Conclusie
11/02432
Mr. F.F. Langemeijer
27 januari 2012
Conclusie inzake:
[De moeder]
tegen
[De vader]
In deze zaak heeft een van de ouders, vooruitlopend op de echtscheiding, toestemming verzocht voor een internationale verhuizing met de kinderen van partijen.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
1.1.1. Verzoekster tot cassatie (hierna: de moeder) en verweerder in cassatie (hierna: de vader) zijn op 11 september 2004 te Sevilla (Spanje) met elkaar gehuwd. De moeder heeft de Spaanse, de vader de Belgische nationaliteit.
1.1.2. Uit dit huwelijk zijn twee dochters geboren in Sevilla op [geboortedatum] 2007 respectievelijk [geboortedatum] 2008. Beide kinderen hebben zowel de Spaanse als de Belgische nationaliteit. De vader en de moeder oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit.
1.1.3. Op de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift woonden partijen gezamenlijk met de kinderen te Den Haag. De vader is sinds juni 1999 werkzaam voor een internationale organisatie in Rijswijk. De moeder is in Nederland enige tijd werkzaam geweest als arts, laatstelijk als huisarts in loondienst tot 31 maart 2009.
1.1.4. Na mediation hebben partijen een gezamenlijk verzoek tot echtscheiding ingediend zonder dat zij het eens zijn geworden over een ouderschapsplan(2). Bij beschikking van 31 december 2009 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage de door partijen wel bereikte overeenstemming over een tijdelijke zorgregeling vastgelegd in de vorm van een voorlopige voorziening(3).
1.2. Bij inleidend verzoekschrift, bij de rechtbank te 's-Gravenhage ingekomen op 2 maart 2010, heeft de moeder toestemming verzocht om voor 1 april 2010 met beide dochters naar Sevilla te verhuizen(4). Zij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat zij met ingang van 1 april 2010 een betrekking heeft aanvaard als arts in Sevilla en daar met de kinderen wil gaan wonen, doch voor dit laatste geen toestemming van de vader heeft verkregen. De vader heeft verweer gevoerd.
1.3. Bij beschikking van 25 maart 2010 heeft de rechtbank de verzochte (vervangende) toestemming aan de moeder verleend. Na een weergave van de standpunten van elk van partijen overwoog de rechtbank(5):
"De rechtbank stelt vast dat de vader geen bezwaren heeft geuit tegen Sevilla als plaats voor de minderjarigen om op te groeien als zodanig. Onbetwist gebleven is dat de vooruitzichten voor de minderjarigen in Sevilla op zich goed zijn, dat sprake is van kwalitatief goede opvang, scholing en medische zorg, dat de vader door zijn geregelde verblijf aldaar Sevilla goed kent en dat hij daarnaast vloeiend Spaans spreekt.
De rechtbank is met de moeder van oordeel, dat de gevolgen van een internationale verhuizing voor wat betreft het woon- en leefmilieu van de minderjarigen in het onderhavige geval minder ingrijpend zullen zijn, nu zij van jongs af aan gewend zijn zeer regelmatig tussen Sevilla en Nederland op en neer te reizen. Hoewel de vader betwist dat de minderjarigen geen band met Nederland hebben, komt naar het oordeel van de rechtbank uit de stukken en het verhandelde ter zitting afdoende naar voren dat het gezinsleven van partijen zich in ieder geval deels in Sevilla heeft afgespeeld, dat de minderjarigen in Sevilla - in tegenstelling tot in Nederland - veel familie hebben en dat de minderjarigen daar goed thuis zijn. Zij zijn vertrouwd met de Spaanse taal. Verwacht mag dan ook worden dat zij - mede in aanmerking nemende hun jonge leeftijd - hun leven daar zonder veel moeite zullen kunnen voortzetten.
De door de moeder gewenste verhuizing zal daarentegen wel gevolgen hebben voor het contact tussen de vader en de minderjarigen, nu de voorlopige zorgregeling die partijen tot en met 31 maart 2010 waren overeengekomen en die uitging van een verblijf van de minderjarigen bij de vader van vijf dagen per veertien dagen, niet op dezelfde wijze zal kunnen worden voortgezet. Weliswaar gaat de internationale zorgregeling die de moeder heeft voorgesteld er van uit dat de vader de minderjarigen zal kunnen zien een weekend per veertien dagen, maar de rechtbank acht een dergelijke regeling gezien de reistijd (...) praktisch slechts bezwaarlijk uitvoerbaar.
Op grond van artikel 1:247 lid 1 BW omvat het ouderlijk gezag de plicht en het recht van de ouder zijn minderjarige kind te verzorgen en op te voeden. Na beëindiging van het huwelijk behoudt de minderjarige het recht op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders (artikel 1:247 lid 4 BW). Naar het oordeel van de rechtbank kan het gevolg van deze wetsbepalingen, en van de mede in artikel 1:247 BW (in lid 3) opgenomen verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder op te bouwen, niet zijn dat in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een internationaal huwelijk waarin partijen hun gezamenlijke woonadres hebben gehad in een land waar zij geen van beiden vandaan komen maar dat is gekozen met het oog op de werkplek van een van hen, beide partijen gehouden zouden zijn na beëindiging van hun huwelijk tot in lengte van dagen, althans tot aan de meerderjarigheid van hun minderjarige kinderen, in het betreffende land te blijven wonen teneinde aan deze verplichtingen te kunnen voldoen.
Het gerechtvaardigde belang van de moeder, na het einde van het huwelijk een nieuw leven op te bouwen, terug te keren naar haar familie en haar vaderland waar zij financieel onafhankelijk van de vader kan worden en goede professionele vooruitzichten heeft, brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich mee dat zekere gevolgen voor wat betreft het contact tussen de vader en de minderjarigen aanvaardbaar zijn. Uitgangspunt behoort wel te zijn, dat het recht van de vader daadwerkelijk invulling te geven aan zijn gezag en zijn recht op contact met de minderjarigen, alsmede het recht van de minderjarigen op contact met hun vader - welk contact gezien hun jonge leeftijd bezwaarlijk anders dan door middel van fysieke aanwezigheid kan worden ingevuld - niet illusoir wordt gemaakt.
De rechtbank is van oordeel dat in aanmerking nemende de afstand tussen Sevilla en Nederland en de daarmee gemoeide reistijd, een tussen partijen overeen te komen internationale zorgregeling mogelijk is die praktisch en financieel uitvoerbaar is, waarbij weliswaar sprake zal zijn van minder frequent contact tussen de vader en de minderjarigen dan nu het geval is, maar waarmee de rechten van de vader en de minderjarigen op contact afdoende kunnen worden ingevuld. Gedacht kan daarbij worden aan een regeling waarbij de vader de minderjarigen een lang weekend per maand ziet, alsmede een aanzienlijk deel van de vakanties. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat partijen een gezamenlijk appartement bezitten in Sevilla, maar benadrukt dat de vader er ook recht op heeft dat de minderjarigen bij hem, in zijn woonomgeving, verblijven, zodat zij aldus deel kunnen (blijven) uitmaken van het dagelijks leven van de vader. De rechtbank onderstreept dat bij een dergelijke zorgregeling niet alleen van de vader, maar ook van de moeder een actieve (niet zuiver financiële) rol mag worden verwacht bij het verdelen van de last van het reizen. Dat het partijen aan de voor het uitvoeren van een internationale zorgregeling vereiste goede communicatie zou ontbreken is de rechtbank niet gebleken, zodat de rechtbank ervan uit gaat dat een verantwoorde zorgregeling tussen de minderjarigen en de vader mogelijk blijft.
De rechtbank is zich er van bewust dat het verlenen van de verzochte toestemming vooruitloopt op de echtscheiding en het door partijen nog in te dienen ouderschapsplan, waarin onder meer de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen en de definitieve zorgregeling zullen worden bepaald, beïnvloedt. Op basis van de tussen partijen tot 31 maart 2010 overeengekomen voorlopige zorgregeling verblijven de minderjarigen echter nu reeds negen van de veertien dagen, derhalve het grootste deel van de tijd bij de moeder. Hoewel de vader ter zitting heeft aangegeven te streven naar een verdeling van de zorgtaken inhoudende dat de minderjarigen afwisselend een week bij de vader en een week bij de moeder verblijven, is het bij het ontbreken van consensus hierover tussen partijen vooralsnog gerechtvaardigd aan te nemen dat de moeder ook in de toekomst de hoofdverzorgende van de minderjarigen zal blijven. Daarnaast blijkt uit het vorenoverwogene dat het perspectief van de moeder als hoofdverzorgende van de minderjarigen, en daarmee het perspectief van de minderjarigen, niet in Nederland, maar in Spanje ligt. Deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, leiden tot de slotsom dat de verzochte toestemming moet worden verleend."
1.4. De rechtbank heeft haar beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Kort daarop is de moeder met beide dochters naar Sevilla verhuisd.
1.5. De vader heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Hij heeft tevens verzocht om een bevel tot teruggeleiding van de kinderen naar Nederland. Tijdens de behandeling van het hoger beroep hebben partijen aan het hof laten weten dat zij het gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding hebben ingetrokken. De vader heeft in september 2010 een (eenzijdig) verzoek tot echtscheiding ingediend. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep hebben partijen besloten tot een cross-border mediation. Blijkens een aan het hof overgelegd ouderschapsplan van 19 november 2010, met een aanvulling d.d. 30 november 2010, hebben partijen slechts gedeeltelijk overeenstemming bereikt(6). Op die punten waarover zij geen overeenstemming hebben kunnen bereiken, waaronder de vaststelling van de woonplaats van de dochters, hebben de ouders het hof om een beslissing verzocht.
1.6. Bij beschikking van 23 februari 2011 (LJN: BR0262) heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd. Opnieuw recht doende, heeft het hof het verzoek van de moeder afgewezen. Het hof wees het in hoger beroep meer of anders verzochte af. Het hof gaf, voor zover in cassatie van belang, de volgende motivering:
"10. (...) De wetgever beoogt met de wijzigingen die vanaf 1 maart 2009 in werking zijn getreden na te streven dat de ouders na echtscheiding hun ouderschap op gelijkwaardige wijze uitoefenen. Door de toestemming te verlenen zonder dat de ouders hebben getoond gelijkwaardigheid ook te hebben bereikt in een situatie dat het hoofdverblijf van de minderjarigen in Spanje zal worden bepaald, wordt het risico dat gelijkwaardigheid niet meer kan worden nagestreefd of bereikt bijzonder groot. Dat laatste is niet in het belang van de minderjarigen. Het hof ziet dit risico bevestigd in de uitkomsten van de cross-border mediation."
1.7. Het hof voegde hieraan toe:
"11. Het hof gaat er daarbij van uit dat de ouders in het kader van de regeling van de gevolgen van de echtscheiding alsnog een gelijkwaardig ouderschap zullen vestigen, waarbij de vraag of de minderjarigen hun hoofdverblijfplaats in Spanje en/of Nederland zullen hebben op dit moment nog een open vraag is. Indien de ouders daar onderling niet uitkomen, is het aan de rechter in de echtscheidingsprocedure om een beslissing te nemen over de definitieve verblijfplaats van de minderjarigen. Gelet hierop zal het hof het verzoek van de vader om een termijn te bepalen waarbinnen de minderjarigen naar Nederland moeten worden teruggeleid, afwijzen.
12. Het hof overweegt voorts dat de belangen van de moeder om haar toekomst in Spanje in te vullen ondergeschikt dienen te zijn aan het belang van de minderjarigen bij een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, die zoveel mogelijk de gelijkwaardigheid van de ouders tot uitgangspunt neemt. Zulk een gelijkwaardigheid tussen partijen kan wat het hof betreft zeker ook gerealiseerd worden in de situatie dat één ouder in Spanje en de andere in Nederland woont".
1.8. Namens de moeder is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De vader, daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft in cassatie geen verweer gevoerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1. Het cassatierekest omvat drie middelen van cassatie. De toepassing door het hof van Nederlands recht is in cassatie niet bestreden, zodat in deze conclusie daarvan wordt uitgegaan(7).
2.2. Middel 2, waarmee ik wil beginnen, komt neer op de klacht dat ontoelaatbaar onduidelijk is wat het hof met zijn beslissing en in het bijzonder in rov. 11 heeft bedoeld: met name is voor de moeder de vraag of het hof de 'status quo' wil laten voortbestaan, dat wil zeggen dat de beide kinderen bij de moeder in Sevilla mogen blijven wonen totdat de rechtbank te 's-Gravenhage in de door de man aanhangig gemaakte echtscheidingsprocedure uitspraak zal hebben gedaan. Of dient de bestreden beschikking anders te worden uitgelegd en heeft het hof wijziging willen brengen in deze 'status quo'?
2.3. Volgens de toelichting op het middel is als gevolg van deze onduidelijkheid een noodtoestand ontstaan, in die zin dat de vader na de beschikking van het hof de kinderen eigenmachtig heeft meegenomen vanuit Sevilla naar Nederland, hoewel het hof zijn verzoek om teruggeleiding van de kinderen naar Nederland had afgewezen. Onder 5.40 - 5.42 maakt het cassatierekest melding van gebeurtenissen die na de beschikking van het hof zouden hebben plaatsgevonden.
2.4. Om met dit laatste te beginnen: ingevolge art. 419 lid 2, in verbinding met art. 429 lid 2 Rv, kan de feitelijke grondslag van een cassatiemiddel slechts worden gevonden in de bestreden uitspraak of in de stukken van het geding. De stellingen in het cassatierekest over feiten die na de beschikking van het hof zouden hebben plaatsgevonden vinden geen grondslag in die beschikking, noch in de gedingstukken. De juistheid van de aangevoerde feiten staat niet vast en kan in cassatie niet worden onderzocht. Om die reden kan bij de beoordeling van het cassatieberoep met de aangevoerde nieuwe feiten geen rekening worden gehouden(8). Zou het anders zijn, dan is de vraag gerechtvaardigd of de moeder bij deze stellingen nog een praktisch belang heeft(9).
2.5. Ervan uitgaande dat de motiveringsklacht - het middel bevat geen concrete rechtsklacht - zo moet worden begrepen dat volgens de moeder onduidelijk is hoe de afwijzing van haar verzoek (om vervangende toestemming tot verhuizing met de kinderen naar Sevilla) te verenigen is met de gelijktijdige afwijzing van het verzoek van de vader om teruggeleiding van de kinderen naar Nederland, merk ik het volgende op. Het hof heeft inderdaad het verzoek van de vader, om een termijn vast te stellen binnen welke de kinderen naar Nederland moeten worden teruggeleid, afgewezen (10). In de redenering van het hof ontstaat, als gevolg van zijn beslissingen, een toestand waarin weliswaar de moeder geen toestemming heeft om de kinderen naar Spanje te laten verhuizen, maar evenmin heeft het hof vastgesteld binnen welke termijn zij naar Nederland moeten worden teruggebracht. Het hof heeft kennelijk voor ogen dat in het kader van de echtscheidingsprocedure nog een beslissing over de woonplaats (hoofdverblijfplaats) van de kinderen zal worden genomen. Blijkens rov. 12 gaat het hof immers ervan uit dat partijen alsnog tot overeenstemming kunnen komen over een omgangsregeling die wél recht doet aan de gelijkwaardigheid van elk van de ouders, zelfs wanneer de ene ouder in Spanje en de andere ouder in Nederland woont. Onbegrijpelijk of innerlijk tegenstrijdig is dit oordeel niet.
2.6. Het inleidend verzoek van de moeder was gebaseerd op art. 1:253a lid 1 BW. Dit artikellid bepaalt dat in geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag, geschillen hieromtrent op verzoek van (een van) de ouders kunnen worden voorgelegd aan de rechtbank. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. In HR 25 april 2008 (LJN: BC5901, rov. 3.3), NJ 2008/414 m.nt. S.F.M. Wortmann(11), is - onder het toen geldende recht - beslist dat hieruit niet mag worden afgeleid dat het belang van het kind bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening altijd zwaarder weegt dan andere belangen: de rechter dient bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht te nemen. In de praktijk, zo voeg ik toe, betekent dit dat de rechter niet ermee kan volstaan enkel te kijken naar de belangen van het kind, maar ook de belangen van de ouders of andere bij het geval betrokkenen waarop een beroep is gedaan in zijn oordeel betrekt. Voor zover die belangen niet met elkaar te verenigen zijn, vormen de belangen van het kind voor de rechter "a primary consideration"(12).
2.7. Art. 1:253a BW is gewijzigd bij gelegenheid van de invoering van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding(13). In art. 1:247 BW, in de algemene bepalingen over het gezag over minderjarige kinderen, is voor zover hier van belang het volgende opgenomen:
"3. Het ouderlijk gezag omvat mede de verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen.
4. Een kind over wie de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen, behoudt na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood [...] recht op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders.
5. Ouders kunnen ter uitvoering van het vierde lid in een overeenkomst of ouderschapsplan rekening houden met praktische belemmeringen die ontstaan in verband met de ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood [...], echter uitsluitend voor zover en zolang de desbetreffende belemmeringen bestaan."
2.8. In het eerste lid van art. 1:253a BW is een geschillenregeling opgenomen. Deze bepaling kan ook betrekking hebben op geschillen over de hoofdverblijfplaats van het kind, wanneer de ouders het daarover niet eens kunnen worden. Ingevolge het tweede lid van art. 1:253a BW kan de rechter - ook buiten een concreet geschil over een bepaalde kwestie van opvoeding of verzorging - op verzoek van (één van) de ouders een regeling vaststellen omtrent de uitoefening van het ouderlijk gezag. Zulk een regeling kan onder meer omvatten: een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken (alsmede en uitsluitend indien het belang van het kind dit vereist: een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben) en daarnaast de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft(14).
2.9. Art. 815 Rv schrijft voor dat een verzoekschrift tot echtscheiding van echtgenoten die een of meer minderjarige kinderen hebben, een ouderschapsplan omvat. In een ouderschapsplan worden in ieder geval afspraken opgenomen over de wijze waarop de echtgenoten de zorg- en opvoedingstaken zullen verdelen, over de wijze waarop zij elkaar informatie verschaffen en raadplegen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van de minderjarige kinderen en over de kosten van verzorging en opvoeding. Het echtscheidingsverzoekschrift vermeldt over welke van de gevraagde voorzieningen overeenstemming tussen de ouders is bereikt en over welke van de gevraagde voorzieningen verschil van mening bestaat, met de gronden daarvoor.
2.10. Het voorschrift van art. 815 Rv leidt ertoe dat de rechter in de echtscheidingsprocedure een regeling als bedoeld in het tweede lid van art. 1:253a BW treft: bij voorkeur overeenkomstig een ouderschapsplan waarover de ouders onderling overeenstemming hebben bereikt, maar als er voorzieningen nodig zijn waarover tussen de ouders een verschil van mening bestaat, dan beslist de rechter. Indien voorlopige voorzieningen nodig zijn, kan ieder der echtgenoten daarom verzoeken (art. 821 Rv). Zo kan de rechter voor de duur van het geding bepalen aan wie van beide echtgenoten hun minderjarige kinderen zullen worden toevertrouwd; zo nodig kan daartoe de afgifte van het kind worden gelast (art. 822 Rv).
2.11. De bevoegdheid van de rechter in de echtscheidingsprocedure om een regeling vast te stellen als bedoeld in het tweede lid van art. 1:253a BW sluit niet uit dat gedurende de echtscheidingsprocedure door een andere rechter een beslissing wordt genomen op grond van de geschillenregeling in het eerste lid van dat artikel. Er kunnen zich immers gevallen voordoen waarin een beslissing wordt gewenst over één concreet geschilpunt tussen de ouders. Voorbeelden zijn: de beslissing naar welke school het kind gaat; of het kind een bepaalde medische behandeling mag ondergaan; of het kind een bepaalde reis mag maken. Voor deze beslissingen behoeft niet een regeling van de verdeling van de verzorgings- en opvoedingstaken als bedoeld in het tweede lid tot stand te zijn gebracht. Vaak kan daarop niet worden gewacht. In de thans bestreden beschikking lees ik niet een ander oordeel. De slotsom is dat middel 2 faalt.
2.12. Middel 1 is gericht tegen rov. 10. Het benadrukt dat de moeder in appel ervoor had gepleit, de belangen van de twee dochters voorop te stellen. De klacht luidt:
"Het hof rept echter met geen enkel woord over hetgeen in het belang is van de twee jonge kinderen der partijen. De vrouw is dan ook de mening toegedaan dat het Hof verzuimt te reageren op het door de vrouw aangevoerde verweer dat het belang van haar twee jonge kinderen in deze voorop dient te staan" (blz. 9 van het cassatierekest).
2.13. De toelichting op deze klacht vangt aan met de stelling dat de door de wetgever tot uitgangspunt genomen gelijkwaardigheid van beide ouders en de wenselijkheid van een in beginsel gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders na hun scheiding, niet meebrengen dat de rechter het belang van de minderjarige niet het zwaarst zou mogen laten wegen ingeval de ouders dienaangaande geen overeenstemming kunnen bereiken. Het belang van het kind dient immers bij de te verrichten belangenafweging een overweging van de eerste orde te zijn. Deze stelling behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking(15).
2.14. Verder is ter toelichting op deze klacht betoogd dat een verdeling van zorgtaken op gespannen voet kan staan met de belangen van het kind(16). Als voorbeeld hiervan wijst de moeder op het belang van de continuïteit, indien het gaat om de zorg voor zeer jonge kinderen. Voor deze twee, nog jonge kinderen vormt de moeder de primaire hechtingsfiguur. Voor hun identiteitsontwikkeling is weliswaar van belang dat zij hun vader leren kennen, maar in de jonge jaren van een kind gaat het vormen van een veilige hechtingsrelatie met de primaire hechtingsfiguur voor. Ook wijst de moeder erop dat het conflictniveau tussen ouders de emotionele beschikbaarheid van een ouder voor het kind kan aantasten. Een onveilige hechting vormt, bij jonge kinderen, een belangrijk risico voor een gezonde sociaal-emotionele ontwikkeling.
2.15. De klacht dat het hof zou zijn voorbijgegaan aan het verweer van de moeder, voor zover dit inhield dat het belang van de twee nog jonge kinderen voorop dient te staan, faalt omdat het hof wel degelijk op dit verweer is ingegaan. Dit blijkt in de eerste plaats uit rov. 5, waarin het hof het standpunt van de moeder heeft samengevat. Daarnaast blijkt het uit rov. 6, waarin het hof de wettelijke maatstaf heeft voorop gesteld, waaruit volgt dat het belang van de dochters zwaarder kan wegen dan dat van (een van) de ouders. In rov. 10 heeft het hof het niet in het belang van de kinderen geacht dat moeder nu al toestemming van de rechter krijgt om met de kinderen naar Spanje te verhuizen, nog vóórdat een ouderschapsplan op basis van gelijkwaardigheid tussen de ouders tot stand is gekomen. In rov. 12 spreekt het hof met zoveel woorden over het belang van de minderjarigen (te onderscheiden van het belang van de ouders) bij een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken die zoveel mogelijk de gelijkwaardigheid van de ouders tot uitgangspunt neemt. Kortom: het hof is van oordeel dat eerst een regeling op basis van gelijkwaardigheid tussen de ouders tot stand moet worden gebracht, alvorens aan de moeder toestemming wordt gegeven om met de kinderen naar Sevilla te verhuizen.
2.16. Voor het overige berust het oordeel van het hof op een waardering van de feiten, die voorbehouden is aan de rechter die over de feiten oordeelt. Dit geldt met name voor het gewicht dat wordt gehecht aan de hechting van zeer jonge kinderen aan (een van) de ouders. Het hof heeft het belang van de beide dochters bij een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken waarin de gelijkwaardigheid van beide ouders meer tot uitdrukking komt dan in het standpunt van de moeder en in het door haar voorgestelde concept-ouderschapsplan, zwaarder laten wegen dan het in het cassatiemiddel bedoelde belang bij hechting van de kinderen aan de moeder als een - in haar woorden - "primaire hechtingsfiguur". De juistheid van die waardering kan in cassatie niet worden onderzocht. Onbegrijpelijk is zij niet.
2.17. In de tweede plaats klaagt het middel dat het hof heeft miskend dat bepaalde, op blz. 11 van het cassatierekest genoemde factoren dienen te worden meegewogen. Kort samengevat komen die factoren hierop neer dat beide dochters, sociaal beschouwd, in velerlei opzicht een sterkere binding hebben met de stad Sevilla dan met de regio Den Haag. Volgens de klacht is het het meest in het belang van de kinderen dat hun huidige hoofdverblijfplaats bij hun moeder in Sevilla ongewijzigd blijft(17).
2.18. Het middel doet niet een beroep op een bepaalde rechtsregel die meebrengt dat de in het middel genoemde factoren door de rechter uitdrukkelijk in de afweging dienen te worden betrokken. Voor het overige mist de moeder mijns inziens belang bij deze klacht, omdat de beslissing van het hof - zie rov. 12 aan het slot - niet uitsluit dat uiteindelijk een regeling tot stand komt die meebrengt dat de moeder in Sevilla blijft wonen en werken en dat de kinderen hun band met die stad behouden.
2.19. Bij een eerdere gelegenheid(18) heb ik aandacht gevraagd voor de onderhandelingspositie van elk van de ouders. Indien de ene ouder (in dit geval: de moeder) voorafgaand aan een verhuizing toestemming aan de andere ouder vraagt om de woonplaats van de gezamenlijke kinderen te wijzigen, kan de andere ouder (hier: de vader) aan het verlenen van zijn toestemming voorwaarden verbinden: bijvoorbeeld ten aanzien van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, van de frequentie en de wijze van het wederzijds contact of van de uitoefening van het informatie- en consultatierecht. Zolang de moeder de toestemming van de vader dan wel vervangende toestemming van de rechtbank nodig heeft voor haar voorgenomen verhuizing met de kinderen naar Sevilla, is zij de 'vragende partij' in de onderhandelingen: in die situatie is er voor haar een duidelijke prikkel om concessies te doen die het voor de vader praktisch mogelijk maken, ondanks de geografische afstand tussen Den Haag en Sevilla, een zo groot mogelijk aandeel in de zorg- en opvoedingstaken op zich te nemen en regelmatig contact met de dochters te onderhouden.
2.20. Wanneer de moeder eenmaal met toestemming van de rechter met de dochters naar Sevilla is verhuisd, wordt de vader de 'vragende partij' in de onderhandelingen en verdwijnt voornoemde prikkel voor de moeder om in de onderhandelingen nog concessies te doen. Immers, is het kind eenmaal gewend en gehecht aan zijn nieuwe omgeving, dan werkt de tijd meestal in het voordeel van de ouder die het kind feitelijk bij zich heeft(19).
2.21. Zo beschouwd, is voor de lezer van de beschikking niet onbegrijpelijk dat en waarom het hof de totstandkoming van een ouderschapsplan of een regeling op basis van gelijkwaardigheid tussen de ouders een zwaarder wegend belang heeft geacht dan het nu reeds verlenen van toestemming om de woonplaats van de kinderen naar Sevilla te verleggen. Middel 1 faalt.
2.22. Middel 3 is gericht tegen rov. 12. De moeder klaagt dat de eerste volzin van rov. 12 een schending inhoudt van "haar rechten als vrouw": net als de vader, heeft ook zij recht op eerbiediging van haar privé-, familie- en gezinsleven. De toelichting op het middel wijst op art. 8 EVRM.
2.23. Deze klacht voldoet niet aan de eisen die art. 426a lid 2 Rv aan een cassatiemiddel stelt(20). Uit het cassatierekest wordt niet duidelijk op welke grond de moeder van mening is dat de bestreden beslissing een schending van art. 8 EVRM inhoudt. Van het oordeel van het hof, dat de belangen van de moeder om haar toekomst in Spanje in te vullen ondergeschikt dienen te zijn aan het belang van de kinderen bij een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken die zoveel mogelijk de gelijkwaardigheid van de ouders tot uitgangspunt neemt, kan niet in het algemeen worden gezegd dat het in strijd is met deze verdragsbepaling.
2.24. In ieder geval biedt het tweede lid van art. 8 EVRM de rechter ruimte om het belang van de moeder om haar toekomst (woning, werkkring en sociale leven) in Spanje te zoeken, af te wegen tegen het belang van de vader en de dochters bij een zodanige verdeling van de zorg- en opvoedingstaken dat de gelijkwaardigheid van beide ouders daarin zoveel mogelijk tot uitdrukking komt.
2.25. Ten overvloede merk ik op dat het hof evenmin heeft beslist dat de kinderen na de echtscheiding hun hoofdverblijfplaats bij de vader in Nederland zullen hebben. De woonplaats van de dochters is op dit moment nog een "open vraag", aldus het hof in rov. 11. Hoe een regeling eruit komt te zien die wél recht doet aan de gelijkwaardigheid van beide ouders, kan niet op voorhand worden gezegd. Tot de mogelijkheden behoort een "residence alternée", waarbij het kind beurtelings bij de ene en bij de andere ouder woont (met wisselingen per maand, per kwartaal, per jaar of elk ander in aanmerking komend tijdvak) of een verblijf elders dan bij een der ouders. De uitkomst behoeft bovendien niet voor elk kind dezelfde te zijn; de leeftijd van het kind kan hierbij een rol spelen. Indien het belang van het kind zich verzet tegen het pendelen tussen twee woonplaatsen en gewenst is dat het kind bij één ouder blijft wonen, zou bijvoorbeeld een oplossing kunnen worden gezocht in een andere omgangsregeling(21) of in ruimere mogelijkheden voor telecommunicatie tussen de andere ouder en het kind(22). Kortom, de beslissing van het hof brengt niet noodzakelijk mee dat de uitoefening van het recht van de moeder op family life tussen haar en de kinderen onmogelijk wordt gemaakt. Middel 3 faalt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 Zie blz. 2 van de beschikking in eerste aanleg, door het hof overgenomen op blz. 2.
2 De vrouw heeft een internationaal ouderschapsplan opgesteld (inl. rekest onder 5.2, verwijzend naar productie 43), maar daarover is geen overeenstemming bereikt.
3 De beschikking ex art. 822 Rv is overgelegd als prod. 4 bij het inleidend verzoekschrift. De tijdelijke regeling hield kort gezegd in dat de vader in de periode t/m 31 maart 2010 gerechtigd zou zijn de kinderen bij zich te hebben tweemaal per maand gedurende telkens vijf aaneengesloten dagen.
4 De relatieve bevoegdheid (internationale rechtsmacht) van de rechtbank te 's-Gravenhage - ten tijde van de indiening van het inleidend verzoekschrift de gewone verblijfplaats van beide kinderen - is in dit geding geen punt van discussie. Evenmin is de bevoegdheid (internationale rechtsmacht) van het hof in cassatie bestreden. Vgl. art. 8 en 9 van de Verordening Brussel II bis (Verordening van de Raad van 27 november 2003, PbEU L 338, betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid).
5 Blz. 4 - 5. Omdat deze beslissing niet is gepubliceerd citeer ik de dragende overwegingen.
6 Zie rov. 7 en 8 van de bestreden beschikking; het plan is overgelegd als ongenummerde productie na prod. 51 in hoger beroep (ordner III in appel).
7 Zie ook: hoofdstuk III (art. 15 - 22) van het Haags kinderbeschermingsverdrag 1996 (de Verordening Brussel II bis regelt te dezen niet het toepasselijke materiële recht); L. Strikwerda, Inleiding tot het internationaal privaatrecht, 2008, nrs. 128 - 130.
8 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nrs. 137 - 138.
9 Bij ambtshalve onderzoek naar rechtspraak over internationale verhuizingen stuitte ik op Rb 's-Gravenhage 20 september 2011, LJN: BU4684 en 26 oktober 2011, LJN: BU4690, waarin de terugkeer van twee minderjarigen naar Spanje is gelast. Op het hoger beroep is inmiddels beslist in Hof 's-Gravenhage 6 december 2011, LJN: BU7235.
10 Zie de slotzin van rov. 11.
11 Ook gepubliceerd in FJR 2008/83 m.nt. I.J. Pieters.
12 Art. 3 lid 1 Verdrag inzake de rechten van het kind, Trb. 1990, 170. Zie ook alinea 2.13 hierna.
13 Wet van 27 november 2008, Stb. 500, in werking getreden op 1 maart 2009. Het beginsel dat beide ouders de gezamenlijke verantwoordelijkheid dragen voor de opvoeding en de ontwikkeling van het kind is ook neergelegd in art. 18 lid 1 van het Verdrag inzake de rechten van het kind.
14 Asser-De Boer 1*, 2010, nr. 820a.
15 Vgl. HR 21 mei 2010 (LJN: BL7407), NJ 2010/398 m.nt. S.F.M. Wortmann; FJR 2010/100 m.nt. I.J. Pieters.
16 Het middel verwijst in dit verband naar: P. Vermeulen, Jonge kinderen en scheiding, FJR 2009, 59.
17 Zie blz. 11 en 12 van het cassatierekest.
18 Conclusie (alinea 3.8) voor HR 21 mei 2010 (LJN: BL7407), NJ 2010/398 m.nt. S.F.M. Wortmann; FJR 2010/100 m.nt. I.J. Pieters.
19 Een vergelijkbare gedachte lijkt ten grondslag te liggen aan het Haags Kinderontvoeringsverdrag (Verdrag van 25 oktober 1980, Trb. 1987/139, betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen). Zie hierover: M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, Internationale kinderontvoering: eerst terug dan praten, EB 2007, blz. 152 - 156; EHRM 6 juli 2010 (LJN: BN6277), NJ 2010/644 m.nt. S.F.M. Wortmann, EHRC 2010/93 m.nt. Rutten.
20 Zie voor deze eisen: HR 5 november 2010, LJN: BN6196.
21 Ook van de ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft kan een actieve bijdrage worden gevergd met betrekking tot het halen en brengen van het kind.
22 Recent over deze problematiek: H. Ackermans-Wijn, Het ouderschapsplan in nationaal en internationaal perspectief, in: K. Boele-Woelki e.a., Actuele ontwikkelingen in het familierecht. Vierde UCERF symposium, Ars Aequi Libri 2010, blz. 67 - 80; E.M. Thoenes-van der Veen, Verhuizing met kinderen na echtscheiding, Tijdschrift Relatierecht en praktijk 2011 nr. 6, blz. 229 - 232; E.R.A. Derks, Het ouderschapsplan als preventiemiddel tegen een internationale kinderontvoering, FJR 2011/100.