Uitspraak
22 januari 2019
Strafkamer
nr. S 17/00378
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, van 21 december 2016, nummer 21/005427-13, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Namens de benadeelde partij heeft M. Mouris, advocaat te Amsterdam, een verweerschrift ingediend.
De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de strafoplegging voor zover daarbij aan de voorwaardelijke veroordeling een bijzondere voorwaarde is verbonden, en voor wat betreft de verwijzing van de verdachte "in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op € 4.973,90", tot afwijzing van de vordering van de benadeelde partij tot verwijzing van de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte kosten van rechtsbijstand in de strafprocedure, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
2.Beoordeling van het tweede middel
2.1.
Het middel keert zich tegen de door het Hof opgelegde bijzondere voorwaarde "dat veroordeelde gedurende de proeftijd van drie jaren geen werkzaamheden als gastouder zal verrichten".
2.2.1.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"zij op 13 april 2012 in de gemeente Hardenberg aanmerkelijk onvoorzichtig [benadeelde] , geboren op [geboortedatum] 2011, meermalen met kracht heen en weer heeft geschud, waardoor het aan haar schuld te wijten is geweest dat [benadeelde] zwaar lichamelijk letsel, te weten hersenletsel, heeft bekomen."
2.2.2.
Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als "aan haar schuld te wijten zijn dat een ander zwaar lichamelijk letsel bekomt" en heeft ter zake hiervan de volgende straffen opgelegd:
"Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 72 (twee-en-zeventig) dagen.
Met bevel dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 60 (zestig) dagen, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 3 (drie) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of de verdachte gedurende de proeftijd van 3 (drie) jaren de hierna te noemen bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd.
Stelt als bijzondere voorwaarde dat veroordeelde gedurende de proeftijd van drie jaren geen werkzaamheden als gastouder zal verrichten.
Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 240 (tweehonderdveertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 120 (honderdtwintig) dagen hechtenis. (...)"
2.2.3.
Het arrest van het Hof houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, ten aanzien van de strafoplegging het volgende in:
"Het hof acht oplegging van een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden. Het onvoorwaardelijk deel daarvan is gelijk aan de tijd die door verdachte reeds in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht. De hoogte van de gevangenisstraf benadrukt met name de ernst van het bewezenverklaarde, waarbij het voorwaardelijke deel dient om verdachte ervan te weerhouden om gedurende de proeftijd van drie jaren opnieuw strafbare feiten van welke aard dan ook te begaan.
Daarnaast zal het hof een taakstraf opleggen van de wettelijk toegestane maximale duur. De rechtbank heeft verdachte tevens een ontzetting opgelegd van het recht om gedurende zes jaren het beroep van gastouder uit te oefenen. De advocaat-generaal heeft op dit punt overeenkomstig gevorderd.
Reeds vanwege de aard van de bewezenverklaring en de kwalificatie van het hof behoort oplegging van deze bijkomende straf niet tot de wettelijke mogelijkheden. Het hof acht echter aangewezen dat verdachte zich gedurende de proeftijd zal onthouden van werkzaamheden als gastouder, nu zij er blijk van heeft gegeven niet de volledige controle over die werkzaamheden te hebben gehad en zij de wens heeft geuit weer als zodanig werkzaam te zijn. Een verbod daarop zal in de vorm van een bijzondere voorwaarde bij het voorwaardelijke strafdeel worden opgelegd.
(...)
Zoals in de overwegingen omtrent het bewijs (...) uiteengezet is, heeft verdachte zich jegens de destijds zes maanden oude baby [benadeelde] schuldig gemaakt aan zodanige handelingen, dat hij als gevolg daarvan in zeer korte tijd van een gezonde baby is veranderd in een meervoudig gehandicapt kind. (...)
Dat verdachte deze gevolgen niet heeft gewild, ook zij daaronder lijdt en met haar aandeel daarin zal moeten leven, doet niet af aan het gegeven dat de toestand van [benadeelde] aan haar handelen te wijten is. Daarbij dient tevens in aanmerking te worden genomen dat [benadeelde] door zijn ouders aan verdachte, in haar hoedanigheid van gastouder, was toevertrouwd. Verdachte is in de daarbij behorende bijzondere verplichting om onder alle omstandigheden zorg te dragen voor de veiligheid van het kind tekortgeschoten, met alle dramatische gevolgen van dien.
(...)"
2.3.
Het voor de beoordeling van het middel van belang zijnde wettelijk kader luidt als volgt:
- art. 14c, tweede lid aanhef en onder 14°, Sr:
"2. Bij toepassing van artikel 14a kunnen voorts de volgende bijzondere voorwaarden worden gesteld, waaraan de veroordeelde gedurende de proeftijd (...) heeft te voldoen:
(...)
14°. andere voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende."
- art. 28, eerste lid, Sr:
"1. De rechten waarvan de schuldige, in de bij de wet bepaalde gevallen, bij rechterlijk uitspraak kan worden ontzet, zijn:
(...)
5°. de uitoefening van bepaalde beroepen."
-art. 31, eerste lid aanhef en onder 2°, Sr:
"Wanneer ontzetting van rechten wordt uitgesproken, bepaalt de rechter de duur als volgt:
2°. bij veroordeling tot tijdelijke gevangenisstraf of tot hechtenis, voor een tijd de duur van de hoofdstraf ten minste twee en ten hoogste vijf jaren te boven gaande".
- art. 195 Sr:
"Hij die een recht uitoefent, wetende dat hij daarvan bij rechterlijke uitspraak is ontzet, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie."
- art. 308, eerste lid, Sr:
"Hij aan wiens schuld te wijten is dat een andere zwaar lichamelijk letsel bekomt of zodanig lichamelijk letsel dat daaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de uitoefening van zijn ambts- of beroepswerkzaamheden ontstaat, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie."
- art. 309 Sr:
"Indien de in deze titel omschreven misdrijven worden gepleegd in de uitoefening van enig ambt of beroep, kan de gevangenisstraf met een derde worden verhoogd, kan ontzetting worden uitgesproken van de uitoefening van het beroep waarin het misdrijf is gepleegd, en kan de rechter de openbaarmaking van het misdrijf gelasten."
2.4.
Het Hof heeft bij de oplegging van een gevangenisstraf van 72 dagen, waarvan 60 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaar, als bijzondere voorwaarde gesteld dat de verdachte gedurende de proeftijd geen werkzaamheden als gastouder zal verrichten.
2.5.
Een bijzondere voorwaarde als bedoeld in art. 14c, tweede lid onder 14°, Sr dient het gedrag van de veroordeelde te betreffen. Als zodanig kunnen worden aangemerkt voorwaarden die strekken ter bevordering van een goed levensgedrag van de veroordeelde of die een gedraging betreffen waartoe hij uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden moet worden geacht (vgl. ten aanzien van art. 14c, tweede lid onder 5° (oud), Sr, HR 26 november 1968, ECLI:NL:HR:1968:AB6079). Het Hof heeft dit met het stellen van voornoemde bijzondere voorwaarde niet miskend.
2.6.
Aan het middel ligt de opvatting ten grondslag dat een bijzondere voorwaarde als bedoeld in art. 14c, tweede lid onder 14°, Sr waarvan de naleving neerkomt op het ondergaan van een in de wet voorziene bijkomende straf, niet toelaatbaar is. Die opvatting is te beperkt en daarom onjuist. Het stellen van een bijzondere voorwaarde waarvan de naleving neerkomt op het ondergaan van een in de wet voorziene bijkomende straf, is alleen dan niet toelaatbaar indien oplegging van die straf in het concrete geval wettelijk niet mogelijk zou zijn of indien anderszins de wettelijke regeling van die straf op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake, gelet op de onder 2.3 genoemde wettelijke bepalingen en in aanmerking genomen dat ontzetting van het recht een beroep uit te oefenen mogelijk is indien het misdrijf van art. 308 Sr wordt begaan in de uitoefening een beroep, dat het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte dit misdrijf heeft begaan in de uitoefening van haar werkzaamheden als gastouder, dat de bijzondere voorwaarde om geen werkzaamheden als gastouder te verrichten betrekking heeft op een periode van drie jaar, die dus de in art. 31, eerste lid aanhef en onder 2°, Sr genoemde maximumduur niet te boven gaat, en dat het niet-naleven van de bijzondere voorwaarde kan leiden tot tenuitvoerlegging van zestig dagen gevangenisstraf.
2.7.
Het middel is tevergeefs voorgesteld.
2.8.
Opmerking verdient nog het volgende. Het Hof heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval, gelet op de aard van de bewezenverklaring en de kwalificatie, een ontzetting van het recht om het beroep van gastouder uit te oefenen gelet op art. 28 Sr in verbinding met art. 309 Sr niet mogelijk is, kennelijk omdat niet is tenlastegelegd en daardoor niet is bewezenverklaard dat het misdrijf van art. 308 Sr is begaan in de uitoefening van dat beroep. Dat oordeel is onjuist. Voor de oplegging van de bijkomende straf van ontzetting van een recht om een bepaald beroep uit te oefenen als bedoeld in art. 28, eerste lid, Sr geldt niet als vereiste dat ten laste is gelegd - en dienovereenkomstig bewezen wordt verklaard - dat het misdrijf in die uitoefening van een beroep is begaan (vgl. HR 18 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4310, NJ 2000/589 met noot D.H. de Jong). Het is in de gevallen dat de wet de ontzetting van het recht een beroep uit te oefenen wegens het begaan van een misdrijf toelaat, toereikend dat van de omstandigheid dat het misdrijf is begaan in de uitoefening van het beroep ter terechtzitting is gebleken en dat de rechter in de motivering van zijn beslissing hiervan blijk geeft.
Hieraan doet niet af dat in art. 309 Sr de omstandigheid dat het misdrijf in de uitoefening van een beroep is begaan, niet alleen wordt aangewezen als grond voor ontzetting van het recht om een beroep uit te oefenen, maar tevens geldt als grond voor verhoging van het maximum van de gevangenisstraf. In relatie tot deze verhoging van het strafmaximum geldt wel de regel dat de strafverzwarende omstandigheid bij de strafoplegging slechts in aanmerking kan worden genomen indien zij aan de verdachte is tenlastegelegd en door middel van wettige bewijsmiddelen is bewezen (vgl. met betrekking tot art. 43a Sr, HR 21 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:467). In het geval dat deze omstandigheid niet is tenlastegelegd, is de rechter gebonden aan het maximum van de op het bewezenverklaarde feit gestelde straf, maar is een ontzetting van het recht om een beroep uit te oefenen niet uitgesloten.
3.Beoordeling van het derde middel
3.1.
Het middel klaagt over de verwijzing van de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en de ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten. Hiertoe voert het middel aan dat deze beslissing blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting nu de advocaat van de benadeelde partij optrad op basis van een toevoeging, zodat de benadeelde partij geen kosten van rechtsbijstand heeft gemaakt dan wel ten hoogste de kosten van de door de Raad voor de Rechtsbijstand vastgestelde eigen bijdrage.
3.2.1.
Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"Voorts zijn verschenen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , ouders en wettelijk vertegenwoordigers van de benadeelde partij, [benadeelde] , en bijgestaan door
mr. M.A. Mouris, advocaat te Amsterdam.
mr. M.A. Mouris, advocaat te Amsterdam.
(...)
Op vragen van de voorzitter antwoordt mr. Mouris, zakelijk weergegeven:
(...)
U vraagt mij met het oog op de proceskosten of er niet een toevoeging afgegeven had kunnen worden. Ja, ik kan een beroep doen op gefinancierde rechtsbijstand maar onder de voorwaarde dat getracht wordt om de kosten van rechtsbijstand te verhalen op de veroorzaker van de schade. Ik beschik over een toevoeging, maar die komt te vervallen op het moment dat er voor [betrokkene 4] een betalingsverplichting ontstaat voor de kosten van rechtsbijstand."
3.2.2.
Het arrest van het Hof houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"Proceskosten
Voor wat betreft het onderdeel dat de door het hof te bepalen proceskosten hoger moeten worden bepaald dan de toepasselijke tarieven, is het hof van oordeel dat de benadeelde partij onvoldoende heeft gemotiveerd waarom die kosten in dit geval zo uitzonderlijk zijn dat het hof moet afwijken van de door de civiele rechter gebruikelijk gehanteerde tarieven. Bij de liquidatietarieven wordt immers al rekening gehouden met de hoogte van het gevorderde bedrag.
De benadeelde partij heeft voorts verzocht de kosten te beschouwen als buitengerechtelijke kosten in de zin van het Burgerlijk Wetboek. Zij stelt dat de kosten zijn gemaakt voor onderzoek naar de schade en de bepaling van de hoogte daarvan. Het resultaat hiervan is gebruikt voor de onderbouwing van de vordering die namens [benadeelde] is ingediend.
In deze omstandigheden is het niet evident, en op grond van de aanwezige stukken kan dit niet worden uitgemaakt, of deze kosten als buitengerechtelijke kosten in het civiele recht kunnen worden beschouwd dan wel als kosten voor het opstellen van de vordering vergelijkbaar met die voor het opstellen van een civiele dagvaarding.
De verdere beoordeling van deze kosten vormen naar het oordeel van het hof in deze omstandigheden een onevenredige belasting van het strafproces.
Verdachte wordt verwezen in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op € 4.973,90. Dit bedrag is vastgesteld aan de hand van het Liquidatietarief rechtbank en gerechtshoven waarbij voor de procedure in eerste aanleg twee punten en voor de procedure in hoger beroep anderhalve punt zijn toegekend en tarief V is toegepast."
3.3.
Art. 32, derde en vijfde lid, Besluit vergoedingen rechtsbijstand luidt:
"3. Indien uit de opgave van de rechtsbijstandsverlener aan het bestuur een veroordeling in de kosten van verlening van rechtsbijstand ten behoeve van een partij aan wie een toevoeging is verleend krachtens de wet blijkt, wordt het bedrag van deze kostenveroordeling tot ten hoogste het bedrag van de overeenkomstig dit besluit vastgestelde vergoeding in mindering gebracht.
5. Indien aan de kostenveroordeling, bedoeld in het derde lid, geheel of gedeeltelijk niet is voldaan en er redelijkerwijs ook geen zicht is op voldoening, laat het bestuur het derde lid buiten toepassing."
3.4.1.
Door een benadeelde partij gemaakte kosten voor rechtsbijstand zijn - anders dan door de benadeelde partij gevorderde vermogensschade als bedoeld in art. 51a Sv en art. 6:96 BW - te rekenen tot de proceskosten waaromtrent de rechter ingevolge art. 592a Sv in de daar bedoelde gevallen een afzonderlijke beslissing dient te geven, die ingevolge art. 361, zesde lid, Sv in de uitspraak dient te worden opgenomen (vgl. HR 18 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD1786).
Een redelijke uitleg van art. 592a Sv brengt mee dat bij de begroting van de daar bedoelde kosten dezelfde maatstaf wordt gehanteerd als in civiele procedures (vgl. HR 29 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1819).
In civiele procedures wordt doorgaans bij de begroting van door een in het ongelijk gestelde partij te vergoeden proceskosten een zogenoemd liquidatietarief gehanteerd, zoals neergelegd in het op rechtspraak.nl gepubliceerde 'Salarissen in rolzaken kanton' of in het 'Liquidatietarief rechtbanken en hoven' (vgl. HR 11 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:653).
3.4.2.
In civiele procedures blijft in geval van een kostenveroordeling ten gunste van een met toevoeging procederende partij de toevoeging buiten beschouwing en plegen de kosten van rechtsbijstand te worden begroot aan de hand van het toepasselijke liquidatietarief. Het is vervolgens aan de advocaat van deze partij om deze proceskosten te innen (Kamerstukken II 2008/09, 31 758, nr. 6, p. 18-19). Op grond van art. 32, derde lid, Besluit vergoedingen rechtsbijstand brengt de Raad voor de Rechtsbijstand de proceskostenvergoeding in mindering op de aan de rechtsbijstandverlener toekomende toevoegingsvergoeding, behoudens het bepaalde in het vijfde lid.
3.4.3.
Naar aanleiding van hetgeen in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 46 - 55 naar voren is gebracht over de voorwaardelijke toevoeging in strafzaken merkt de Hoge Raad op dat in het aldaar genoemde arrest HR 15 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO4098 met betrekking tot art. 31 (oud) Wet op de rechtsbijstand (voorwaardelijke toevoeging) is overwogen "dat art. 31 Wrb op strafzaken geen betrekking heeft", waaruit werd afgeleid dat een voorwaardelijke toevoeging op grond van art. 31 (oud) Wrb niet mogelijk werd geacht in strafzaken. Deze regel heeft - evenals thans geldt voor art. 34g Wrb waarin deze materie is geregeld in de vorm van de mogelijkheid van intrekking met terugwerkende kracht van een toevoeging - uitsluitend betrekking op de toevoeging van een raadsman aan een verdachte in een strafzaak en ziet niet op de toevoeging van een advocaat aan degene die zich als benadeelde partij voegt in een strafzaak.
3.4.4.
Gelet op hetgeen onder 3.4.2 en 3.4.3 is overwogen, is het oordeel van het Hof dat de proceskosten kunnen worden vastgesteld aan de hand van het Liquidatietarief juist.
3.4.5.
Het middel faalt.
4.Beoordeling van het eerste middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien, M.J. Borgers, J.C.A.M. Claassens en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
22 januari 2019.
22 januari 2019.