Conclusie
Zaaknr. 11/05445
Mr. Huydecoper
Zitting van 15 juni 2012
Conclusie inzake
[De vader]
verzoeker tot cassatie
tegen
de Centrale Autoriteit als bedoeld in de Wet van 2 mei 1990, S. 202(1)
verweerder in cassatie
mede optredend namens [de moeder]
Feiten en procesverloop
1. Deze zaak is voorafgegaan door, en wordt ook begeleid door, een reeks van procedures tussen de verschillende betrokkenen, waaronder in de eerste plaats de verzoeker tot cassatie, [de vader], en de aan de verwerende zijde mede vertegenwoordigde echtgenote van [de vader], [de moeder].
2. [De vader] en [de moeder] zijn in september 2004 in Sevilla, Spanje, met elkaar getrouwd. Zij kregen twee dochters, namelijk
- [kind 1], geboren in mei 2007 in Sevilla, en
- [kind 2], geboren in juli 2008, eveneens in Sevilla.
Deze meisjes zijn dus, op het ogenblik dat deze conclusie wordt genomen, juist vijf jaar en bijna vier jaar oud. De vader en moeder oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over hun dochters uit. [De vader] is van Belgische nationaliteit, [de moeder] is Spaanse. De dochters hebben beide nationaliteiten.
3. In de loop van 2009 zijn formele stappen in gang gezet in het kader van huwelijksproblemen tussen [de vader] en [de moeder]. Bij gelegenheid van een kort geding in juli van dat jaar zijn er afspraken gemaakt over mediation en over toegang van [de moeder] tot de kinderen. In december 2009 werd een gezamenlijk verzoek tot echtscheiding ingediend, dat echter later weer werd ingetrokken.
4. Op 31 december 2009 heeft de Rechtbank Den Haag bij wege van voorlopige voorziening een zorgregeling vastgesteld, die ertoe strekte dat de kinderen twee periodes van vijf dagen in iedere maand bij de vader zouden verblijven.
5. Op 25 maart 2010, dus circa drie maanden later, heeft de Rechtbank Den Haag bij beschikking op de voet van art. 1:253a BW aan [de moeder] vervangende toestemming verleend om met de kinderen te verhuizen naar Spanje. Die beschikking was uitvoerbaar verklaard bij voorraad. [De moeder] heeft daaraan kort nadien uitvoering gegeven. De kinderen zijn op 6 april 2010 uit de basisadministratie van de gemeente uitgeschreven als vertrokken naar het buitenland(2).
Deze beschikking van de rechtbank werd bij beschikking van het hof Den Haag van 23 februari 2011 vernietigd. Van de beschikking van het hof is [de moeder] tevergeefs in cassatie gekomen(3).
Bij het geven van deze beschikking wees het hof echter een verzoek van [de vader] af, dat ertoe strekte dat de kinderen naar Nederland terug gebracht zouden worden(4).
6. Onmiddellijk hierna, op 28 februari 2011, heeft [de vader] bij gelegenheid van een "contactmoment" in Sevilla, de kinderen met zich meegenomen naar Nederland.
Er was inmiddels, sinds augustus 2010, op verzoek van [de vader] een echtscheidingsprocedure in Nederland aanhangig. Daarin verzoeken de partijen over en weer (onder meer) voorzieningen met betrekking tot de kinderen. Beslissingen hierover heeft de rechtbank aangehouden, in afwachting van de beslissing in het onderhavige conflict. Hetzelfde is gebeurd in een aantal andere gedingen met betrekking tot (voorlopige) voorzieningen betreffende de kinderen, die de partijen hebben ingeleid(5).
7. Op 22 juni 2011 heeft de rechter in Sevilla op een in juli 2010 ingediend verzoek van [de moeder], een aantal voorlopige maatregelen met betrekking tot de kinderen bevolen. (Aan dit rechtsfeit worden in cassatie de nodige beschouwingen gewijd.)
De onderhavige procedure
8. De onderhavige procedure is aangevangen met een namens [de moeder] op 9 maart 2011 - dus enkele weken nadat [de vader] de kinderen uit Sevilla mee naar Nederland had genomen - ingediend verzoek aan de verweerder in cassatie, de Centrale Autoriteit. Dat verzoek strekte tot het bevorderen van de teruggeleiding van de kinderen, met toepassing van het Haags Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van de internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980(6) - het verdrag dat gewoonlijk als het HKOV wordt aangeduid (en ook door mij zo zal worden genoemd).
9. De Centrale Autoriteit heeft op 29 augustus 2011 inderdaad een verzoek om een bevel tot teruggeleiding bij de rechtbank Den Haag ingediend. In het kader van de behandeling van dit verzoek is tussen de partijen een vaststellingsovereenkomst getroffen, en door de rechtbank aan een tussenbeschikking van 20 september 2011 gehecht. Ik vermeld deze overeenkomst/beschikking afzonderlijk, omdat daaraan namens [de vader] argumenten in cassatie worden ontleend.
10. Bij beschikking van 26 oktober 2011 heeft de rechtbank het verzoek van de Centrale Autoriteit toegewezen.
In een tegen deze beslissing gericht hoger beroep verzocht [de vader] - naast de primair verzochte algehele vernietiging van de beslissing van de eerste rechter - in verschillende varianten beslissingen die ertoe strekten dat teruggeleiding van de kinderen zou worden getemporiseerd tot er op een relevant deel van de geschilpunten in de echtscheidingsprocedure tussen partijen zou zijn beslist.
11. In de thans in cassatie bestreden beschikking heeft het hof, ofschoon de beschikking van de rechtbank werd vernietigd, inhoudelijk, en ook met overname van de door de rechtbank gebezigde gronden, in dezelfde zin beslist. Het hof heeft dus, daar komt het op neer, teruggeleiding van de kinderen naar Spanje bevolen. Het hof motiveert zijn oordeel onder meer met de vaststelling (in rov. 16 van de in cassatie bestreden beschikking) dat de gewone verblijfplaats van de kinderen, nadat zij eind maart 2010 naar Spanje waren verhuisd, in Spanje was komen te liggen.
Ik vermeld nog dat [de vader] na deze beschikking in kort geding een bevel verkreeg tegen de Centrale Autoriteit, waarbij deze werd bevolen de beslissing van het hof vooralsnog niet ten uitvoer te leggen. Dat heeft, zoals hieronder nader zal blijken, niet belet dat [de moeder] de kinderen in december 2011(7) weer heeft meegenomen naar Spanje.
12. Namens [de vader] is (zeer) tijdig(8), en ook overigens regelmatig, cassatieberoep ingesteld. Van de kant van de Centrale Autoriteit is een verweerschrift ingediend. Inmiddels was namens [de vader] - eveneens tijdig en regelmatig - een aanvullend cassatieverzoek ingediend. Daarop heeft de Centrale Autoriteit ook, bij aanvullend verweerschrift, gereageerd. De zaak is van weerszijden schriftelijk toegelicht, en er is gerepliceerd en gedupliceerd.
Van de kant van [de moeder] is bij brief van 5 januari 2012 een standpunt aan de Hoge Raad kenbaar gemaakt (te weten, inhoudelijk, dat [de vader] in dit cassatieverzoek bij gebrek aan belang niet-ontvankelijk zou zijn).
Ontvankelijkheid
13. De over en weer op dit thema aangevoerde argumenten betreffen de vraag of [de vader] in het onderhavige cassatieberoep kan worden ontvangen nu, zoals alle partijen als vaststaand naar voren brengen, [de moeder] de kinderen in december 2011 heeft meegenomen naar Spanje (en de kinderen blijkbaar sindsdien daar verblijven). Daarom zou belang bij het onderhavige cassatieverzoek zijn komen te ontbreken(9).
14. Ik denk dat de rechtsleer zoals die zich in het recente verleden heeft ontwikkeld op het punt van (proces-)belang bij inmiddels niet meer van kracht zijnde maatregelen van kinderbescherming, hier van overeenkomstige toepassing is.
Ik geef de bedoelde rechtsleer zo weer, dat het feit dat een maatregel van kinderbescherming inmiddels niet meer effectief is, niet aan het bedoelde (proces-)belang in de weg staat, (althans) wanneer de maatregel in kwestie een wezenlijke inbreuk (wat niet hoeft te betekenen: een ongeoorloofde inbreuk) op het door art. 8 EVRM Pro beschermde recht op "family life" heeft betekend(10).
15. Een bevel tot teruggeleiding op de voet van het HKOV is ongetwijfeld aan te merken als een maatregel die ingrijpt in het "family life" dat de ouder tot wie het bevel zich richt, onderhoudt met het kind waarop het bevel betrekking heeft(11). (Dat er in het onderhavige geval van "family life" van de kinderen met beide ouders sprake is, staat niet ter discussie). Ik zie geen grond waarop zou kunnen worden aangenomen, dat dit geval anders zou moeten worden beoordeeld dan de gevallen uit de hiervóór bedoelde rechtsleer(12).
Bespreking van het cassatiemiddel
16. Ik zal niet stilstaan bij het gegeven dat zich in deze zaak opdringt, te weten: dat hier een strijd wordt uitgevochten die niet anders dan funeste gevolgen kan hebben voor de kinderen waar die strijd om gevoerd wordt. Ongetwijfeld zijn alle betrokkenen zich daarvan bewust; en evenzeer ongetwijfeld zullen beschouwingen van mijn kant hierover niets wezenlijks tot een verbetering van de gang van zaken (kunnen) bijdragen.
Ik meen er thans goed aan te doen, eerst een kort onderzoek te doen naar de achtergronden en strekking van het verdrag dat hier moet worden toegepast - het HKOV.
17. Zoals bij de totstandkoming van het HKOV uitgebreid onder ogen is gezien, stonden de opstellers van dat verdrag voor een dilemma: aan de ene kant beoogt dit verdrag slechts, te beletten dat een partij door het "fait accompli" van het meenemen van kinderen naar een ander land, kan bewerkstelligen dat het legitieme gezag over die kinderen wordt gefrustreerd of zelfs geheel van zijn effect beroofd, en strekt dat verdrag er niet toe dat daarbij oordelen over gezagskwesties worden gegeven - dat moet immers juist worden overgelaten aan de autoriteiten die daar, de "overbrenging" van de kinderen weggedacht, de verantwoordelijkheid voor hebben -; maar anderzijds kunnen beslissingen over de legitimiteit van de overbrenging van kinderen slechts zinvol worden genomen als wordt vastgesteld welke gezagsuitoefening er in verband met die overbrenging als legitiem moet worden aangemerkt. De opstellers worstelden er dus mee dat geen beslissingen met betrekking tot het gezag zouden mogen worden genomen, maar er toch wél inhoudelijk over gezagskwesties moest worden geoordeeld(13).
18. Het HKOV is blijkens tekst en toelichting in bepalende mate "gevormd" door het gegeven dat "wrongful" overbrengen of achterhouden van kinderen aan de ene kant het rechtmatige gezagsrecht dat met betrekking tot die kinderen bestaat pleegt te frustreren, en aan de andere kant, via het verkregen "fait accompli" van de overbrenging naar een ander land, een in het Explanatory Report als "artificial" betitelde basis kan scheppen waardoor de partij die voor de overbrenging of achterhouding verantwoordelijk is, de gezagskwestie kan beïnvloeden - meestal natuurlijk ten voordele van zichzelf(14).
19. Het Verdrag beoogt dus, een (effectief) handhavingsmiddel in het leven te roepen tegen het op die manier te beoordelen kwaad - tegen het louter op fysieke (als onderscheiden van: juridische) middelen berustende onttrekken van een kind aan het gezag dat rechtens voor dat kind geldt, door overbrenging naar of achterhouding in een ander land dan dat waar dat gezag rechtmatig is gevestigd, en het aldus creëren van een "fait accompli" waarmee het rechtmatige gezag feitelijk wordt gefrustreerd en bovendien alsnog - ook rechtens - kan worden teniet gedaan of anderszins aangetast(15).
20. De centrale vraag in dit cassatiegeding lijkt mij, of het gedrag dat de partijen elkaar over en weer verwijten, moet (of mag) worden aangemerkt als het ongeoorloofd overbrengen, zoals dat door het HKOV wordt beoogd.
Daarbij gaat het dan vooral om het gedrag van [de moeder], dat er in bestond dat zij, nadat de Haagse rechtbank haar daartoe vervangende toestemming had verleend, in maart 2010 met de kinderen naar Spanje is gereisd en zich daar heeft gevestigd. Dat gedrag zou immers volgens [de vader] als "wrongful" in de zin van het HKOV moeten worden aangemerkt, in elk geval nadat de beslissing van de Haagse rechtbank waarbij aan [de moeder] toestemming werd verleend, in appel werd vernietigd.
21. Gevolg daarvan zou dan zijn dat het gedrag van [de vader] zelf, hoewel dat stellig te kwalificeren valt als het "unilaterally and forcefully altered by the abductor" waar het Explanatory Report bij het HKOV in nr. 17 van spreekt, buiten het bereik van het HKOV zou komen te vallen. [De vader]s desbetreffende gedrag zou dan immers geen inbreuk vormen op het gezagsrecht dat op een met het HKOV strokende wijze in Spanje door [de moeder] werd uitgeoefend. Dat laatste zouden wij immers als gevolg van de beslissing van de Nederlandse appelrechter over de vervangende toestemming niet (langer) als een rechtmatige "custody" in de zin van het HKOV mogen aanmerken(16); en de inbreuk daarop van [de vader] zou zo buiten het bereik van het HKOV komen te vallen. (Daarbij komt dat het feit dat de kinderen inmiddels in Spanje waren, niet meer zou kunnen opleveren dat hun verblijfplaats daar als de "gewone verblijfplaats" zou mogen worden aangemerkt, omdat daarvoor alleen een verblijf dat zonder schending van het HKOV is verwezenlijkt, in aanmerking komt.)
22. Naar "intern" Nederlands procesrecht geldt dat een rechterlijke beslissing, wanneer die in een latere instantie wordt vernietigd, ieder rechtsgevolg verliest. Tenuitvoerlegging van een dergelijke beslissing (bijvoorbeeld wanneer die bij voorraad uitvoerbaar was verklaard(17)) geldt in het verlengde daarvan als persé onrechtmatig(18).
Op de voet van deze rechtsleer heeft te gelden dat aan een in een latere instantie vernietigde beslissing geen enkel recht kan worden ontleend, en ook geen argument ter rechtvaardiging van ter tenuitvoerlegging genomen stappen.
De argumenten die namens [de vader] in cassatie worden aangevoerd, zoeken klaarblijkelijk bij deze rechtsleer aansluiting.
23. Aan de hand van het hiervóór besprokene, kom ik er echter toe dat deze "rechtlijnige" toepassing van het Nederlandse nationale procesrecht, niet goed aansluit bij datgene wat het HKOV beoogt.
Wij zagen immers dat dat verdrag ertoe strekt, eenzijdige en met fysieke machtsmiddelen bewerkte wijzigingen in de (rechtmatige) status quo tegen te gaan, en (mede) om de beslissingen die de rechter van de legitieme verblijfplaats van het kind over gezagskwesties heeft gegeven, te doen respecteren en effectueren.
24. De overbrenging van de kinderen naar Spanje in deze zaak in maart 2010, in het kielzog van de daartoe verkregen vervangende toestemming van de Nederlandse rechter, de rechter van de toenmalige verblijfplaats van de kinderen, beantwoordt niet aan het concept van ongeoorloofdheid, zoals dat de opstellers van het HKOV voor ogen heeft gestaan. Die stap werd niet genomen in weerwil van de ten tijde van het nemen van die stap geldende voorzieningen in het gezag door de bevoegde rechter van de verblijfplaats van de kinderen, en kan ook geenszins worden gekwalificeerd als een met louter fysieke middelen bewerkstelligde wijziging in de status quo (laat staan: een dergelijke wijziging, ondernomen met de vooropgestelde bedoeling de gezagsvoorziening "artificieel" in het eigen voordeel te beïnvloeden). Het betrof daarentegen een stap die met regelmatig verkregen - zij het "voorlopige" - goedkeuring van de daartoe aangewezen autoriteit werd genomen.
Een stap die deze bijzonderheden vertoont beantwoordt, zoals ik al opmerkte, niet aan het concept van ongeoorloofdheid zoals dat volgens mij door het HKOV wordt beoogd.
25. Een andere uitleg van het HKOV lijkt mij, behalve dat die niet spoort met de uit de verdragstekst en het Explanatory Report op te maken strekking, ook in praktisch opzicht (erg) bezwaarlijk. Die andere uitleg zou immers - in de Nederlandse verhoudingen - betekenen dat het gevolg geven aan een nog niet onherroepelijke rechterlijke beslissing betreffende de verblijfplaats van kinderen (met grensoverschrijdende repercussies), steeds zou (moeten) gebeuren "op gevaar af" dat, bij vernietiging van de desbetreffende beslissing in een latere instantie, de eerdere gedragswijze als kinderontvoering zou kunnen, en waarschijnlijk zelfs moeten worden bestempeld wanneer overigens aan de voorwaarden voor toepassing van het HKOV was voldaan.
26. Dat zou betrokkenen dus telkens voor de keus plaatsen, een (bij voorraad) uitvoerbare rechterlijke beslissing niet ten uitvoer te leggen zo lang daarover niet in hoogste instantie was beslist (wat in voorkomend geval een kwestie van jaren kan zijn, zoals de zaak uit de in voetnoot 11 aangehaalde beslissing illustreert); dan wel het risico te trotseren dat men zich aan het - slecht te weerleggen - verwijt van kinderontvoering blootstelt én de kinderen waar het om gaat blootstelt aan het daaraan inherente risico van herhaalde "overbrengingen", met alle daarvan te verwachten nadelige gevolgen.
Daarmee zou het snel ingrijpen in problemen betreffende de gewone verblijfplaats van kinderen in internationale situaties, aanmerkelijk worden bemoeilijkt; terwijl het zich opdringt dat er een legitieme behoefte bestaat aan de verkrijging, op korte termijn, van rechterlijke beslissingen hierover die wél voor effectieve tennuitvoerlegging vatbaar zijn.
Ook deze bezwaren dragen ertoe bij, dat ik kies voor de andere uitleg van het HKOV (dan de uitleg die namens [de vader] wordt verdedigd) in de omstandigheden van deze zaak.
27. In het onderhavige geval legt overigens nog gewicht in de schaal, dat het hof bij de beslissing waarbij de vervangende toestemming om naar Spanje te verhuizen werd vernietigd, zie alinea 5 hiervóór, een verzoek van [de vader] dat ertoe strekte dat de kinderen weer naar Nederland zouden worden teruggeleid, heeft afgewezen(19). De desbetreffende beschikking had daarom - zo kon althans het hof in de onderhavige zaak die begrijpen - een beperkte strekking: het hof dat die beschikking gaf achtte de gronden waarop toestemming tot verhuizing naar Spanje was verleend ondeugdelijk, maar bevond tegelijkertijd dat er geen gronden waren die, al in dat stadium, een voorziening die tot teruggeleiding van de kinderen naar Nederland strekte, konden rechtvaardigen.
Ook om deze praktische reden kon het hof in de thans in cassatie bestreden beschikking een ander gewicht aan de eerdere beslissing van hetzelfde hof toekennen, dan het gewicht dat in deze zaak van de kant van [de vader] wordt verdedigd.
28. Om ieder van de hiervóór besproken redenen denk ik dat de stap van overbrenging van de kinderen naar Sevilla in maart 2010, in weerwil van het later komen te ontbreken van de daarvoor aanvankelijk gegeven rechterlijke toestemming, niet mag worden aangemerkt als ongeoorloofd, in de betekenis waarin dat gegeven in het kader van het HKOV moet worden beoordeeld en uitgelegd.
Daarmee sluit ik mij dus aan bij de manier waarop deze vraag ook door de rechtbank en het hof inhoudelijk is beoordeeld; en daarmee komt, denk ik, aan de tegen dit oordeel van het hof gerichte cassatieklachten (alle) de grond te ontvallen.
Ik loop die klachten echter nog afzonderlijk na.
29. De eerste klacht van het middel bevindt zich in alinea 8 van het cassatierekest. Daar wordt in de eerste plaats betoogd dat het hof zou hebben miskend dat de gewone verblijfplaats van de kinderen ten tijde van het hier te beoordelen verzoek op de voet van het HKOV, zou moeten worden vastgesteld als: in Nederland.
In dit deel van de klacht wordt echter niet (nader) aangegeven waarom het oordeel van het hof - dat, zoals in alinea 11 hiervóór al even ter sprake kwam, ertoe strekte dat de gewone verblijfplaats van de kinderen op het relevante tijdstip in Spanje was -, onjuist of anderszins gebrekkig zou zijn. Daarmee voldoet deze klacht niet aan de eisen die in art. 426a lid 2 Rv. besloten liggen.
30. Aansluitend (na "althans") wordt geklaagd dat het hof zou hebben miskend dat de overbrenging van de kinderen naar Sevilla door het feit dat de daarvoor aanvankelijk verleende vervangende toestemming bij beslissing van de appelrechter werd vernietigd, niet zou kunnen meebrengen dat de gewone verblijfplaats van de kinderen in de zin van het HKOV naar Sevilla was verplaatst, of met het verloop van de tijd zou worden verplaatst. Hier verdedigt het middel de rechtsopvatting die ik in alinea's 17 - 28 hiervóór heb onderzocht en verworpen; reden waarom ik deze klacht niet aannemelijk acht.
31. Tenslotte wordt geklaagd dat het hof onjuist zou hebben geoordeeld over de vraag of de verplaatsing van de kinderen naar Sevilla verval van rechtsmacht c.q. bevoegdheid van de Rechtbank Den Haag in de lopende echtscheidingsprocedure en daarmee samenhangende zaken, met zich meebracht.
Volgens mij heeft het hof zich hierover echter in het geheel niet uitgesproken; wat ook niet verbaast, omdat de hier aangeroerde vragen in de aan het hof voorgelegde kwestie van toepassing van het HKOV helemaal niet aan de orde waren. Het middel geeft dan ook niet aan dat die vragen aan het hof waren voorgelegd, en waar dat in de processtukken zou zijn gebeurd(20).
32. In alinea 9 onder a - e van het cassatierekest lees ik nadere uitwerkingen van de in alinea 8 "globaal" verwoorde klachten. Maar ook wat daarin wordt aangevoerd, stuit volgens mij op de hiervóór neergeschreven bedenkingen af:
- Onder (a) wordt betoogd dat miskend zou zijn dat overbrenging van een kind in strijd met het gezagsrecht niet kan opleveren dat dat kind vervolgens, voor de toepassing van het HKOV, in de plaats waarheen het is overgebracht een (rechtmatige) gewone verblijfplaats krijgt. Het hof heeft dit echter niet miskend, maar heeft, op gronden die ik inhoudelijk onderschrijf, geoordeeld dat de overbrenging naar Sevilla in maart 2010 niet mag worden aangemerkt als was die geschied in strijd met het gezagsrecht in de zin van het HKOV.
- Onder (b) wordt in wezen hetzelfde betoogd: de vernietiging van de vervangende toestemming om naar Sevilla te verhuizen zou er noodzakelijkerwijs toe leiden dat de daarmee gemoeide overbrenging niet als rechtmatig in de zin van het HKOV kan worden aangemerkt. Die opvatting heb ik hiervóór onderzocht en als onjuist beoordeeld.
- Het onder (c) aangevoerde voegt niets toe aan de voorafgaande klachten. Onder (d) wordt geklaagd dat het hof voorbij zou zijn gegaan aan de vraag of de overbrenging van de kinderen naar Sevilla als rechtmatig kon worden aangemerkt. Die vraag heeft het hof echter in rov. 17 wel onderzocht en beantwoord; en het door het hof gevonden antwoord lijkt mij, om de eerder uitvoerig besproken redenen, het juiste.
- De klacht onder (e) is mij, eerlijk gezegd, niet duidelijk kunnen worden. Er wordt aangevoerd dat rekening had moeten worden gehouden met het feit dat de aanvankelijk verzochte vervangende toestemming werd gegeven in het kader van de echtscheidingsprocedure van partijen; waarbij vervolgens nog een aantal bijzonderheden van de echtscheidingsprocedure(s) terloops wordt genoemd.
Ik zie niet in dat dit voor de betekenis van de aanvankelijk verkregen toestemming in het kader van het HKOV enig verschil zou kunnen maken. In ieder geval geeft de klacht niet aan hoe dit verschil zou kunnen maken en waarom, zodat de klacht niet aan de maatstaf van art. 426a lid 2 Rv. beantwoordt.
33. Alinea 9 onder (f) klaagt over een ander aspect van de beschikking a quo, namelijk de afwijzing van de verzoeken van [de vader] die ertoe strekten dat de beslissing over teruggeleiding van de kinderen naar Spanje getemporiseerd zou worden. Er zou miskend zijn dat de beslissing tot teruggeleiding de oordeelsvorming van de Nederlandse rechter zou "verstoren".
Om met dat laatste te beginnen: het is mij niet duidelijk in welk opzicht de bedoelde beslissing de van de Nederlandse rechter gevraagde oordeelsvorming zou "verstoren". Dat wordt niet nader toegelicht. Het is volgens mij ook in de feitelijke aanleg niet verdedigd, en in cassatie wordt dan ook niet aangegeven waar dat in de stukken gebeurd zou zijn. Op ieder van deze bedenkingen stuit de klacht af.
34. Ik wil er echter nog op wijzen dat de ruimte die de rechter heeft om een op het HKOV berustend verzoek, als de daaraan ten grondslag gelegde redenen deugdelijk worden bevonden, niet te honoreren, zeer beperkt zijn. Ik denk dat hetzelfde geldt voor honorering van verzoeken om de beslissing op de lange baan te schuiven, zoals in feite namens [de vader] werd verzocht. De door het HKOV beoogde maatregelen strekken er nu juist toe, dat de door een kinderontvoering verstoorde status quo zo gauw mogelijk wordt hersteld.
Ik meen dat de argumenten die [de vader] aan zijn onderhavige verzoeken ten grondslag legde, niet toereikend waren om enige kwalificatie van de toewijzing van de verzochte teruggeleiding te (kunnen) rechtvaardigen. Honorering van die verzoeken zou daarom misschien een geldige klacht in cassatie hebben kunnen ondersteunen; afwijzen daarvan kan dat volgens mij niet.
35. Zoals al even ter sprake kwam, is namens [de vader] tijdig een aanvullend cassatieverzoek ingediend. Ook de daarin voorgedragen klacht kan echter volgens mij niet tot cassatie leiden.
Dat is om meer dan één reden het geval.
Een eerste reden bestaat er in, dat de voorgestelde klacht niet berust op enig gegeven dat pas door het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van het hoger beroep aan [de vader](s raadsman) kan zijn gebleken. De klacht houdt in essentie in dat niet adequaat is ingegaan op argumenten die staan staan in de namens [de vader] in hoger beroep overgelegde pleitnota. Dat kon echter al worden opgemaakt uit de beschikking van het hof, terwijl het verhandelde in het proces-verbaal daarvan niets naders laat blijken (de klacht verwijst daar dan ook niet naar).
36. Dat de pleitnota aan het proces-verbaal werd gehecht (zoals ter ondersteuning van deze klacht wordt betoogd) maakt dit niet anders. Een pleitnota behoort tot de gedingstukken. Daarvoor is niet nodig dat de rechter die door vermelding of aanhechting tot gedingstuk "verheft"(21); en daarmee is wèl gegeven dat het proces-verbaal waar een pleitnota aan wordt gehecht, op zichzelf niet van belang is voor cassatieklachten die op de inhoud van de pleitnota worden gebaseerd.
37. En wat de inhoudelijke kant betreft: de klacht concentreert zich op de vraag of de Spaanse rechter bevoegd was om het oordeel te geven waar ik in alinea 7 hiervóór naar verwees. Er wordt echter namens de Centrale Autoriteit met recht aangevoerd dat die vraag voor het hier van het hof gevraagde oordeel van geen enkel belang was, en dat dan ook niet mag worden aangenomen dat het hof zich daarover heeft uitgesproken.
38. Het gaat hier om een overweging van het hof betreffende namens [de vader] gestelde berusting, van de kant van [de moeder], in het meenemen van de kinderen naar Nederland (door [de vader]). Als één van een reeksje argumenten die laten zien dat er van berusting geen sprake was, wijst het hof op het inschakelen, door [de moeder], van de Spaanse rechter.
39. Dat feit kan ongetwijfeld bijdragen tot het oordeel over de ter discussie gestelde berusting. Daarvoor is zonder betekenis of de Spaanse rechter als "bevoegd" viel aan te merken - relevant is alleen dat [de moeder] door het inschakelen van die rechter (nader) blijk gaf van haar onvrede met de opstelling van [de vader].
Dat, zoals namens [de vader] wordt benadrukt, het hof in rov. 24 wel spreekt van "de bevoegde rechtbank in Spanje" betekent dan ook ongetwijfeld niet dat het hof over de hier vermelde bevoegdheid een oordeel heeft uitgesproken. Ik begrijp die passage alleen zo, dat hier bedoeld wordt dat [de moeder] zich tot de rechter heeft gewend die in Spanje voor het beoordelen van dergelijke problemen als bevoegde rechter geldt - zonder in te gaan op de hier niet terzake doende vraag of er in dit geval ook in materieel opzicht van bevoegdheid sprake was.
40. Ten overvloede voeg ik nog toe dat het hof, had het deze vraag wél onder ogen gezien, op goede gronden had kunnen oordelen dat er van bevoegdheid sprake was. Er valt zinnig te verdedigen dat hier een legitieme behoefte bestond aan spoedeisende voorzieningen met een voorlopig karakter. In dat geval bestaat er ingevolge art. 20 van Pro Verordening (EG) nr. 2201/2003(22) een ruim omschreven bevoegdheid voor de rechter om in te grijpen(23). Maar nu het (Haagse) hof naar mijn overtuiging geen oordeel hierover heeft gegeven, veroorloof ik mij hier niet verder op in te gaan.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Onderdeel van de Directie Control, Bedrijfsvoering en Juridische Zaken van het Ministerie van Veiligheid en Justitie.
2 Tot dan toe hadden de betrokkenen woon- en verblijfplaats in Den Haag.
3 Zie HR 13 april 2012, NJ 2012, 245, rechtspraak.nl LJN BV2363.
4 Zie rov. 11 van de desbetreffende beschikking. Deze is onder meer kenbaar uit prod. 7 bij het verzoekschrift in de eerste aanleg van de Centrale Autoriteit.
5 Ik zal mij verder onthouden van beschouwingen over de beslissingen die in een aantal andere conflicten tussen de partijen zijn gegeven, maar wil op deze plaats de ontboezeming kwijt, dat die meer dan eens als minder gelukkig treffen. Dat geldt ook voor de beslissing van de rechtbank die ik hier heb vermeld.
6 Trb. 1987, 139.
7 Blijkens een kort-geding vonnis dat gevoegd is bij de schriftelijke toelichting namens de Centrale Autoriteit, zou dit op 22 december 2011 zijn gebeurd.
8 De in cassatie bestreden beschikking is van 6 december 2011 (in de "kop" staat, kennelijk abusievelijk, de datum 6 december 2012 vermeld). Het cassatierekest is op 9 december 2011 ingekomen.
9 Zie over deze vraag ook alinea's 2.1 - 2.3 van de conclusie van A - G Vlas voor HR 8 juni 2012, rechtspraak.nl LJN BW4002.
10 Zie laatstelijk HR 20 april 2012, rechtspraak.nl LJN BV6484, rov. 3 3; zie ook de conclusie voor HR 25 mei 2012, rechtspraak.nl LJN BV9538.
11 Zie ook EHRM 2 november 2010, zaaknr. 7239/08, EHRC 2011, 43, onder het hoofd "(b) application of the general principles to the present case.".
12 Ik denk dat ik daarom voorbij kan gaan aan de verdere argumenten die met betrekking tot de ontvankelijkheid zijn uitgewisseld, inclusief het argument dat dit gegeven in cassatie tardief te berde zou zijn gebracht en daarom niet beoordeeld zou hoeven worden.
Ik merk wel op dat dat laatste argument mij niet juist lijkt: in de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad over het belangenvereiste in zaken betreffende kinderbescherming e.a., is de ontvankelijkheid steeds, waar nodig, ambtshalve getoetst. Dat zou dan ook in deze zaak moeten gebeuren, verondersteld dat er relevante gronden waren om die ontvankelijkheid ter discussie te stellen.
13 Pérez-Vera, Explanatory Report bij het HKOV, nr. 9, nrs. 16 - 19 en nrs. 65 e.v.
14 Ibid. nrs. 11 - 17.
15 Zelfde bronnen. Zoals het in nr. 11 wordt gezegd: "...the situations envisaged are those which derive from the use of force to establish artificial jurisdictional links on an international level, with a view to obtaining custody of a child. The variety of different circumstances which can combine in a particular case make it impossible to arrive at a more precise definition in legal terms.".
Zo wordt de strekking van het HKOV ook omschreven in de in voetnoot 11 aangehaalde beslissing van het EHRM.
16 In deze zin heeft ook de Hoge Raad geoordeeld in HR 28 september 2007, NJ 2008, 549 m.nt. Th.M. de Boer, rov. 3.2.2.
17 Maar het kan ook gaan om een beslissing waartegen (nog) geen rechtsmiddel was aangewend. Zo'n beslissing is immers - in beginsel - voor tenuitvoerlegging vatbaar.
18 HR 19 februari 1999, NJ 1999, 367, rov. 3.3.; HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366 m.nt. CJHB, rov. 4.2.
19 Zoals ik al opmerkte, is dat te vinden in rov. 11, kenbaar uit Prod. 7 bij het inleidende verzoek van de Centrale Autoriteit.
20 Zie HR 5 november 2010, RvdW 2010, 1328, rov. 3.4.1.
21 Asser, Civiele cassatie, 2011, p. 44; AsserProcesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, p. 360.
22 Gewoonlijk aangeduid als "Brussel II bis".
23 Daarover HvJ EG/EU 2 april 2009, NJ 2009, 457 m.nt. Th.M. de Boer.