Uitspraak
6 april 2012
Eerste Kamer
11/01012
EE/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
De rechtspersoon naar Iraaks recht RASHEED BANK,
gevestigd te Bagdad, Irak,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. K.G.W. van Oven,
t e g e n
SOLVOCHEM-HOLLAND B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaten: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en mr. Y.A. Wehrmeijer.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Rasheed Bank en Solvochem.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 179770/HA ZA 02-1524 van de rechtbank Rotterdam van 4 juni 2003, 25 augustus 2004, 20 april 2005 en 23 april 2008;
b. het arrest in de zaak 200.017.633/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 november 2010.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Rasheed Bank beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Solvochem heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor Rasheed Bank toegelicht door mr. R.J. van Galen en mr. B.F.L.M. Schim, advocaten te Amsterdam en voor Solvochem door haar advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging en verwijzing.
Mr. R.J. van Galen voornoemd heeft bij brief van 2 februari 2012 op die conclusie gereageerd, en de advocaat van Solvochem bij brief van 3 februari 2012.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
Solvochem heeft in 1989 en 1990 goederen verkocht aan Iraakse afnemers onder documentair accreditief.
In opdracht van deze kopers heeft Rasheed Bank ten behoeve van Solvochem zes onherroepelijke documentaire accreditieven geopend (hierna aangeduid als L/C 1 tot en met L/C 6), onder toepasselijkheid van de Uniform Customs and Practice (1983 Revision) International Chamber of Commerce Publication No 400 (hierna: UCP 400).
3.2 In dit geding vordert Solvochem, kort gezegd, dat Rasheed Bank wordt veroordeeld tot betaling van USD 3.962.230,30 vermeerderd met wettelijke rente, op de grond dat Rasheed Bank, ondanks het op de juiste wijze indienen bij haar van de in de L/C's genoemde documenten en het daarmee ontstaan van een betalingsverplichting, niet is overgegaan tot (volledige) betaling.
Rasheed Bank heeft zich daartegen onder meer verweerd, voor zover in cassatie nog van belang, met een beroep op het niet tijdig en volledig presenteren van de vereiste documenten, op een overeengekomen verlaging van het maximumbedrag van L/C 1, en op verjaring van de vordering op grond van Nederlands recht met betrekking tot alle L/C's.
De rechtbank heeft de vordering afgewezen op de grond dat het verjaringsverweer van Rasheed Bank naar Nederlands recht beoordeeld moet worden en doel treft. Het hof heeft het vonnis vernietigd en de vordering alsnog toegewezen tot een bedrag van USD 3.389.730,30, vermeerderd met wettelijke rente.
3.3 Het hof overwoog daartoe, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt.
(a) Gelet op de tekst van art. 10 en Pro 11 UCP 400 en de formuleringen van de desbetreffende L/C's, dienen de L/C's overeenkomstig het standpunt van Solvochem beschouwd te worden als kasaccreditieven, waarbij de bank zich in beginsel verbindt tot betaling en niet tot acceptatie of negotiatie. Voor zover de L/C's de mogelijkheid openen dat een door de begunstigde te trekken wissel wordt geaccepteerd of genegotieerd, heeft de wissel de strekking als betalingsbewijs te dienen en behoort de wissel niet tot de "documents required". (rov. 6.3 - 6.6)
(b) Het verweer van Rasheed Bank dat het maximumbedrag van L/C 1, dat oorspronkelijk USD 2,7 miljoen bedroeg, met instemming van Solvochem is verlaagd tot USD 2 miljoen welk bedrag Solvochem reeds heeft ontvangen, en dat daarom geen verdere betalingsverplichting onder deze L/C resteert, is door Solvochem betwist - zij het impliciet, en zonder motivering of toelichting - door haar vordering in hoofdsom te handhaven. Uit de stukken in kwestie, in het bijzonder de telexberichten van Irving Trust Co. (hierna: Irving Trust) aan ABN Bank, valt niet te lezen dat het maximumbedrag is verlaagd tot USD 2 miljoen, zodat het gelijk bij Solvochem ligt. Daarom is haar vordering met betrekking tot deze L/C, die zij heeft verminderd tot een bedrag van USD 127.410, toewijsbaar. (rov. 6.10 - 6.12)
(c) Solvochem heeft binnen de geldigheidsduur van de L/C's 3 en 4 en derhalve tijdig betaling onder deze L/C's geclaimd, nu blijkens door haar overgelegde brieven van ABN Bank die geldigheidsduur in beide gevallen is verlengd. (rov. 6.16 - 6.19)
(d) Uit de processtukken van Solvochem in eerste aanleg blijkt niet voldoende duidelijk dat zij de discussie aan de hand van Nederlands recht heeft gevoerd, en ook overigens is niet voldoende gebleken van omstandigheden waaruit een (stilzwijgende) rechtskeuze van Solvochem voor Nederlands recht kan worden afgeleid. Zij heeft ook geen afstand gedaan van haar recht de vraag naar het toepasselijke recht in hoger beroep op te werpen. Het staat haar dus vrij deze vraag door middel van een grief aan de orde te stellen. (rov. 7.2)
(e) Het beroep van Rasheed Bank op art. 4 van Pro het Verdrag van Genève van 7 juni 1930 tot regeling van zekere wetsconflicten ten aanzien van wisselbrieven en orderbriefjes, Stb. 1933, 699, Trb. 1959, 163 (hierna: Geneefs Wisselverdrag), inhoudend dat de rechtsgevolgen van de verplichtingen van de acceptant van een wisselbrief worden bepaald door de wet van de plaats waar de stukken betaalbaar zijn, zijnde in dit geval in Nederland, faalt omdat de vraag naar de rechtsgevolgen van de verbintenis van de acceptant van een wisselbrief niet aan de orde is. Solvochem vordert immers geen nakoming van verplichtingen die Rasheed Bank als acceptant van wissels zou hebben, maar nakoming van haar verplichtingen voortvloeiend uit de L/C's. (rov. 7.3 - 7.4)
(f)Volgens de hier toepasselijke regels van commuun Nederlands conflictenrecht wordt de overeenkomst, bij gebreke van een rechtskeuze, beheerst door het recht van het land waar de contractspartij die de voor de overeenkomst kenmerkende prestatie moet verrichten, is gevestigd, tenzij de omstandigheden van het geval wijzen op nauwere betrokkenheid van een ander land. Bij een L/C is de openende bank de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten. Voorts is niet in te zien op grond waarvan de onderhavige overeenkomst nauwer met Nederland dan met Irak verbonden is. Daarom is op de verhouding tussen partijen uit hoofde van de L/C's Iraaks recht van toepassing. (rov. 7.6 - 7.8)
(g) Het verjaringsverweer van Rasheed Bank wordt verworpen, omdat de vorderingen van Solvochem naar Iraaks recht, gelet op de toepasselijke algemene verjaringstermijn van vijftien jaar, niet verjaard zijn (rov. 8.1 - 8.4). Ook de overige verweren van Rasheed Bank zijn door het hof verworpen (rov. 9.1 - 11.4).
3.4.1 Onderdeel 1 van het middel bestrijdt met betrekking tot de L/C's 2, 4, 5 en 6 het hiervoor onder (a) weergegeven oordeel dat (ook) deze L/C's zijn te beschouwen als kasaccreditieven en dat de wissels de strekking hebben van betalingsbewijs en niet tot de "documents required" behoren. Volgens onderdeel 1.1 is dat oordeel onbegrijpelijk omdat in de genoemde L/C's staat vermeld "available for payment in (HOLLAND) ... against their tenor draft drawn on us". Voorts wordt in onderdeel 1.2 geklaagd dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de stelling dat de getrokken wissels worden beheerst door Nederlands recht en niet voldoen aan de vereisten van art. 100 en Pro 124 K.
3.4.2 Volgens art. 11 UCP Pro 400 moeten L/C's duidelijk vermelden "whether they are available by sight payment, by deferred payment, by acceptance or by negotiation".
Nu de tekst van de L/C's 2, 4, 5 en 6 niet duidelijk vermeldt dat zij "available by acceptance" of "available by negotiation" zijn, maar wel - evenals de L/C's 1 en 3 - dat zij "available for payment" zijn, is het oordeel van het hof dat alle L/C's kasaccreditieven en niet acceptatie- of negotiatiekredieten zijn, niet onbegrijpelijk. Evenmin is onbegrijpelijk het daarmee verband houdende oordeel dat, voor zover de L/C's 2, 4, 5 en 6 de mogelijkheid van een op de bank te trekken wissel openen, die wissel de strekking heeft van betalingsbewijs en niet behoort tot de "documents required". Uit het voorgaande vloeit voort dat het hof niet behoefde in te gaan op de door Rasheed Bank ingeroepen art. 100 en Pro 124 K., nu de wissels niet behoorden tot de vereiste documenten en de vordering van Solvochem ook niet op die wissels is gebaseerd.
Het onderdeel faalt.
3.5 Onderdeel 2 is gericht tegen de hiervoor in 3.3 onder (b) weergegeven oordelen. Onder 2.1 en 2.2 wordt terecht betoogd dat het hof de art. 24 en Pro 149 lid 1 Rv. heeft geschonden. Rasheed Bank heeft in haar memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel uitdrukkelijk aangevoerd dat Irving Trust ter zake van L/C 1 bereid was als confirmerende bank op te treden en dat dit leidde tot een aanpassing van de voorwaarden: Solvochem kreeg meer zekerheid maar voor een lager bedrag, waarbij Rasheed Bank heeft verwezen naar de tekst van een telexbericht van Irving Trust: "Be noted L/C amount for USD 2,000,000.00 instead of USD 2,700,000.00 mentioned in yr above telex". Op grond hiervan betoogde Rasheed Bank dat Solvochem, die USD 2 miljoen van Irving Trust heeft ontvangen, niets meer te vorderen heeft onder L/C 1. Solvochem heeft noch in haar memorie van antwoord in het incidenteel appel, noch in haar pleitnota op deze expliciete stellingen van Rasheed Bank gereageerd. Door desalniettemin te oordelen dat Solvochem die stellingen "impliciet" heeft betwist door haar vordering in hoofdsom te handhaven, en door niettegenstaande het feit dat Solvochem daaraan "geen enkele motivering of toelichting [heeft] gewijd" te oordelen "dat zij die toelichting reeds op voorhand had verstrekt door de stukken over te leggen waaruit Rasheed Bank de verlaging afleidt", heeft het hof in strijd met de art. 24 en Pro 149 lid 1 Rv. gehandeld. Genoemde stellingen van Rasheed Bank vormen immers niet slechts een betwisting van de door Solvochem aan haar vordering ten grondslag gelegde feiten (onder meer inhoudend dat L/C 1 een maximumbedrag van USD 2,7 miljoen kent), maar behelzen een zelfstandig, bevrijdend verweer (dat het maximumbedrag van L/C 1 naderhand is verlaagd tot USD 2 miljoen). De aan dat bevrijdend verweer ten grondslag gelegde feiten zijn niet door Solvochem betwist. Het enkele handhaven van haar vordering kan niet gezien worden als een (impliciete) betwisting van die feiten en het daarop gebaseerde bevrijdende verweer. Het hof had daarom de aan dat verweer ten grondslag gelegde feiten als vaststaand moeten beschouwen (art. 149 lid 1 Rv Pro.) en is dientengevolge ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden (art. 24 Rv Pro.) door het verweer van Rasheed Bank te verwerpen op een niet door Solvochem aangevoerde grond.
De overige klachten van onderdeel 2 behoeven geen behandeling.
3.6.1 Met onderdeel 4 komt Rasheed Bank op tegen het hiervoor in 3.3 onder (d) weergegeven oordeel dat Solvochem geen (stilzwijgende) rechtskeuze voor Nederlands recht heeft gemaakt.
3.6.2 Volgens de onderdelen 4.1.1 - 4.1.3 heeft het hof in strijd met art. 24 Rv Pro. dan wel met de goede procesorde de feitelijke grondslag van de vordering van Solvochem aangevuld, althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven, door de in rov. 7.2 genoemde argumenten, die niet door Solvochem waren aangevoerd, aan zijn oordeel ten grondslag te leggen; daarbij wordt betoogd dat grief 2 van Solvochem, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat partijen een rechtskeuze voor Nederlands recht hebben gemaakt, geen enkele onderbouwing bevat en niet is gericht tegen de feitelijke vaststelling van de rechtbank dat partijen hun discussie hebben gevoerd aan de hand van Nederlands recht.
Deze klachten falen. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 25 augustus 2004 overwogen: "Daar de partijdiscussie [over de vraag of de vordering is verjaard] is gevoerd aan de hand van Nederlands recht, worden partijen geacht indien en voor zover nodig een rechtskeuze voor dit recht te hebben gedaan."
Hiertegen is Solvochem met grief 2 opgekomen, waarbij zij heeft aangevoerd dat partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt en dat op de verhouding tussen partijen uit hoofde van de L/C's op grond van art. 4 lid 2 EVO Pro Iraaks recht van toepassing is. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof deze grief mede gericht geacht tegen de (enige) grond waarop de rechtbank tot haar oordeel over de rechtskeuze was gekomen. Op grond daarvan was het hof gehouden zelfstandig te beoordelen of uit de processtukken kon blijken van een (stilzwijgende) rechtskeuze van Solvochem voor Nederlands recht. Door dat te doen heeft het hof de grenzen van de rechtsstrijd derhalve niet overschreden, noch is er sprake van strijd met een goede procesorde of van een verrassingsbeslissing.
3.6.3 Het oordeel van het hof dat uit de stukken van het geding onvoldoende blijkt dat Solvochem (stilzwijgend) heeft ingestemd met een keuze voor Nederlands recht, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de in onderdeel 4.2.1 genoemde omstandigheden (waaronder het in eerste aanleg door Solvochem gedane beroep op redelijkheid en billijkheid en op een natuurlijke verbintenis van Rasheed Bank). Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat van een stilzwijgende rechtskeuze slechts sprake kan zijn als deze blijkt uit concrete omstandigheden die erop wijzen dat partijen deze keuze hebben gewild (vgl. HR 28 maart 2008, LJN BC2726, NJ 2008/191 met betrekking tot het hier niet toepasselijke art. 3 lid 1 EVO Pro, dat op dit punt inhoudelijk overeenstemt met de hier toe te passen regels van commuun internationaal privaatrecht). In het oordeel van het hof dat het Solvochem vrijstond in hoger beroep de vraag naar het toepasselijke recht door middel van een grief alsnog aan de orde te stellen, ligt niet besloten dat het haar vrijstond terug te komen van een gemaakte rechtskeuze, nu immers volgens het hof geen sprake is geweest van een eerdere rechtskeuze van Solvochem.
Op het bovenstaande stuiten ook de klachten van de onderdelen 4.2 en 4.3 af.
3.7.1 Onderdeel 5 bestrijdt met diverse klachten het oordeel van het hof dat het op de rechtsverhouding tussen partijen toepasselijke recht niet aan de hand van het Geneefs Wisselverdrag bepaald moet worden maar volgens de regels van het commune Nederlandse conflictenrecht, en dat op grond daarvan Iraaks recht van toepassing is (zie hiervoor in 3.3 onder e en f).
3.7.2 Het hof heeft in rov. 7.4 vastgesteld dat de vordering van Solvochem niet strekt tot nakoming van de verplichtingen die Rasheed Bank als acceptant van wissels zou hebben, maar tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de L/C's. Dat uitgangspunt, dat mede berust op de tevergeefs bestreden uitleg door het hof van de onderhavige L/C's en de betekenis van de eventueel door Solvochem getrokken wissels (zie hiervoor in 3.4.2), brengt mee dat Rasheed Bank zich voor de vraag welk recht van toepassing is op de uit de L/C's voortvloeiende rechtsverhouding niet op de bepalingen van het Geneefs Wisselverdrag kan beroepen. De hiertegen gerichte onderdelen 5.1 en 5.1.1 falen derhalve.
3.7.3 Anders dan de onderdelen 5.2 en 5.2.1 betogen, geeft het oordeel van het hof dat in de verhouding tussen partijen bij een L/C de openende bank de partij is die de kenmerkende prestatie moet verrichten, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet nu die kenmerkende prestatie bestaat in het uitbetalen van een geldbedrag indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan.
De omstandigheid dat het documentair krediet onderdeel is van een meerpartijenverhouding staat daaraan evenmin in de weg, nu in een geschil als het onderhavige uitsluitend de rechtsverhouding tussen de bank en de begunstigde aan de orde is.
Voorts heeft het hof niet, zoals onderdeel 5.2.2. aanvoert, miskend dat de omstandigheden van het geval een uitzondering kunnen meebrengen op de hoofdregel dat de overeenkomst, bij gebreke van een rechtskeuze, wordt beheerst door het recht van het land waar de partij is gevestigd die de kenmerkende prestatie moet verrichten. Daarvoor is evenwel nodig dat uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land (vgl. HvJEU 6 oktober 2009, C-133/08, Jur. 2009, p. I-9687, NJ 2010/168). Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake is, ook niet in het licht van de in onderdeel 5.2.1 genoemde omstandigheden waarnaar onderdeel 5.2.2 in dit verband verwijst. Dat oordeel berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden waardering en is niet onbegrijpelijk, zodat laatstgenoemd onderdeel faalt. Voorts kan onderdeel 5.2.3 wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, omdat het oordeel van het hof dat Iraaks recht van toepassing is, niet daarop berust dat de L/C's het nauwst met Irak zijn verbonden, maar op de hiervoor vermelde hoofdregel.
3.8 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.9 Slotsom is dat alleen onderdeel 3 slaagt zoals hiervoor in 3.5 is vermeld, en dat de overige klachten niet tot cassatie kunnen leiden. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Zoals hiervoor in 3.5 is overwogen, had het hof de stelling van Rasheed Bank dat het maximumbedrag van L/C 1 is verlaagd van USD 2,7 miljoen naar USD 2 miljoen, als vaststaand moeten aannemen nu zulks niet door Solvochem is betwist. Nu Solvochem heeft erkend (ook nog in haar schriftelijke toelichting onder 4.8.4) dat zij onder deze L/C USD 2 miljoen heeft ontvangen, heeft het hof ten onrechte nog een bedrag van USD 127.410 ter zake van deze L/C toegewezen. De vordering dient in zoverre alsnog te worden afgewezen. De door het hof uitgesproken kostenveroordelingen kunnen in stand blijven.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 november 2010, doch uitsluitend voor zover Rasheed Bank is veroordeeld tot betaling van een bedrag van USD 3.389.730,30, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Rasheed Bank tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Solvochem te betalen een bedrag van USD 3.262.320,30 dan wel de tegenwaarde daarvan in Nederlands courant naar de koers van de dag van betaling, vermeerderd met een wettelijke rente naar Iraaks recht van 5% van 17 april 2002 tot de dag der voldoening;
veroordeelt Solvochem in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Rasheed Bank begroot op € 6.065,99 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 6 april 2012.