Conclusie
11/01012
Mr. P. Vlas
Zitting, 20 januari 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
de rechtspersoon naar buitenlands recht Rasheed Bank
(hierna: 'Rasheed Bank')
tegen
Solvochem-Holland B.V.
(hierna: 'Solvochem')
Heden concludeer ik gelijktijdig in twee zaken (zaak 11/01012 en zaak 10/03865) die betrekking hebben op het documentair krediet in het kader waarvan op Iraakse banken wissels zijn getrokken. In de onderhavige zaak komen verschillende aspecten van het documentair krediet aan bod, waaronder de aard van de accreditieven en wissels, de tijdige en volledige presentatie van de vereiste documenten, de beperking van het beloop van de vorderingen op grond van het documentair krediet en de geldigheidsduur ervan. Voorts komen aan de orde de vraag of het hof heeft kunnen oordelen dat het Geneefse verdrag inzake wisselbrieven en orderbriefjes(1) toepassing mist, de vraag of partijen impliciet hebben gekozen voor Nederlands recht en de vraag of de betalingsverplichting van Rasheed Bank uit hoofde van het documentair krediet beheerst wordt door Iraaks recht.
1. Feiten en procesverloop
1.1 De relevante feiten zijn in cassatie als volgt.(2) Solvochem heeft in 1989 en 1990 goederen verkocht aan Iraakse afnemers onder documentair accreditief. In opdracht van deze kopers heeft Rasheed Bank ten behoeve van Solvochem onherroepelijke documentaire accreditieven geopend (hierna: L/C), onder toepasselijkheid van de Uniform Customs and Practice (1983 Revision) International Chamber of Commerce Publication No 400 (hierna: UCP 400). Daarvan zijn zes in het onderhavige geding aan de orde, te weten de L/C's geopend onder de nummers: 206/121/89/ 31224 (hierna: L/C 1), 444/121/89/31482 (hierna: L/C 2), 450/121/89/31465 (hierna: L/C 3), 484/ 121/89/31378 (hierna: L/C 4), 568/121/90/31589 (hierna: L/C 5) en 598/121/90/32023 (hierna: L/C 6).
1.2 In het onderhavige geding vordert Solvochem, kort gezegd, dat Rasheed Bank wordt veroordeeld tot betaling van USD 3.962.230,30 vermeerderd met de wettelijke rente. Solvochem heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat Rasheed Bank, ondanks het op de juiste wijze indienen bij haar van de in de L/C's genoemde documenten en het daarmee ontstaan van een betalingsverplichting, niet is overgegaan tot (volledige) betaling. Rasheed Bank heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.3 Bij vonnis in incident van 4 juni 2003 (LJN: AT4292, S&S 2005, 30) heeft de rechtbank Rotterdam zich internationaal bevoegd geacht op grond van art. 9 sub c Rv Pro (forum necessitatis). Bij eindvonnis van 23 april 2008 (LJN: BD3190), voorafgegaan door tussenvonnissen van 25 augustus 2004 en 20 april 2005, heeft de rechtbank Rotterdam met toepassing van Nederlands recht geoordeeld dat de vordering van Solvochem ten aanzien van alle L/C's is verjaard, omdat Solvochem niet is geslaagd in het bewijs dat twee stuitingsbrieven door Rasheed Bank zijn ontvangen. De vordering is uiteindelijk afgewezen.
1.4 Bij arrest van 30 november 2010 (LJN: BP3078) heeft het hof 's-Gravenhage het bevoegdheidsoordeel van de rechtbank in stand gelaten, doch de overige vonnissen van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Rasheed Bank veroordeeld tot betaling aan Solvochem van USD 3.389.730,30, vermeerderd met de wettelijke rente.
1.5 Samengevat en voor zover in cassatie van belang, heeft het hof als volgt overwogen. De Nederlandse rechter is internationaal bevoegd op grond van art. 6 sub a Rv Pro dan wel op grond van art. 9 sub c Rv Pro (rov. 4.1 t/m 4.11). De L/C's dienen als kasaccreditieven te worden beschouwd. Het is de betaling en niet de acceptatie of negotiatie waartoe de openende bank zich in beginsel verbindt (rov. 6.6). In de rov. 6.7 t/m 6.23 wordt voor elke L/C afzonderlijk ingegaan op vragen met betrekking tot de looptijd, de data waarop de vorderingen zijn ontstaan en opeisbaar zijn geworden, en voor zover van belang, het beloop van de vorderingen. Aangezien de openende bank de partij is die de kenmerkende prestatie bij een L/C moet verrichten, wordt de verhouding tussen partijen uit hoofde van de L/C's krachtens het commune Nederlandse conflictenrecht inzake overeenkomsten beheerst door Iraaks recht, zijnde het recht van het land waar Rasheed Bank als de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten haar hoofdvestiging heeft (rov. 7.7 en 7.8). Op grond van de verjaringstermijn van vijftien jaar naar Iraaks recht, zijn de vorderingen van Solvochem niet verjaard (rov. 8.1 t/m 8.4). Het beroep van Rasheed Bank op overmacht in verband met het met ingang van 6 augustus 1990 toepasselijke VN-Handelsembargo wordt verworpen, omdat geen sprake is van een 'interruption of business' als bedoeld in art. 19 UCP Pro 400 (rov. 9.1 t/m 9.5). Ook de overige verweren van Rasheed Bank zijn door het hof verworpen (rov. 10.1 e.v.).
1.6 Tegen voormeld arrest heeft Rasheed Bank (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Solvochem heeft verweer gevoerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen. De onderdelen 1, 2 en 3 hebben betrekking op het oordeel van het hof met betrekking tot aard van de accreditieven en wissels, de tijdige en volledige presentatie van de vereiste documenten, de beperking van het beloop van de vorderingen op grond van het documentair krediet en de geldigheidsduur ervan. Onderdeel 4 keert zich tegen het oordeel van het hof dat tussen partijen geen sprake is van een stilzwijgende rechtskeuze voor Nederlands recht. Onderdeel 5 bestrijdt het oordeel van het hof dat het Geneefse verdrag inzake wisselbrieven en orderbriefjes toepassing mist en dat de vordering van Solvochem krachtens het commune Nederlandse conflictenrecht inzake overeenkomsten beheerst wordt door Irakees recht.
2.2 Onderdeel 1.1 betoogt dat het hof onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de L/C's 2, 4, 5 en 6 te beschouwen zijn als kasaccreditieven, en de wissels de strekking hebben van betalingsbewijs zodat zij niet tot de 'documents required' behoren. Gelet op het verschil in bewoordingen tussen de verschillende L/C's (L/C 1 en 3: 'available for payment in (HOLLAND) ... against their receipt or sight draft drawn on us'; L/C 2, 4, 5: 'available for payment in (HOLLAND) ... against their tenor draft drawn on us'), is in ieder geval onbegrijpelijk dat het hof alle L/C's als kasaccreditieven beschouwt. Onderdeel 1.2 bouwt hierop voort en betoogt dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de stelling van Rasheed Bank, inhoudende dat de terzake van de L/C's 2, 4, 5 en 6 getrokken wissels door Nederlands recht worden beheerst, deze wissels niet voldoen aan de vereisten van art. 124 WvK Pro of art. 100 WvK Pro, zodat de vereiste documenten niet tijdig en volledig zijn gepresenteerd.
2.3 Bij de behandeling van de klachten moet worden vooropgesteld dat in cassatie vaststaat dat partijen de UCP 400 op de L/C's van toepassing hebben verklaard. De UCP 400 zijn opgesteld door de Internationale Kamer van Koophandel en zijn te beschouwen als algemene voorwaarden voor het documentair krediet. In de praktijk zijn zij van groot belang.(3) De UCP 400 zijn geen recht in de zin van art. 79 lid 1 sub b Wet Pro RO, zodat over schending daarvan in cassatie niet met succes kan worden geklaagd.(4) Voor zover de UCP 400 geen regeling geven van een bepaalde kwestie die in het kader van het documentair krediet rijst, moet deze leemte worden opgevuld aan de hand van het op het documentair krediet objectief toepasselijke recht.(5)
2.4 Partijen verschillen van mening of de L/C's in deze zaak als kasaccreditieven dan wel als acceptatie- of negotiatieaccreditieven zijn te beschouwen.(6) Het hof is van oordeel dat het in dit geval om kasaccreditieven gaat en beroept zich daarvoor op de toepasselijke UCP 400 en de formulering van de betreffende L/C's. Art. 11 sub a van Pro de UCP 400 bepaalt dat '(a)ll credits must clearly indicate whether they are available by sight payment, by deferred payment, by acceptance or by negotiation'. Hieruit blijkt dat duidelijk moet worden aangegeven op grond waarvan de L/C's 'available' zijn. De formulering van de L/C's verschillen weliswaar, maar de L/C's hebben in ieder geval gemeen dat zij alle 'available for payment' zijn. In geen van de L/C's wordt gesproken van 'available by acceptance or by negotiation'. Hieruit heeft het hof kunnen afleiden dat het gaat om de betaling en niet de acceptatie of negotiatie waartoe Rasheed Bank zich heeft verbonden. Daarmee is niet in strijd de overweging dat, indien en voor zover de L/C's ook de mogelijkheid openen dat de door de begunstigde te trekken wissel wordt geaccepteerd of genegotieerd, zulks aan de kwalificatie als kasaccreditief niet afdoet. In deze redenering van het hof past ook de overweging dat de wissel de strekking van betalingsbewijs krijgt en niet behoort tot de 'documents required'. Onderdeel 1.1 faalt derhalve.
2.5 Onderdeel 1.2 faalt voor zover het voortbouwt op onderdeel 1.1. Onderdeel 1.2 faalt eveneens voor zover de bestreden overwegingen (rov. 6.13 t/m 6.15 en 6.18 t/m 6.23) niet zijn gebaseerd op de door onderdeel 1.1 bestreden overwegingen (rov. 6.3 t/m 6.6). Gegeven de toepasselijkheid van de UCP 400, was het hof kennelijk van oordeel dat de toepassing van art. 100 en Pro 124 WvK niet aan de orde is, zodat het beroep van Rasheed Bank op deze bepalingen van Nederlands recht (voor zover zulk een beroep al kan worden gelezen in de mva, nr. 56 e.v.) geen bespreking behoeft. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, te meer omdat het betoog van Rasheed Bank niet inhoudt dat de keuze van partijen voor de UCP 400 de toepassing van de dwingende bepalingen van het, volgens Rasheed Bank, objectief toepasselijke Nederlandse wisselrecht onverlet laat, of dat de UCP 400 leemten bevat waarvoor te rade moet worden gegaan bij de bepalingen van het, volgens Rasheed Bank, objectief toepasselijke Nederlandse wisselrecht. Bij deze stand van zaken miskent onderdeel 1.2 dat het hof, gegeven de toepasselijkheid van de UCP 400 op het documentair krediet, aan de op Nederlands wisselrecht gebaseerde stellingen van Rasheed Bank voorbij mocht gaan.
2.6 Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 6.10 en 6.11, waarin het hof als volgt overweegt:
'6.10 Partijen verschillen echter nog over het beloop van de vordering [uit hoofde van L/C 1; A-G]. Rasheed Bank heeft aangevoerd dat het maximumbedrag van de L/C met instemming van Solvochem is verlaagd tot $ 2.000.000,00 (welk bedrag Solvochem heeft ontvangen, althans niet vordert). Daarop is Solvochem niet met zoveel woorden ingegaan, maar door haar vordering in hoofdsom te handhaven, heeft zij het impliciet wel betwist. Daaraan heeft zij weliswaar geen enkele motivering of toelichting gewijd, maar het hof is van oordeel dat zij die toelichting reeds op voorhand had verstrekt door de stukken te overleggen waaruit Rasheed Bank de verlaging afleidt, maar Solvochem duidelijk niet.
6.11 Het gelijk ligt naar het oordeel van het hof bij Solvochem. De stukken in kwestie zijn de telexberichten van Irving Trust Co. te New York aan de ABN Bank waarin Irving Trust Co. laat weten door Rasheed Bank van fonds te zijn voorzien om op L/C-1 uit te betalen tot een maximum van $ 2.000.000,00. Hierin valt niet te lezen dat daarmee ook de door Rasheed Bank afgegeven L/C werd gewijzigd in die zin dat het maximum bedrag daarvan nader op $ 2.000.000,00 werd gesteld.'
Zie voorts rov. 6.12:
'6.12 Echter dient nog aandacht te worden besteed aan de vermelding van Solvochem (in haar memorie van grieven onder 51) dat haar vordering onder deze L/C voor de berekening van de wettelijke rente $ 127.40 bedraagt. Dat is een kennelijke typefout voor $ 127.410,00. Dat bedrag is juist. Weliswaar heeft Solvochem een tweetal facturen van tezamen $ 2.699.910,00 in het geding gebracht en dus (na aftrek van de $ 2.000.000,00 van Irving Trust Co.) $ 699.910,00 gevorderd, maar in hoger beroep heeft zij nog een creditfactuur overgelegd van $ 572.500,00. Na aftrek daarvan resteert een bedrag van $ 27.410,00 [lees: 127.410,00; A-G]. Kennelijk heeft Solvochem de bedoeling gehad, maar abusievelijk verzuimd haar vordering daaraan aan te passen. Uit het vermelde onder 51 van de memorie van grieven blijkt echter duidelijk dat het wel haar bedoeling was en het hof zal daarom het petitum aldus verbeterd lezen.'
2.7 Onderdeel 2.1 betoogt dat het hof in rov. 6.10, in strijd met art. 24 Rv Pro, de feitelijke grondslag van de vordering van Solvochem heeft aangevuld. Volgens de klacht heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat de door Rasheed Bank gestelde verlaging van het maximumbedrag tot USD 2.000.000,- onder L/C 1, door Solvochem impliciet is betwist, omdat Rasheed Bank geen enkele motivering heeft gewijd aan deze (volgens het hof impliciete) betwisting, terwijl zulk een betwisting ook niet volgt uit het handhaven door Solvochem van haar vordering in hoofdsom en/of het overleggen van de in rov. 6.11 bedoelde telexberichten.
2.8 Om te beoordelen of het hof art. 24 Rv Pro heeft geschonden, zijn de volgende omstandigheden relevant. Solvochem heeft onder L/C 1 een bedrag van USD 127.410.- gevorderd, welk bedrag als volgt is opgebouwd: USD 2.699.910,- (totaal factuurbedrag) minus USD 2.000.000,- (ontvangen via Irving Trust Co.) minus USD 572.500,- (creditfactuur). Rasheed Bank heeft aangevoerd dat het maximumbedrag onder L/C 1 met instemming van Solvochem is verlaagd van USD 2.700.000,- tot USD 2.000.000,-,(7) waardoor Solvochem niets te vorderen heeft onder L/C 1 omdat zij reeds USD 2.000.000,- van Irving Trust Co. heeft ontvangen. Hiertegen heeft Solvochem geen uitdrukkelijk verweer gevoerd. In de visie van het hof heeft Solvochem deze stelling van Rasheed Bank impliciet betwist 'door haar vordering in hoofdsom te handhaven'. Weliswaar ontbreekt een motivering of toelichting door Solvochem, maar het hof is van oordeel 'dat zij die toelichting reeds op voorhand had verstrekt door de stukken over te leggen waaruit Rasheed Bank de verlaging afleidt, maar Solvochem duidelijk niet.'
2.9 Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat het de rechter niet vrij staat zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd.(8) Aangezien vaststaat dat Solvochem geen uitdrukkelijk verweer heeft gevoerd tegen de door Rasheed Bank gestelde verlaging van het maximumbedrag onder L/C 1, betoogt het middel naar mijn mening terecht dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door voornoemde stelling van Rasheed Bank te verwerpen op een niet door Solvochem daadwerkelijk aangevoerde grond. In dit verband is niet zonder betekenis dat Solvochem de telexberichten, waarop het hof doelt in rov. 6.10, niet heeft ingebracht in het kader van, laat staan ter betwisting van, voornoemde stelling van Rasheed Bank. De klacht is daarom terecht voorgesteld.
2.10 Onderdeel 2.2 voert aan dat het hof op de in onderdeel 2.1 genoemde gronden art. 149 lid 1 Rv Pro heeft geschonden althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, omdat niet valt in te zien dat het enkel overleggen van bedoelde telexberichten, een reeds op voorhand gegeven voldoende motivering oplevert van de (door het hof aangenomen) impliciete betwisting door Solvochem van de stelling van Rasheed Bank. Mocht Rasheed Bank, gelet op het voorgaande, hierbij nog belang hebben, dan is de klacht terecht voorgesteld. Waar het hof heeft vastgesteld dat Solvochem 'geen enkele motivering of toelichting [heeft] gewijd' aan haar (in de visie van het hof) impliciete betwisting van de stelling van Rasheed Bank, valt niet goed in te zien hoe 'zij die toelichting reeds op voorhand had verstrekt door de stukken te overleggen waaruit Rasheed Bank de verlaging afleidt, maar Solvochem duidelijk niet'. Dat geldt te meer omdat de telexberichten, waarop het hof doelt in rov. 6.10, door Solvochem niet zijn ingebracht in het kader van, laat staan ter betwisting van, voornoemde stelling van Rasheed Bank.
2.11 Onderdeel 2.3 behoeft, gelet op het voorgaande, geen bespreking.
2.12 Onderdeel 2.4 keert zich tegen de uitleg die het hof in rov. 6.11 heeft gegeven aan de door Solvochem in het geding gebrachte telexberichten. Volgens het hof kan uit deze telexberichten niet worden afgeleid dat L/C 1 werd gewijzigd, in die zin dat het maximumbedrag daarvan op USD 2.000.000,- werd gesteld. Mocht Rasheed Bank, gelet op het voorgaande, hierbij nog belang hebben, dan is de klacht tevergeefs voorgesteld. De uitleg van gedingstukken is in grote mate voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, terwijl het oordeel van de feitenrechter dienaangaande slechts beperkt toetsbaar is in cassatie. De uitleg die het hof in rov. 6.11 aan de telexberichten heeft gegeven, is niet onbegrijpelijk.
2.13 Onderdeel 3 keert zich tegen de rov. 6.16 en 6.18, waarin het hof als volgt overweegt:
'6.16 L/C-3 is gedateerd op 15 oktober 1989 en door ABN Bank aan Solvochem geadviseerd op 17 oktober 1989. Hij beloopt ten hoogste $ 1.650.000,00 en vermeldt een geldigheidsduur tot 1 december 1989. Solvochem heeft onder overlegging van een daartoe strekkende brief van ABN Bank van 13 november 1989 gesteld dat de geldigheidsduur is verlengd tot 1 maart 1990 en vervolgens nog drie maal verlengd is, laatstelijk tot 31 december 1990. Rasheed Bank heeft dat betwist, erop wijzende dat de brieven van ABN Bank (...) niet met van Rasheed Bank afkomstige berichten belegd zijn en stellende dat haar van deze verlengingen niets bekend is. De rechtbank heeft die betwisting als onvoldoende gemotiveerd verworpen, maar Rasheed Bank heeft er in hoger beroep bij volhard. Het hof onderschrijft echter het oordeel van de rechtbank. ABN Bank vermeldt in haar brief van 13 november 1989 uitdrukkelijk dat zij Solvochem van de verlenging op de hoogte stelt op verzoek van Rasheed Bank en dat Rasheed Bank (in 2005) niet op de hoogte is van de verlengingen (in 1990) is slechts een zeer zwakke aanwijzing dat zij daartoe geen opdracht heeft gegeven. Het hof gaat er daarom van uit dat deze L/C geldig is geweest tot 31 december 1990, althans tot 1 maart 1990.
(...)
6.18 L/C-4 is gedateerd op 9 november 1989 en door ABN Bank aan Solvochem geadviseerd op 27 november 1989. Hij beloopt ten hoogste $ 199.000,00 en vermeldt een geldigheidsduur tot 31 december 1989. Solvochem heeft onder overlegging van een daartoe strekkende brief van ABN Bank van 16 december 1989 gesteld dat de geldigheidsduur is verlengd tot 28 februari 1990. Rasheed Bank heeft dat betwist, erop wijzende dat de brief van ABN Bank (...) niet met een van Rasheed Bank afkomstige bericht belegd is en stellende dat haar van deze verlenging niets bekend is. De rechtbank heeft die betwisting als onvoldoende gemotiveerd verworpen, maar Rasheed Bank heeft er in hoger beroep bij volhard. Het hof onderschrijft echter het oordeel van de rechtbank op dezelfde gronden als onder 6.16 weergegeven. Het hof gaat er daarom van uit dat deze L/C geldig is geweest tot 28 februari 1990.'
2.14 Onderdeel 3.1 voert aan dat het hof zonder een toereikende motivering is voorbijgegaan aan de stelling van Rasheed Bank dat de in rov. 6.16 en 6.18 genoemde brieven van ABN Bank zijn verstuurd 'i.o.v. The Nat. Chemical and Plastics Ind., Bagdad' resp. 'i.o.v. Modern Paints Industries Co.', terwijl Rasheed Bank zelf geen opdracht heeft gegeven tot en/of niet heeft ingestemd met de verlenging van de geldigheidsduur van L/C's 3 en 4.
2.15 Uitgangspunt is dat de uitleg van gedingstukken in grote mate is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, terwijl het oordeel van de feitenrechter dienaangaande in cassatie slechts beperkt getoetst kan worden. In rov. 6.16 onderschrijft het hof het oordeel dat de rechtbank met betrekking tot L/C 3 heeft gegeven in rov. 1.10 van haar tussenvonnis van 20 april 2005. De rechtbank overweegt daarin als volgt:
'(...). Bij productie 3 bij de dagvaarding bevindt zich onder meer een bericht van de ABN Bank aan Solvochem d.d. 13 november 1989, dat - voor zover hier van belang - luidt:
"(...) i.o.v. The Nat. Chemical and Plastic Ind., Bagdad. (de koper - toevoeging rechtbank) Wij berichten u het volgende op verzoek van de krediet-openende-bank (Rasheed - toevoeging rechtbank) (...) De kredietvoorwaarden zijn gewijzigd zoals hieronder vermeld (...) "Extend validity and shipment until 1/3/1990. (...) In verband hiermee is het krediet thans definitief van kracht zonder verbintenis onzerzijds. (...)"
Door slechts aan te voeren dat het haar niet bekend is dat zij deze verlenging heeft verleend en dat slechts blijkt dat deze wijziging is doorgegeven "i.o.v. The Nat. Chemical and Plastic Ind., Bagdad", heeft Rasheed onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij de looptijd van dit documentair krediet heeft verlengd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Rasheed het documentair krediet in opdracht van de National Chemical and Plastic Industries is geopend. Aan het voorgaande staat niet in de weg dat zich bij de stukken met het bericht van de ABN Bank overeenstemmende opdracht van Rasheed aan de ABN Bank bevindt.'
In rov. 6.18 onderschrijft het hof het oordeel dat de rechtbank met betrekking tot L/C 4 heeft gegeven in rov. 1.12 van haar tussenvonnis van 20 april 2005. De rechtbank overweegt daarin als volgt:
'(...) Onder verwijzing naar hetgeen daarover onder 1.10 is overwogen, geldt ook hier dat Rasheed, door slechts aan te voeren dat het haar niet bekend is dat zij deze verlenging heeft verleend en dat slechts blijkt dat de wijziging is doorgegeven "i.o.v. The Nat. Chemical and Plastic Ind., Bagdad", onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij de looptijd van dit documentair krediet heeft verlengd.'
2.16 Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank in haar tussenvonnis van 20 april 2005, hetgeen betekent dat het hof, anders dan het middel betoogt, bij zijn oordeelsvorming (impliciet) rekening heeft gehouden met de stelling van Rasheed Bank dat de brieven van ABN Bank niet in haar opdracht zijn verzonden. In dat verband heeft het hof in het bijzonder van belang geacht dat de brieven van ABN Bank vermelden: 'Wij berichten u het volgende op verzoek van de krediet-openende-bank' (Rasheed Bank; A-G). Het oordeel van het hof, hierop neerkomende dat Rasheed Bank opdracht heeft gegeven tot het versturen van de brieven waarmee de geldigheidsduur van L/C's 3 en 4 is verlengd, is niet onbegrijpelijk, mede in het licht van de aansluiting die het hof zoekt bij het oordeel van de rechtbank.
2.17 Onderdeel 3.2 mist feitelijke grondslag waar het betoogt dat het hof aan zijn bestreden oordeel ten grondslag heeft gelegd dat L/C's 3 en 4 geopend zijn in opdracht van 'The Nat. Chemical and Plastics Ind.' resp. 'Modern Paints Industries Co.', omdat zulks niet uit het bestreden oordeel kan worden afgeleid. Overigens heeft Solvochem aan haar vordering ten grondslag gelegd dat, in het kader van een door haar met Iraakse partijen gesloten koopovereenkomst, in opdracht van deze partijen L/C's zijn geopend door Rasheed Bank,(9) zodat geen sprake kan zijn van een door het middel gestelde schending van art. 24 Rv Pro door het hof.
2.18 Aangezien buiten kijf staat dat de aanduiding 'krediet-openende-bank' in de brieven van ABN Bank betrekking heeft op Rasheed Bank, faalt ook onderdeel 3.3 waarin wordt betoogd dat het hof een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven omdat de brieven van ABN Bank zijn verstuurd 'i.o.v. The Nat. Chemical and Plastics Ind.' resp. 'i.o.v. Modern Paints Industries Co.' Voor zover het middel zou klagen over een onbegrijpelijke uitleg van deze brieven, volsta ik met een verwijzing naar de bespreking van onderdeel 3.1.
2.19 Onderdeel 3.4 heeft geen zelfstandige betekenis en faalt omdat de voorgaande onderdelen 3.1 t/m 3.3 niet tot cassatie kunnen leiden.
2.20 Onderdeel 4 richt zich tegen de rov. 7.1 en 7.2, waarin het hof in het kader van het verjaringsverweer van Rasheed Bank heeft geoordeeld dat partijen geen (impliciete) keuze voor toepassing van Nederlands recht zijn overeengekomen. Voor een goed begrip geef ik de relevante overwegingen weer:
'7.1 In eerste aanleg (zoals ook in hoger beroep) heeft Rasheed Bank aangevoerd dat de vorderingen van Solvochem verjaard zijn. De rechtbank heeft in overweging 3.2 van het vonnis van 25 augustus 2004 overwogen dat de partijdiscussie daarover gevoerd is aan de hand van Nederlands recht en dat partijen daarom geacht worden indien en voor zover nodig een rechtskeuze voor dit recht te hebben gedaan. Zij heeft haar beslissing vervolgens ook aan de hand van Nederlands recht gegeven. Daartegen komt Solvochem op in haar tweede grief. Zij betoogt dat partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt en dat naar de regels van het Nederlands internationaal privaatrecht het recht van Irak toegepast moet worden. Zij heeft er - kennelijk mede in verband hiermee - bij pleidooi op gewezen dat het hoger beroep er mede toe strekt de mogelijkheid te bieden tot herstel van een eventueel in eerste aanleg gemaakte fout. Rasheed Bank acht deze stellingname tardief. Door geen enkel verweer te voeren tegen de stelling van Rasheed Bank dat Nederlands recht toepasselijk was, heeft Solvochem in feite een rechtskeuze voor Nederlands recht gemaakt en het staat haar niet vrij om, nu naar dat Nederlandse recht haar vordering verjaard blijkt, op die keuze terug te komen. Dat zou neerkomen op een ontoelaatbaar 'forumshopping', aldus Rasheed Bank.
7.2 Het hof verenigt zich niet met het standpunt van Rasheed Bank. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat, nu de partijdiscussie is gevoerd aan de hand van Nederlands recht, partijen geacht moeten worden voor Nederlands recht te hebben gekozen. Een dergelijke stilzwijgende rechtskeuze ten processe blijkt immers niet voldoende duidelijk uit de desbetreffende processtukken van Solvochem, in welke stukken zij de partijdiscussie niet aan de hand van Nederlands recht heeft gevoerd, nu zij haar stellingen niet op Nederlands recht heeft geschraagd noch anderszins naar Nederlands recht heeft verwezen. Ook overigens is niet (voldoende) gebleken van omstandigheden waaruit een (stilzwijgende) rechtskeuze van Solvochem voor Nederlands recht kan worden afgeleid; dergelijke omstandigheden zijn ook niet door Rasheed Bank gesteld. Voorts is niet gesteld of gebleken dat Solvochem op enigerlei wijze afstand heeft gedaan van het recht om de vraag naar het toepasselijke recht in hoger beroep op te werpen. Het staat, tezamen genomen, Solvochem derhalve vrij om in hoger beroep deze vraag door middel van een grief aan de orde te stellen. Dat is geen 'forumshopping' (lawshopping), maar hooguit voortschrijdend inzicht. Het hof zal dus de vraag onder ogen zien of dat voortgeschreden inzicht ook juist is.'
2.21 Onderdeel 4.1.1 voert aan dat het hof ten onrechte de feitelijke grondslag van de vordering van Solvochem heeft aangevuld, althans in strijd met de goede procesorde heeft gehandeld en/of een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven. De door het hof in rov. 7.2 genoemde argumenten tegen het aannemen van een impliciete rechtskeuze voor Nederlands recht zijn in feitelijke instanties door Solvochem niet naar voren gebracht; in ieder geval volgt dat niet uit grief 2 en uit de mvg nr. 45 en 46. Bovendien heeft Rasheed Bank niet kunnen reageren op de feitelijke gronden die ambtshalve door het hof bijeengebracht zijn, aldus het middel.
2.22 Bij de behandeling van de klacht geldt als uitgangspunt dat de rechtbank bij tussenvonnis van 25 augustus 2004 voorop heeft gesteld dat de partijdiscussie over de vraag of de vorderingen van Solvochem zijn verjaard, gevoerd is aan de hand van Nederlands recht, zodat partijen geacht moeten worden 'indien en voor zover nodig een rechtskeuze voor dit recht te hebben gedaan' (rov. 3.2). Solvochem heeft hiertegen gegriefd door het standpunt in te nemen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld 'dat door partijen rechtskeuze voor Nederlands recht zou zijn gemaakt' (grief 2), en verder aangevoerd dat krachtens de objectieve conflictregel in art. 4 lid 2 EVO Pro niet Nederlands recht maar Iraaks recht van toepassing is op haar vorderingen uit hoofde van de L/C's (mvg nr. 45, 46 en 82). Rasheed Bank heeft hiertegen ingebracht dat de stellingen van Solvochem met betrekking tot de toepasselijkheid van Iraaks recht tardief zijn aangevoerd; door geen verweer te voeren tegen de stelling van Rasheed Bank dat Nederlands recht toepasselijk is, heeft Solvochem in feite een rechtskeuze voor Nederlands recht gemaakt (mva nr. 87).
2.23 Uit de mvg volgt naar mijn mening dat Solvochem (tijdig) heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat partijen (impliciet) hebben gekozen voor de toepassing van Nederlands recht. In hoger beroep diende het hof dan ook, op grond van alle relevante feiten en omstandigheden in het concrete geval, te beoordelen of partijen ten processe een keuze voor de toepassing van Nederlands recht (impliciet) zijn overeengekomen. Nu deze beoordeling afhankelijk is van het procesgedrag van partijen en de (bewoordingen van de) door hen in processtukken ingenomen standpunten, was het hof niet gehouden om partijen in de gelegenheid te stellen zich (alsnog) uit te laten over de vraag of zij ten processe (stilzwijgend) hebben gekozen voor de toepassing van Nederlands recht. Op grond van de beschikbare feiten en omstandigheden, zoals blijkend uit het procesgedrag en de processtukken van partijen, dient het hof een oordeel te vormen over de vraag of partijen (impliciet) voor toepassing van Nederlands recht hebben gekozen. Het onderdeel is dan ook tevergeefs voorgesteld.
2.24 Onderdeel 4.1.2 betoogt dat het hof grief 2 en/of de stelling van Solvochem dat in eerste aanleg geen rechtskeuze is gemaakt, zonder meer had moeten passeren, omdat het appelschrift geen onderbouwing bevat van deze stelling maar slechts volstaat met de opmerking dat partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt. Indien het hof in de mvg een dergelijke motivering heeft gelezen, is deze uitleg volgens het middel onbegrijpelijk. De klacht faalt, omdat Solvochem in appel (tijdig) heeft aangevoerd dat partijen geen rechtskeuze voor Nederlands recht hebben gemaakt en volgens de objectieve conflictregel van art. 4 lid 2 EVO Pro Iraaks recht van toepassing is (zie nr. 2.22).
2.25 Volgens onderdeel 4.1.3 heeft het hof het grievenstelsel miskend, omdat tegen de feitelijke vaststelling door de rechtbank in rov. 3.2 van haar tussenvonnis van 25 augustus 2004 dat partijen hun discussie hebben gevoerd aan de hand van Nederlands recht, door Solvochem niet is gegriefd, maar door Solvochem uitsluitend is gegriefd tegen de conclusie van de rechtbank dat een rechtskeuze is gemaakt. De klacht faalt, omdat in grief 2 besloten ligt dat Solvochem mede opkomt tegen de overweging van de rechtbank dat de partijdiscussie is gevoerd aan de hand van Nederlands recht. Deze overweging was immers de enige grond waarop de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd dat partijen geacht moeten worden een rechtskeuze voor Nederlands recht te hebben gedaan.
2.26 Onderdeel 4.2 betoogt dat het hof een rechtens onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de beantwoording van de vraag of partijen in eerste aanleg een rechtskeuze hebben gemaakt voor Nederlands recht. In het bijzonder miskent het hof dat een stilzwijgende rechtskeuze ten processe niet uitdrukkelijk in de processtukken van partijen behoeft te worden gedaan. Niet is vereist dat (1) partijen zowel in eerste aanleg als in appel over en weer expliciet verwijzen naar (bepalingen van) Nederlands recht, (2) de ene partij jegens de andere misbruik van recht zou maken door een beroep te doen op een ander toepasselijk recht en/of afstand heeft gedaan van het recht een beroep te doen op een ander toepasselijk recht, (3) er sprake is van een gedekt verweer en/of een gerechtelijke erkentenis, (4) en/of een beroep op een ander toepasselijk recht tardief is, aldus het middel.
2.27 Uitgangspunt is dat het partijen bij een internationale overeenkomst vrij staat een toepasselijk recht aan te wijzen, dat de overeenkomst (volledig of partieel) beheerst in plaats van het bij gebreke van een rechtskeuze objectief toepasselijke recht. De rechtskeuze moet uitdrukkelijk zijn gedaan of voldoende duidelijk blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. Zie art. 3 lid 1 Verordening Pro Rome I voor overeenkomsten die op of na 17 december 2009 zijn gesloten(10), en art. 3 lid 1 EVO Pro voor overeenkomsten die tussen 1 september 1991 en 17 december 2009 zijn gesloten.(11) Het Nederlandse commune conflictenrecht met betrekking tot overeenkomsten die vóór 1 september 1991 zijn gesloten, stemt in grote lijnen overeen met de conflictregeling in het EVO.(12) De rechtskeuze kan door partijen te allen tijde worden gedaan, ook ten processe in het kader van een gerezen geschil over de overeenkomst (vgl. art. 3 lid 2 Rome Pro I en art. 3 lid 2 EVO Pro). De vraag of tussen partijen wilsovereenstemming tot stand is gekomen over de keuze van het toepasselijke recht en of deze overeenstemming geldig is, wordt bepaald door het beweerdelijk gekozen recht (vgl. art. 3 lid 5 jo Pro. art. 10 lid 1 Rome Pro I en art. 3 lid 4 jo Pro. art. 8 lid 1 EVO Pro).
2.28 In de onderhavige zaak gaat het erom of partijen geacht kunnen worden stilzwijgend voor de toepasselijkheid van Nederlands recht te hebben gekozen. Van een stilzwijgende rechtskeuze kan slechts sprake zijn als deze blijkt uit concrete omstandigheden die erop wijzen dat partijen deze keuze daadwerkelijk hebben gewild (zie m.b.t. art. 3 EVO Pro: HR 28 maart 2008, LJN: BC2726, NJ 2008/191, rov. 3.4).(13) Bij de beoordeling of partijen stilzwijgend een rechtskeuze hebben gedaan, dient rekening te worden gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval. Daarbij is van belang dat partijen geen rechtskeuze kan worden toegedicht wanneer zij niet de stellige bedoeling hebben gehad een dergelijke keuze te doen.(14) Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft het hof deze maatstaf niet miskend. Het hof is, rekening houdend met alle relevante omstandigheden van het geval, tot de conclusie gekomen dat tussen partijen geen sprake is van een stilzwijgende keuze voor Nederlands recht. Tot de relevante omstandigheden heeft het hof allereerst gerekend, dat uit de processtukken noch uit andere omstandigheden blijkt dat Solvochem de partijdiscussie aan de hand van Nederlands recht heeft gevoerd. Voorts acht het hof van belang dat niet is vast komen te staan dat Solvochem afstand heeft gedaan van het recht om de vraag naar het toepasselijke recht in hoger beroep aan de orde te stellen. Overigens mist het onderdeel feitelijke grondslag voor zover het in rov. 7.2 meent te kunnen lezen, dat het hof voor een stilzwijgende keuze ten processe voor de toepassing van Nederlands recht als voorwaarde heeft gesteld dat deze keuze uitdrukkelijk in de processtukken van partijen moet worden gedaan, dan wel dat de onder (1) t/m (4) van het onderdeel genoemde omstandigheden aanwezig moeten zijn. Het onderdeel gaat eraan voorbij dat het hof alle genoemde omstandigheden slechts heeft betrokken bij de beoordeling van de vraag of partijen stilzwijgend een rechtskeuze ten processe voor Nederlands recht hebben gedaan.
2.29 Onderdeel 4.2.1 betoogt dat het hof, in het licht van het partijdebat in eerste aanleg, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door te beslissen dat partijen in eerste aanleg geen rechtskeuze voor Nederlands recht hebben gedaan. De klacht faalt, omdat uit geen van de onder (i) t/m (vi) in het onderdeel genoemde omstandigheden blijkt dat Solvochem heeft ingestemd met de door Rasheed Bank gewenste toepassing van Nederlands recht, terwijl voor een stilzwijgende rechtskeuze ten processe tenminste is vereist dat partijen met de toepassing van een bepaald rechtsstelsel hebben ingestemd. Uit het beroep dat Solvochem in de cvr heeft gedaan op de redelijkheid en billijkheid (overigens zonder een bepaling van Nederlands recht te noemen) en het door haar in de cvr ingenomen standpunt dat verjaring van de vordering in een natuurlijke verbintenis resulteert (overigens zonder een bepaling van Nederlands recht te noemen), kan niet worden afgeleid dat Solvochem de toepassing van Nederlands recht heeft bepleit. Beide rechtsfiguren (redelijkheid en billijkheid, natuurlijke verbintenis) kunnen immers niet geacht worden kenmerkend te zijn voor c.q. alleen voor te komen in het Nederlandse recht.
2.30 Onderdeel 4.2.2 betoogt dat het hof, in het licht van de in onderdeel 4.2.1 onder (i) t/m (vi) genoemde omstandigheden, een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven aan de gedingstukken van Solvochem in eerste aanleg door de in onderdeel 4.1.1 onder (a) t/m (d) genoemde omstandigheden ten grondslag te leggen aan zijn oordeel in rov. 7.2. Het onderdeel faalt omdat het in de kern voortbouwt op eerdere klachten die niet tot cassatie kunnen leiden. Ik volsta met een verwijzing naar de bespreking van de onderdelen 4.1.1 en 4.2.1.
2.31 Onderdeel 4.3 voert aan dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het in rov. 7.1 en 7.2 ervan is uitgegaan dat het Solvochem vrijstond in hoger beroep terug te komen op de door partijen in eerste aanleg gemaakte rechtskeuze voor Nederlands recht. De klacht mist feitelijke grondslag, omdat in het bestreden oordeel niet besloten ligt dat Solvochem in hoger beroep terug kan komen op een in eerste aanleg (stilzwijgend) overeengekomen rechtskeuze. Aangezien het hof van oordeel is dat partijen in eerste aanleg geen (impliciete) rechtskeuze voor Nederlands recht hebben gemaakt, kan van een terugkomen op deze rechtskeuze in hoger beroep geen sprake zijn.
2.32 Onderdeel 5.1 komt in de kern erop neer dat het hof de wisselrechtelijke grondslag van de vorderingen van Solvochem heeft miskend. In dit verband is van belang hetgeen het hof in rov. 7.4 heeft overwogen:
'Het beroep op het Wisselverdrag faalt. Beslissend is niet of "er een wissel is", maar of de vraag naar "de rechtsgevolgen van de verbintenis van de acceptant van en wisselbrief" aan de orde is. Dat is zij niet. Solvochem beroept zich niet op de wissels, maar op de LL/CC en vordert nakoming van de verplichtingen die daaruit voor Rasheed Bank zouden voortvloeien, geen nakoming van verplichtingen die Rasheed Bank als acceptant van een wissel zou hebben. Dat zou voor de meeste wissels ook niet kunnen want partijen zijn het erover eens dat Rasheed Bank die wissels niet heeft geaccepteerd. Slechts van één wissel stelt Solvochem dat Rasheed Bank die wel heeft geaccepteerd (wat deze overigens ontkent), maar ook voor die wissel geldt dat Solvvochem haar vordering er niet op gegrond heeft.'
Volgens de klacht heeft het hof in rov. 7.3 en 7.4 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans van een onbegrijpelijk oordeel, door op de vordering van Solvochem het commune conflictenrecht inzake overeenkomsten toe te passen in plaats van art. 4 lid 1 van Pro het Geneefse verdrag inzake wisselbrieven en orderbriefjes. Naar het middel betoogt kunnen de verbintenissen van Rasheed Bank jegens Solvochem niet gekwalificeerd worden als verbintenissen uit hoofde van een L/C, maar moeten deze worden gezien als verplichtingen van de acceptant van een wisselbrief als bedoeld in art. 4 lid 1 van Pro het Geneefse verdrag inzake wisselbrieven en orderbriefjes.
2.33 De klacht mist belang voor zover zij betrekking heeft op rov. 7.3, waarin het hof slechts het standpunt van partijen samenvat. De klacht faalt voor zover het rechtsoordeel in rov. 7.4 wordt bestreden met een motiveringsklacht. Voor het overige geldt het volgende. De verbintenis die ten grondslag ligt aan de vordering van Solvochem vindt haar basis in de betalingsverplichting van Rasheed Bank uit hoofde van het documentair krediet. Solvochem beroept zich niet op de wissels, maar op de L/C's. Solvochem vordert geen nakoming van verplichtingen die Rasheed Bank als acceptant van de wissels zou hebben, maar van verplichtingen die uit de L/C's voor Rasheed Bank voortvloeien. Het zwaartepunt van de rechtsverhouding tussen partijen ligt in het door Rasheed Bank onder de L/C's te stellen krediet ten behoeve van Solvochem. De vorderingen van Solvochem zijn niet van wisselrechtelijke aard, maar zijn terug te voeren op de betalingsverplichting van Rasheed Bank welke haar grondslag vindt in de L/C's. Dat een wissel in het geding is, maakt dit niet anders. Tegen deze achtergrond is de klacht tevergeefs voorgesteld.
2.34 Onderdeel 5.1.1 behoeft geen bespreking omdat het voortbouwt op onderdeel 1.1, dat tevergeefs is voorgesteld.
2.35 De onderdelen 5.2 t/m 5.2.3 keren zich tegen rov. 7.7, waarin het hof als volgt overweegt:
'Het lijdt geen twijfel dat bij een L/C de openende bank de partij is die de kenmerkende prestatie moet verrichten (hebbende de begunstigde zich tot geen enkele prestatie verbonden) en in elk geval heeft Rasheed Bank niet, althans niet gemotiveerd, althans niet voldoende gemotiveerd uiteengezet waarom dat niet het geval zou zijn. En het hof vermag niet inzien waaruit het zou moeten afleiden dat de overeenkomst nauwer met Nederland dan met Irak is verbonden.'
Volgens onderdeel 5.2 heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans van een onbegrijpelijk oordeel, door de betalingsverplichtingen van Rasheed Bank uit hoofde van de L/C's aan te merken als de kenmerkende prestatie en op die grond te oordelen dat de L/C's worden beheerst door Iraaks recht. In het bijzonder heeft het hof miskend dat een documentair krediet naar haar aard geen kenmerkende prestatie kent, aldus onderdeel 5.2.1. Als ik het goed zie, voert het middel daartoe aan dat een documentair krediet een meerpartijenverhouding is waarbij ieder van de betrokken partijen een bilaterale rechtsverhouding aangaat met twee of meer andere partijen. Deze rechtsverhoudingen zijn weliswaar in zekere mate autonoom maar hangen onderling nauw samen, zodat in zijn algemeenheid geen sprake kan zijn van één prestatie die kenmerkend is voor het geheel aan onderling samenhangende rechtsverhoudingen die met een documentair krediet in het leven worden geroepen. In het licht van de door Rasheed Bank aangevoerde omstandigheden (mva nr. 111-126), heeft het hof volgens het onderdeel ontoereikend gemotiveerd dat de betalingsverplichting van Rasheed Bank onder de L/C's aangemerkt dient te worden als de kenmerkende prestatie. Het hof heeft verzuimd vast te stellen met welk land de L/C's het nauwst verbonden zijn, althans is het hof ten onrechte voorbij gegaan aan het betoog van Rasheed Bank dat de L/C's het nauwst verbonden zijn met Nederland. Bovendien heeft het hof miskend, aldus nog steeds het onderdeel, dat een verbintenis tot betaling van een geldsom in beginsel niet kan worden aangemerkt als een karakteristieke prestatie.(15)
2.36 Het onderdeel faalt voor zover het in rov. 7.7 vervatte rechtsoordeel wordt bestreden met een motiveringsklacht. Voor het overige geldt het volgende. In rov. 7.6 heeft het hof terecht tot uitgangspunt genomen dat het EVO krachtens art. 17 op Pro het onderhavige geschil niet van toepassing is, omdat het verdrag in Nederland slechts kan worden toegepast op overeenkomsten die zijn gesloten na 1 september 1991 (de datum waarop het verdrag voor Nederland in werking is getreden), terwijl de L/C's in de onderhavige zaak dateren van vóór deze datum. Om deze reden moet worden teruggevallen op het Nederlandse commune conflictenrecht inzake overeenkomsten, zoals dat heeft gegolden tot 1 september 1991. In dit verband merkt het hof terecht op dat het commune conflictenrecht in grote lijnen overeenkomt met de conflictregeling van het EVO (zie ook hierboven nr. 2.27). Ook onder het commune conflictenrecht gold dat verbintenissen uit overeenkomst bij gebreke van rechtskeuze worden beheerst door het recht van het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar gewone verblijfplaats, of, wanneer het een vennootschap, vereniging of rechtspersoon betreft, haar hoofdbestuur heeft. Werd de overeenkomst gesloten in het kader van de uitoefening van het beroep of het bedrijf van deze partij, dan geldt het recht van het land waar zich haar hoofdvestiging bevindt. Een en ander geldt, tenzij uit de concrete omstandigheden van het geval blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat land wordt toegepast. Het onderdeel miskent dat de vraag naar het toepasselijke recht in deze zaak uitsluitend betrekking heeft op de rechtsverhouding tussen Rasheed Bank als kredietopenende bank en Solvochem als begunstigde. De vraag naar het toepasselijke recht op de overige rechtsverhoudingen, tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer van het documentair krediet, en tussen de koper en verkoper van de verkochte zaken, is in dit geding niet aan de orde. Voorts miskent het onderdeel dat het toepasselijke recht op ieder van deze rechtsverhoudingen afzonderlijk moet worden bepaald volgens de daarvoor in aanmerking komende conflictregel. Nu de kenmerkende prestatie steeds verschilt, is het heel goed mogelijk dat ieder van deze rechtsverhoudingen door een ander rechtsstelsel wordt beheerst.
2.37 Ik zie niet in waarom een documentair krediet als het onderhavige naar haar aard geen kenmerkende prestatie kent. Er is geen twijfel mogelijk dat in de rechtsverhouding tussen Rasheed Bank als kredietopenende bank en Solvochem als begunstigde, de bank de kenmerkende prestatie moet verrichten, namelijk de verplichting om onder bepaalde voorwaarden over te gaan tot betaling van een geldbedrag. In deze rechtsverhouding dient de betalingsverplichting van de kredietopenende bank als de karakteristieke prestatie te worden beschouwd.(16) Anders dan het onderdeel betoogt, zie ik niet in dat de betaalbaarstelling van de L/C's in Nederland en de overige door Rasheed Bank in mva nr. 111-126 genoemde omstandigheden, tot een ander oordeel zouden moeten leiden. De objectieve conflictregel van art. 4 lid 2 EVO Pro en van het daarmee corresponderende commune recht vóór 1 september 1991, kent immers als enige aanknopingspunt de plaats van hoofdvestiging van de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten. Op grond hiervan wordt de vordering van Solvochem beheerst door Iraaks recht als het recht van het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, Rasheed Bank, haar hoofdvestiging heeft.(17) Op het voorgaande stuiten de onderdelen 5.2 en 5.2.1 af.
2.38 Onderdeel 5.2.2 voert aan dat het hof heeft verzuimd een uitzondering te maken op de leer van de karakteristieke prestatie en, in het licht van de door Rasheed Bank in mva nr. 111 t/m 126 aangevoerde omstandigheden en gelet op HvJ EG 6 oktober 2009, C-133/08, Jur. 2009, p. I-9687, NJ 2010/168, m.nt. Th.M. de Boer (ICF/Balkenende), te oordelen dat uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de L/C's nauwer verbonden zijn met Nederland dan met Irak. Voor zover het hof mocht hebben geoordeeld dat de L/C's het nauwst met Irak en niet met Nederland zijn verbonden, is dat oordeel volgens onderdeel 5.2.3 onbegrijpelijk, in het licht van de door Rasheed Bank in mva nr. 111 t/m 126 aangevoerde omstandigheden. In ieder geval is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof niet heeft gereageerd op het ter zake relevante betoog van Rasheed Bank.
2.39 Hoewel het EVO op deze zaak temporeel niet van toepassing is, zie ik geen bezwaar voor het commune conflictenrecht aansluiting te zoeken bij het genoemde arrest van het HvJ EG inzake ICF/Balkenende. Uit dit arrest volgt dat voor de toepassing van de uitzondering op de hoofdregel van art. 4 lid 2 EVO Pro vereist is dat uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan het land van de hoofdvestiging van de kenmerkende prestant. Bij de beoordeling hiervan komt aan de rechter een zekere vrijheid toe (zie ook rov. 58 van het genoemde arrest van het HvJ EG). In het onderhavige geding heeft Rasheed Bank omstandigheden aangevoerd die naar haar mening rechtvaardigen dat de overeenkomst nauwer met Nederland is verbonden dan met Irak als land van vestiging van de bank. Het oordeel of deze omstandigheden ertoe leiden dat de overeenkomst 'duidelijk' nauwer is verbonden met Nederland dan met Irak, is in beginsel voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Uit de laatste volzin van rov. 7.7 laat zich afleiden dat het hof rekening heeft gehouden met de door Rasheed Bank in dit verband aangevoerde omstandigheden, maar deze onvoldoende heeft geacht voor de toepassing van het Iraakse recht. Daarmee past de door het hof gehanteerde maatstaf in het door het HvJ EG ten aanzien van art. 4 lid 5 EVO Pro gegeven criterium dat voor toepassing van de wet van de nauwste band plaats is, wanneer uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer met een ander land is verbonden dan het land van vestiging van de kenmerkende prestant. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat uit het geheel der omstandigheden niet blijkt dat de overeenkomst duidelijk nauwer verbonden is met Nederland dan met Irak, zodat geen plaats was voor het maken van een uitzondering op de hoofdregel. Daarmee heeft het hof voldoende gerespondeerd op de stellingen van Rasheed Bank en was het hof niet gehouden om afzonderlijk in te gaan op iedere aangevoerde omstandigheid. Het oordeel van het hof is niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk, zodat de onderdelen 5.2.2 en 5.2.3 falen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Verdrag tot regeling van zekere wetsconflicten ten aanzien van wisselbrieven en orderbriefjes, Genève 7 juni 1930, Stb. 1932, 397 (p. 89 e.v.).
2 Zie rov. 3.1 van het bestreden arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 november 2010 in verbinding met rov. 1 van het tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 augustus 2004.
3 Zie K.F. Haak/R. Zwitser, Van haven en handel. Hoofdzaken van het handelsverkeersrecht, 2010, p. 93; G. van Empel/J.B. Huizink, Betaling, waardepapier en documentair krediet, 2002, p. 91; R. van Delden/F.A.W. Bannier, Betalingsverkeer (documentair krediet/documenten), Serie Bank- en Effectenrecht, deel 7, 1999, p. 86-88.
4 Zie m.b.t. een eerdere versie van de UCP, HR 28 oktober 1983, NJ 1985/131, nt. JCS, rov. 3.1.
5 M.N. Boon, De internationale koop en het documentair accreditief ingevolge de UCP 1993, 1997, p. 429-430. Vgl. J.L. Smeehuijzen, Ongeschiktheid van de leer van de karakteristieke prestatie in een meerpartijenverhouding; de letter of credit en artikel 4 EVO Pro, NIPR 2002, p. 10; F.P. de Rooy, Documentaire kredieten, 1980, p. 17-18; C. Murray a.o., Schmitthoff's Export Trade, 2007, nr. 11-022, p. 211.
6 Zie over de belangrijkste verschillen tussen deze vormen van documentair krediet: M.N. Boon, De internationale koop en het documentair accreditief ingevolge de UCP 1993, 1997, p. 127 e.v.
7 Zie mva nr. 44 en 47.
8 Zie o.a. HR 1 oktober 2004, LJN: AO9900, NJ 2005/92.
9 Zie bijv. mva nr. 10 t/m 12.
10 Verordening (EG) nr. 593/2008 van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, PbEU L 177/6 van 4 juli 2008.
11 Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Rome 19 juni 1980, Trb. 1980, 156.
12 L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse international privaatrecht, 2008, nr. 165, p. 162/163. Voor het huidige commune conflictenrecht zie art. 10 van Pro Boek 10 BW dat op 1 januari 2012 in werking is getreden.
13 Zie ook L. Strikwerda, De overeenkomst in het IPR, Praktijkreeks IPR, deel 11, 2010, nr. 190 (met verdere verwijzingen).
14 Vgl. rapport Giuliano/Lagarde, PbEG 1980, C282/1, aant. 3 bij art. 3 EVO Pro.
15 Het middel verwijst hiervoor naar het toelichtend rapport Giuliano/Lagarde, aant. 3 bij art. 4 EVO Pro.
16 Zie F.P. de Rooy, a.w., p. 19. Vgl. T.H.D. Struycken, Een letter of credit en accessoire aanknoping, NIPR 2001, p. 205; Hof Amsterdam 11 december 2003, NIPR 2004, 133, rov. 4.9-4.10.
17 Zie in algemene zin: M.V. Polak, Vermogensrechtelijke meerpartijenverhoudingen, Praktijkreeks IPR, deel 15, 1993, p. 79-82; J.L. Smeehuijzen, a.w., p. 10 en p. 11-12.