Uitspraak
13 april 2012
Eerste Kamer
11/02432
EE/RM
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
[De moeder],
wonende te [woonplaats], Spanje,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. E.J. Kim-Meijer,
t e g e n
[De vader],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en de vader.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de beschikking in de zaak 360746/FA RK 10-1741 van de rechtbank 's-Gravenhage van 25 maart 2010;
b. de beschikking in de zaak 200.069.260/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 februari 2011.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De vader heeft geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
(i) Partijen zijn op 11 september 2004 te Sevilla (Spanje) met elkaar gehuwd. De moeder heeft de Spaanse, de vader de Belgische nationaliteit.
(ii) Uit het huwelijk zijn twee dochters geboren te Sevilla op onderscheidenlijk [geboortedatum] 2007 en [geboortedatum] 2008. Beide kinderen hebben zowel de Spaanse als de Belgische nationaliteit. De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit.
(iii) Ten tijde van de indiening van het inleidende verzoekschrift woonden partijen gezamenlijk met de kinderen in Den Haag. De vader is sinds 1999 werkzaam voor een internationale organisatie in Rijswijk.
De moeder is in Nederland enige tijd werkzaam geweest als arts, laatstelijk als huisarts in loondienst tot 31 maart 2009.
(iv) Partijen hebben een gezamenlijk verzoek tot echtscheiding ingediend zonder dat zij het eens zijn geworden over een ouderschapsplan.
(v) Bij beschikking van 31 december 2009 heeft de rechtbank 's-Gravenhage de door partijen wel bereikte overeenstemming over een tijdelijke zorgregeling vastgelegd in de vorm van een voorlopige voorziening.
3.2 Bij het deze procedure inleidende verzoekschrift heeft de moeder op de voet van art. 1:253a lid 1 BW aan de rechtbank toestemming verzocht om per 28 maart 2010 met beide kinderen naar Sevilla te verhuizen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij met ingang van 1 april 2010 een betrekking in Sevilla heeft aanvaard als arts en dat zij daar met de kinderen wil gaan wonen, maar voor dit laatste geen toestemming heeft gekregen van de vader.
De rechtbank heeft de verzochte vervangende toestemming bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 25 maart 2010 aan de moeder verleend. De moeder is vervolgens met de kinderen naar Sevilla verhuisd.
3.3.1 Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd en het verzoek van de moeder alsnog afgewezen. Het door de vader in hoger beroep gedane verzoek om een bevel tot teruggeleiding van de kinderen naar Nederland heeft het hof eveneens afgewezen.
3.3.2 Het hof heeft beslist aan de hand van de maatstaf van art. 1:253a lid 1 BW, te weten welke beslissing in het belang van de kinderen wenselijk voorkomt (rov. 6). Het heeft vooropgesteld dat op 1 maart 2009 in werking is getreden de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding (Stb. 2008, 500), dat die wet bij gebreke van overgangsrechtelijke bepalingen onmiddellijke werking heeft en dat het deze zaak daarom zal beoordelen op grond van de bepalingen van deze wet (rov. 9).
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft het hof met partijen verschillende mogelijkheden besproken om tot elkaar te komen. Partijen zijn toen crossborder family mediation overeengekomen met betrekking tot de verdeling van zorg- en opvoedingstaken, zowel voor het geval de kinderen in Nederland hun hoofdverblijf zullen hebben (bij de vader), als voor het geval hun hoofdverblijf in Spanje zal zijn (bij de moeder). De resultaten hiervan hebben partijen in een ouderschapsplan aan het hof overgelegd. Op sommige punten hebben zij overeenstemming bereikt (rov. 7 en 8).
Vervolgens heeft het hof geconstateerd dat de rechtbank de hiervoor in 3.2 genoemde toestemming aan de moeder heeft verleend zonder dat er een begin was van een regeling van de toedeling van zorg- en opvoedingstaken tussen partijen voor het geval dat de minderjarigen in Spanje hun hoofdverblijf zouden krijgen. Er was wel een voorlopige regeling vastgesteld, maar die betrof de situatie dat de minderjarigen hun hoofdverblijf in Nederland hadden. Met de op 1 maart 2009 in werking getreden regeling streeft de wetgever ernaar dat de ouders na echtscheiding hun ouderschap op gelijkwaardige wijze uitoefenen. Door de toestemming te verlenen zonder dat de ouders hebben getoond gelijkwaardigheid ook te hebben bereikt in een situatie dat het hoofdverblijf van de minderjarigen in Spanje zal worden bepaald, wordt het risico dat gelijkwaardigheid niet meer kan worden nagestreefd of bereikt bijzonder groot, aldus het hof. Dat laatste is niet in het belang van de minderjarigen. Het hof ziet dit bevestigd in de uitkomsten van de crossborder mediation. Daarom wijst het hof het verzoek van de moeder alsnog af (rov. 10).
Het hof gaat ervan uit dat partijen in het kader van de regeling van de gevolgen van de echtscheiding alsnog een gelijkwaardig ouderschap zullen vestigen, waarbij de vraag wat de hoofdverblijfplaats van de kinderen zal zijn nog beantwoord moet worden. Ook het verzoek van de vader om een bevel tot teruggeleiding van de kinderen, wijst het hof daarom af (rov. 11).
Het hof overweegt overigens nog dat de belangen van de moeder om haar toekomst in Spanje in te vullen, ondergeschikt dienen te zijn aan het belang van de minderjarigen bij een verdeling van zorg- en opvoedingstaken die zoveel mogelijk de gelijkwaardigheid van de ouders tot uitgangspunt neemt (rov. 12).
3.4 De middelen van de moeder bestrijden de oordelen van het hof in rov. 10-12, zulks echter tevergeefs.
Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Blijkens art. 1:247 leden 3-5 BW en art. 815 Rv. en de daarop betrekking hebbende parlementaire geschiedenis (zie daarover de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.5-2.13 voor HR 21 mei 2010, LJN BL7407, NJ 2010/ 398), gaat de wet ervan uit dat de ouders hun gelijkwaardigheid met betrekking tot de verzorging en opvoeding van de kinderen na echtscheiding behouden en dat zij in overleg moeten trachten te komen tot - onder andere - een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, daarbij uitgaande van die gelijkwaardigheid, die een uitvloeisel vormt van hun gezamenlijke verantwoordelijkheid voor de opvoeding en ontwikkeling van hun kinderen, en die in het belang is van de kinderen. Het oordeel van het hof komt erop neer dat in deze zaak is gebleken dat door de toestemming die de rechtbank op de voet van art. 1:253a lid 1 BW heeft gegeven en door de daarop gevolgde verhuizing van de moeder met de kinderen naar Spanje, behoorlijk overleg dat uitgaat van die gelijkwaardigheid, onvoldoende mogelijk is tussen partijen. Dit oordeel berust op een vaststelling en waardering van hetgeen in de procedure is gebleken omtrent het overleg tussen partijen, met name bij de crossborder mediation die heeft plaatsgevonden na de zitting in hoger beroep, en kan, als zijnde van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Het oordeel van het hof komt voorts erop neer dat, nu bedoeld overleg om deze reden onvoldoende mogelijk is, genoemde toestemming (alsnog) moet worden geweigerd en partijen opnieuw overleg moeten hebben zonder dat de moeder bedoelde toestemming heeft en zonder dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen al vaststaat. In het licht van de hiervoor genoemde wettelijke bepalingen heeft het hof zonder miskenning van enige rechtsregel in deze zin kunnen beslissen. Hierbij verdient opmerking dat het hof in rov. 11 om dezelfde reden - dat eerst behoorlijk overleg moet plaatsvinden dat uitgaat van genoemde gelijkwaardigheid - ook het verzoek van de vader om een bevel tot teruggeleiding van de kinderen naar Nederland heeft afgewezen.
Zoals uit het vorenstaande volgt, berust het oordeel van het hof in de eerste plaats op het door hem vastgestelde belang van de kinderen. De door het hof gemaakte afweging komt in verband daarmee niet in strijd met de rechten die de moeder kan ontlenen aan art. 8 EVRM. Voor zover de middelen een beroep doen op feiten die zijn voorgevallen na de beschikking van het hof, miskennen zij dat de feitelijke grondslag voor het debat in cassatie slechts gevonden kan worden in de bestreden uitspraak en de stukken van het geding (art. 419 lid 2 in verbinding met art. 429 lid 2 Rv.). Op een en ander stuiten de middelen af.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 13 april 2012.