerd [X] alleen als verkoper in te schakelen. (rov. 6.24-6.25)
ZZC als logistiek dienstverlener kan in beginsel niet door EBT en UIB verantwoordelijk worden gehouden voor het risico dat EBT en UIB schade lijden door zaken te doen met partijen die onbetrouwbaar waren. Mede gelet op de aard en omvang van de handel, de daarmee gepaard gaande risico’s en financiële belangen en de verregaande mate van delegatie door EBT aan VFI mocht ZZC erop vertrouwen dat EBT en haar eventuele financier(s) zelf zouden onderzoeken of door hen ingeschakelde zakenpartners voldoende betrouwbaar waren. (rov. 6.26)
Het is niet uitgesloten dat onder omstandigheden EBT aan ZZC c.s. een verwijt kan maken van het introduceren van [X] als zakenpartner, in het bijzonder als ZZC c.s. wisten dat [X] zakelijk onbetrouwbaar was of betrokken was bij drugshandel en hem zonder waarschuwing heeft voorgesteld aan EBT om zo te bewerkstellingen dat VFI weer enige omzet zou kunnen realiseren, waarmee de VFI de schuld aan ZZC zou kunnen inlossen. Dit is volgens UIB feitelijk de gang van zaken geweest. (rov. 6.27)
Die gang van zaken is door ZZC c.s. gemotiveerd betwist, terwijl een voldoende onderbouwing ervoor ontbreekt. Uit wat UIB heeft aangevoerd blijkt niet dat de verklaring van [Y] over wat hij van [X] wist (eerder zakelijk faillissement, chaotische administratie, goede verkoper) toen hij hem bij EBT introduceerde niet juist was en dat [Y] wist of moet hebben geweten van de zakelijke onbetrouwbaarheid van [X] of diens frauduleuze verleden. (rov. 6.28)
Ook het door UIB genoemde e-mailbericht van 25 juli 2012 vormt geen voldoende aanwijzing voor bekendheid van [Y] bij diens introductie van [X] met eerder gepleegde factoringfraude of eerdere malversaties.
Indien [Y] het eerdere zakelijke faillissement of de slechte administratievoering of een bestaande vordering op [X] of diens (failliete) vennootschap niet onder de aandacht van EBT heeft gebracht, is dat, gelet op alle overige omstandigheden van het geval, geen schending van een zorgplicht jegens EBT of UIB. (rov. 6.29)
Bij deze stand van zaken heeft UIB haar stelling dat [Y] onrechtmatig heeft gehandeld jegens EBT door [X] bij EBT te introduceren als verkoper onvoldoende onderbouwd. (rov. 6.30)
- aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 jo Pro 6:102 BW?
UIB stelt dat ZZC met VFI afspraken heeft gemaakt om te bewerkstelligen dat VFI steeds op eigen naam factureerde en incasseerde, met het oogmerk te verhinderen dat UIB enig pandrecht zou kunnen uitoefenen op aan UIB verpande vorderingen uit hoofde van de verkoop van de bananen van EBT en om te bewerkstelligen dat VFI ook nog openstaande vorderingen uit verleden aan ZZC zou betalen, die niets van doen hadden met EBT (hierna: de VFI/ZZC-afspraak). (rov. 6.41)
Ter onderbouwing van het bestaan van de VFI/ZZC-afspraak wijst UIB op een aantal omstandigheden:
(i) ZZC c.s. hebben [X] aan EBT voorgesteld als geschikte agent en daarbij verzwegen dat [X] nog een schuld aan ZZC had en dat [X] was gedagvaard door ING Bank en door de rechter is veroordeeld wegens factoringfraude. Verder wist [Y] dat [X] eerder was ontslagen door zijn voormalige werkgever in verband met deze fraude.
(ii) ZZC heeft gefaciliteerd dat VFI de afnemers van de bananen van EBT op eigen naam factureerde door bij uitlevering van de bananen voor transport naar de afnemers CMR-vrachtbrieven uit te geven ten name van VFI en met vermelding van zichzelf als agent. ZZC heeft daarbij op verzoek van VFI informatie weggelaten – zoals scheepsnamen, categorieaanduidingen en containernummers – om zo het traceren van de herkomst van de bananen te bemoeilijken.
(iii) ZZC c.s. wisten dat de bananenhandel niet deugde, omdat in de ladingen met regelmaat cocaïne werd aangetroffen en de bananen van slechte kwaliteit waren en onder de kostprijs werden verkocht (ten minste vanaf juli 2021), alsmede dat werd gehandeld met kredietonwaardige partijen. ZZC heeft EBT daarover niet geïnformeerd, hetgeen wel op haar weg lag. Daarbij komt dat ZZC ook actief heeft meegewerkt aan deze handel door het doorverkopen van bananen slechts als dekmantel aan dubieuze partijen.
(iv) De VFI/ZZC-afspraak blijkt ook uit verklaringen van ZZC c.s. tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg. Zo verklaarde [Y]:
“Vooraf heeft [procuratiehouder EBT] bij ZZC c.s. aangegeven dat hij gebruik zou maken van factoring ten aanzien van de bananen. ZZC c.s. zouden een bankgarantie krijgen van € 500.000,-, ten behoeve van de invoerrechten. [procuratiehouder EBT] heeft dat echter niet kunnen regelen met de bank. ZZC c.s. hebben nooit een bankgarantie gehad, dus is er nooit een officiële factoringovereenkomst tot stand gekomen. Daarnaast heb ik een afnemer benaderd en gevraagd of de factuur juist was. De afnemer gaf aan dat de factuur klopte. Achteraf bleek dat de facturen met betrekking tot de invoerrechten, die ZZC c.s. voorfinancierden, bij de bank ter factoring waren aangeboden. Dat was niet de afspraak. Hier kan mij geen verwijt van worden gemaakt.”
(v) Uit de verklaring van [Y] blijkt tevens blijkt dat ZZC verifieerde of VFI zich aan de ZZC/VFI-afspraak hield, door contact op te nemen met afnemers om zich ervan te vergewissen dat zij alleen facturen van VFI ontvingen en aan VFI betaalden.
(vi) ZZC is vanaf medio september 2012 VFI bovendien rugdekking gaan geven om het voor VFI mogelijk te maken te blijven incasseren op eigen naam en voor zichzelf. (rov. 6.42)
ZZC c.s. betwisten het door UIB gestelde, in het bijzonder het bestaan van de VFI/ZZC-afspraak. (rov. 6.43)
Uit het door UIB gestelde volgt onvoldoende dat sprake is geweest van een afspraak of een afstemmen van gedragingen tussen ZZC en VFI op een zodanige wijze dat de kans op het toebrengen van schade aan UIB als externe financier van EBT ten gevolge van factoringfraude ZZC had behoren te weerhouden van haar gedragingen in groepsverband. De door UIB in dit verband aangevoerde stellingen zijn door ZZC c.s. bovendien gemotiveerd betwist en tegenover die betwisting niet voorzien van een voldoende onderbouwing. (rov. 6.45)
In de eerste plaats volgt het hof UIB niet in haar stelling dat reeds de eigen verklaring van [Y] erop wijst dat ZZC met VFI een afspraak had gemaakt die erop was gericht de pandhouder van de vorderingen van EBT op haar afnemers te benadelen. Tussen partijen is niet in geschil dat ZZC als logistiek dienstverlener verantwoordelijk was voor het inklaren van de bananen van EBT bij de douane. ZZC diende ook de daarbij verschuldigde invoerrechten te betalen. ZZC factureerde deze door haar voorgeschoten invoerrechten aan VFI, aan wie EBT de verkoopkant had gedelegeerd. In zoverre bestond bij ZZC een legitiem belang dat zij de voor VFI voorgeschoten invoerrechten weer van VFI vergoed zou krijgen. Gelet daarop wilde ZZC dat VFI ofwel op eigen naam de vorderingen op de afnemers van EBT zou incasseren voor EBT, ofwel een bankgarantie zou stellen. Met VFI was in eerste instantie overeengekomen dat VFI een bankgarantie zou stellen. Deze is evenwel niet afgegeven. ZZC heeft de zaak vervolgens op zijn beloop gelaten, mede omdat zij in de veronderstelling verkeerde dat de situatie waarin VFI op eigen naam als collecting agent voor EBT de vorderingen op de afnemers van EBT mocht incasseren is blijven voortduren. Het hof volgt UIB niet in haar stelling dat ZZC al voor september van het bestaan van de factoringovereenkomst op de hoogte is geraakt, of althans dat ZZC reeds voor september wist dat VFI niet langer gerechtigd was om als collecting agent de vorderingen van EBT op haar afnemers te incasseren. UIB heeft haar stelling dat ZZC weliswaar ‘officieel’ niet is geïnformeerd door EBT/UIB, maar in werkelijkheid wel degelijk geacht moet worden van het voorgaande op de hoogte te zijn, tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door ZZC c.s., onvoldoende onderbouwd. Het voorgaande geldt ook voor de stelling van UIB dat ZZC ervan op de hoogte was dat VFI de EBT-bananen slechts op naam van EBT mocht verkopen en niet in eigen naam en aldus in strijd handelde met hetgeen VFI met EBT was overeengekomen. (rov. 6.46)
Tegen voormelde achtergrond kan de zinsnede “dat was niet de afspraak” uit de verklaring van [Y] tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg bezwaarlijk anders worden opgevat dan dat ZZC – indien zij had geweten dat EBT een factoringovereenkomst had gesloten – die (nieuwe) situatie niet had geaccepteerd zonder dat door VFI nadere zekerheden zouden zijn verschaft voor de door haar voorgeschoten invoerrechten. (rov. 6.47)
Uit voornoemde verklaring van [Y] valt ook niet af te leiden dat [Y] het naleven door VFI van de gestelde VFI/ZZC-afspraak controleerde door zelf afnemers te benaderen. Uit de verklaring volgt niet meer dan dat [Y] zich ervan heeft vergewist bij een afnemer dat VFI nog steeds als collecting agent de vorderingen van EBT op haar afnemers incasseerde. (rov. 6.48)
Het feit dat VFI als afzender is vermeld in de CMR-vrachtbrieven impliceert niet dat ZZC de indruk heeft willen wekken dat VFI de eigenaar was van de vervoerde bananen of heeft willen verhullen dat EBT de eigenaar was van de bananen. Ook het op naam van VFI zetten in de administratie van de bananen door ZZC vormt daarvoor geen voldoende aanwijzing. (rov. 6.49)
Uit de stellingen van UIB blijkt niet dat ZZC in strijd heeft gehandeld met instructies van UIB of EBT ten aanzien van het invullen van transport- en andere documenten en evenmin dat UIB of EBT belangstelling heeft getoond voor de wijze van invulling ervan en erop heeft gewezen dat die niet goed was. (rov. 6.50)
Het is niet onbegrijpelijk dat ZZC EBT niet heeft geïnformeerd over haar ‘niet pluis’ gevoel bij de handel in bananen van EBT; de vermoedens van ZZC waren immers dat het EBT zelf was die erachter zat. Onvoldoende weersproken is gebleven dat bij ZZC eerst nadat de samenwerking tussen EBT en VFI was geëindigd het vermoeden is gerezen dat niet EBT maar VFI betrokken was bij de cocaïnesmokkel. De stelling van UIB dat ZZC zelf actief heeft meegewerkt aan deze handel, door het (als dekmantel) doorverkopen van bananen aan dubieuze partijen, althans deze drugshandel te faciliteren is – zoals reeds toegelicht – zonder voldoende onderbouwing gebleven. (rov. 6.51)
Zoals ook reeds toegelicht heeft UIB ook haar stelling dat [Y] wist – toen hij [X] als mogelijke verkoper voorstelde aan EBT – dat [X] een oplichter was onvoldoende gemotiveerd. (rov. 6.52)
De stellingen van UIB zijn door ZZC c.s. gemotiveerd betwist en vanwege een gebrek aan onderbouwing verworpen. Het hof komt aan bewijslevering niet toe. Een bewijsaanbod dat in voldoende mate is toegespitst op de wetenschap van [Y]/ZZC in de periode mei/juni/juli 2012 van de factoringfraude van [X], is bovendien niet gedaan. (rov. 6.61)
3.Beoordeling van het middel
3.1
Onderdeel 3.2 van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 6.28-6.29 en 6.30 dat UIB de door haar gestelde gang van zaken – te weten dat [X] onbetrouwbaar was en dat [Y] dat wist maar hem zonder enige waarschuwing heeft voorgesteld aan EBT om zo te bewerkstelligen dat VFI omzet zou kunnen realiseren, waarmee de openstaande schuld aan ZZC zou kunnen worden ingelost – en de stelling dat [Y] onrechtmatig heeft gehandeld door [X] bij EBT te introduceren of aan te bevelen, onvoldoende heeft onderbouwd. Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van UIB en dat het oordeel van het hof des te meer onbegrijpelijk is nu UIB heeft aangeboden te bewijzen dat [Y] wist dat VFI een voor EBT onbetrouwbare partij was en dat [Y] in 2011 en in ieder geval in de zomer van 2012 op de hoogte was van de eerdere factoringfraude van [X].
3.2
Het hof heeft in rov. 6.27 overwogen dat EBT onder omstandigheden aan [Y]/ZZC een verwijt kan maken van het introduceren van [X] als zakenpartner om zo te bewerkstellingen dat VFI weer omzet zou kunnen realiseren, waarmee de openstaande schuld aan ZZC zou kunnen worden ingelost.
3.3
Het hof heeft vervolgens overwogen dat uit wat UIB heeft aangevoerd niet blijkt dat de verklaring van [Y] over wat hij over [X] wist (eerder zakelijk faillissement, chaotische administratie, goede verkoper) toen hij hem bij EBT introduceerde, niet juist was en evenmin dat [Y] wist van de zakelijke onbetrouwbaarheid van [X] of diens frauduleuze verleden (rov. 6.28). Daarnaast heeft het overwogen dat de door UIB aangehaalde e-mail van 25 juli 2012 van [Y] aan [X] evenmin voldoende aanwijzing vormt dat [Y] op de hoogte was van eerder gepleegde factoringfraude of eerdere malversaties toen hij [X] introduceerde bij EBT (rov. 6.29). Daarop is het hof tot de conclusie gekomen dat UIB haar stelling dat [Y] onrechtmatig heeft gehandeld jegens EBT door [X] bij EBT te introduceren als verkoper, onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof komt daarom aan bewijslevering niet toe (rov. 6.61).
3.4
De hiervoor in 3.1 weergegeven klachten slagen. Het hof was blijkens rov. 6.28 en 6.29 van oordeel dat ZZC of [Y] onrechtmatig kan hebben gehandeld als [Y] wist van de zakelijke onbetrouwbaarheid van [X] of diens frauduleuze verleden. UIB heeft daarbij gewezen op een e-mail van [Y] van 25 juli 2012, op een faillissementsverslag van de curator van een eerdere vennootschap van [X] en op de door UIB gestelde omstandigheid dat ZZC nog een vordering op die eerdere vennootschap had. UIB heeft voorts aangeboden te bewijzen, door het horen van getuigen onder wie [Y], [X] en hun respectieve werknemers, dat [Y] wist en begreep dat VFI een voor EBT onbetrouwbare partij was, en aangeboden te bewijzen dat [Y] in 2012 op de hoogte was van de factoringfraude van [X] bij die eerdere vennootschap. Niet valt in te zien dat UIB met dit betoog onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat [Y] op de hoogte was van de factoringfraude van [X]. Niet duidelijk is welke feiten en omstandigheden UIB nog meer had moeten aanvoeren of welke stukken zij nog meer had moeten overleggen om de gestelde wetenschap van [Y] te staven. Hierbij is van belang dat van een partij die aanbiedt haar stellingen te bewijzen door middel van getuigen, niet gevergd kan worden dat zij, wil zij tot dit bewijs worden toegelaten, op voorhand haar stellingen aannemelijk maakt en hetgeen de wederpartij daartegen aanvoert, ontzenuwt. [3]
3.5
In rov. 6.61 heeft het hof overwogen dat de stellingen van UIB vanwege een gebrek aan onderbouwing zijn verworpen en dat hof aan bewijslevering niet toekomt. Dit oordeel bouwt voort op de in cassatie met succes bestreden oordelen en kan daarom niet in stand blijven.
3.6
De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.
4.Beslissing
De Hoge Raad:
- vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 29 november 2022;
- verwijst de zaak naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
- veroordeelt ZZC c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van UIB begroot op € 7.115,-- aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien ZZC c.s. deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.E. du Perron, als voorzitter, A.E.B. ter Heide en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.E.B. ter Heide op
8 november 2024.
8 november 2024.