Uitspraak
15 maart 2011
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ZESDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KBK BEHEER B.V.,
gevestigd te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
APPELLANTE in principaal appel,
GEÏNTIMEERDE in incidenteel appel,
advocaat : mr. C.I.M. Molenaar te Amsterdam,
t e g e n
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [woonplaats],
GEÏNTIMEERDE in principaal appel,
APPELLANT in incidenteel appel,
advocaat: mr. M.G.M. Muffels te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna KBK en [geïntimeerde] genoemd.
Bij dagvaarding van 23 oktober 2008 is KBK in hoger beroep gekomen van het vonnis van 30 juli 2008 van de rechtbank Haarlem, in deze zaak onder zaaknummer/rolnummer 142270 / HA ZA 08-38 gewezen tussen haar als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
KBK heeft bij memorie een algemene grief, gericht tegen de feitenvaststelling van de rechtbank, en vier genummerde grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
Bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel heeft [geïntimeerde] de grieven in principaal appel bestreden, zijnerzijds in incidenteel appel vier grieven voorgesteld, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, in principaal appel tot afwijzing van het beroep en in incidenteel appel tot vernietiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van KBK in de kosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep, een en ander zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
KBK heeft hierop bij memorie van antwoord in het incidenteel appel de grieven in het incidentele appel bestreden en geconcludeerd – zakelijk – tot verwerping daarvan, kosten rechtens.
Partijen hebben de zaak doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd aan het hof. Voorafgaand aan deze zitting hebben beide partijen aanvullende stukken in het geding gebracht. Bij de door [geïntimeerde] toegezonden stukken bevindt zich een akte vermeerdering van eis. Ter zitting is de zaak in verband met schikkingsonderhandelingen tussen partijen verwezen naar de rol.
Vervolgens hebben partijen aan het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.
Naar aanleiding van het door het hof aan partijen toegezonden proces-verbaal van de zitting is van de advocaat van [geïntimeerde] een brief ontvangen op 21 mei 2010. De advocaat van KBK heeft hierop gereageerd bij brief van 31 mei 2010.
2. Grieven
Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de desbetreffende memories (in principaal en incidenteel appel).
3. Feiten
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder het kopje “De feiten” (sub 2.1 t/m 2.6) een aantal feiten vermeld. In de memorie van grieven maakt KBK het bezwaar tegen de feitenvaststelling vanaf 2.2 dat deze nogal summier en daarom niet geheel juist of onvolledig is. Zij stelt verder dat met name de passages sub 2.4 en 3.3 van het vonnis niet juist zijn weergegeven of enige nuancering verdienen. Het hof zal op deze bezwaren voor zover nodig hieronder ingaan. Voor het overige zijn de feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt.
4. Beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1. KBK, opgericht in 1979 door haar zelfstandig bevoegde bestuurders [bestuurder 1] (hierna: [bestuurder 1]), [bestuurder 2] (hierna: [bestuurder 2]) en [geïntimeerde], is de houdstermaatschappij van een aantal werkmaatschappijen, wier ondernemingen zich (hoofdzakelijk) bezig houden met werkzaamheden op het gebied van de bouw en projectontwikkeling.
4.1.2. In mei 2002 is [bestuurder 1] getroffen door een (tweede) herseninfarct. In verband daarmee is zijn zoon (hierna: [zoon bestuurder 1]) in augustus 2003 als managementassistent in dienst getreden bij KBK Bouw B.V., een van de werkmaatschappijen van KBK. In een bijlage bij zijn arbeidsovereenkomst is opgenomen dat [zoon bestuurder 1] zal worden opgeleid met als doelstelling het bereiken van de functie van directeur als opvolger van [bestuurder 1].
4.1.3. Begin 2006 heeft KBK aan BDO CampsObers Business Control B.V. (hierna: BDO) opdracht gegeven haar te adviseren omtrent de weg waarlangs de opvolging van de drie directeuren van KBK gestalte diende te krijgen. De “Rapportage en advisering inzake het opvolgingsproces” van BDO dateert van 13 oktober 2006 en bevat een plan, waarbij de taken van [bestuurder 1], [bestuurder 2] en [geïntimeerde] in de periode 2006–2013 geleidelijk aan [zoon bestuurder 1] zouden worden overgedragen.
4.1.4. Het (concept) BDO rapport en de wijze van uitvoering van dat rapport heeft in de tweede helft van 2006 tot een conflict geleid tussen [bestuurder 1] en [bestuurder 2] enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds. In het kader van een daarop volgend overleg heeft PriceWaterhouseCoopers op 16 maart 2007 namens [geïntimeerde] een voorstel gedaan aan [bestuurder 1] en [bestuurder 2], inhoudende – kort gezegd – dat [geïntimeerde] zijn aandelen en certificaten (en die van zijn kinderen) aan hen zou verkopen. [geïntimeerde] heeft [bestuurder 1] en [bestuurder 2] uitgenodigd daartoe een bod te doen.
4.1.5. [bestuurder 1] en [bestuurder 2] hebben geen bod gedaan, doch op 23 maart 2007 een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van KBK op 10 april 2007 bijeengeroepen, waarin het voornemen van ontslag/schorsing van [geïntimeerde] als statutair directeur aan de orde zou komen.
4.1.6. Daarop heeft [geïntimeerde] op 29 maart 2007 een verzoek bij de Ondernemingskamer ingediend tot het gelasten van een enquête naar het beleid van KBK en het treffen van een vijftal onmiddellijke voorzieningen, waaronder een verbod voor [bestuurder 1] en [bestuurder 2] om voor een ontslag van [geïntimeerde] te stemmen.
4.1.7. Vervolgens heeft wederom overleg tussen partijen plaatsgevonden, in afwachting waarvan de procedure bij de Ondernemingskamer voor onbepaalde tijd is aangehouden. [bestuurder 1], [bestuurder 2] en [geïntimeerde] zijn echter niet erin geslaagd een minnelijke regeling te treffen, waarop de behandeling bij de Ondernemingskamer is voortgezet.
4.1.8. Op 23 april 2007 hebben [bestuurder 1] en [bestuurder 2] een nieuwe buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders bijeengeroepen. Bij besluit van deze vergadering van 11 mei 2007 is [geïntimeerde] ontslagen en is zijn arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2007 opgezegd. Daarnaast is [geïntimeerde] per 1 juni 2007 geschorst.
4.1.9. Bij beschikking van 24 mei 2007 heeft de Ondernemingskamer de verzoeken van [geïntimeerde] afgewezen.
4.2 [geïntimeerde] vordert in deze procedure – voor zover in hoger beroep nog van belang – 1) een verklaring voor recht dat het ontslag dat KBK op 11 mei 2007 aan [geïntimeerde] heeft verleend met het oog op de omstandigheden kennelijk onredelijk is, 2) KBK te veroordelen tot betaling ten titel van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag van een bedrag van € 629.715,84 bruto, althans een ex aequo et bono te bepalen schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2007, 3) KBK te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 25.000,- (te vermeerderen met btw en verschotten), althans een ter zake ex aequo et bono te begroten bedrag ten titel van bijdrage in de kosten van rechtsbijstand van [geïntimeerde], en 4) veroordeling van KBK in de proceskosten. Aan deze vorderingen legt [geïntimeerde] ten grondslag dat de redenen voor het ontslag vals of voorgewend zijn in de zin van artikel 7:681 BW Pro en dat de gevolgen van het ontslag onredelijk bezwarend zijn, zodat het opzeggen van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is geweest. De door [geïntimeerde] gevorderde schadevergoeding is gebaseerd op de kantonrechtersformule, met toepassing van factor C = 2.
4.3 KBK heeft de vorderingen van [geïntimeerde] betwist. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de met de overige directieleden botsende visie van [geïntimeerde] ten aanzien van de bedrijfsopvolging in september 2006 culmineerde in een expliciete weigering van [geïntimeerde] om het vertrouwen in [zoon bestuurder 1] uit te spreken, terwijl [geïntimeerde] de inhoud van het BDO rapport had onderschreven. Volgens KBK heeft [geïntimeerde] in deze kwestie een dermate verwijtbare houding aangenomen, dat een ernstige vertrouwensbreuk met [bestuurder 1] en [bestuurder 2] is ontstaan. De financiële gevolgen van het ontslag zijn niet zo ernstig als [geïntimeerde] het wil doen voorkomen; een toets aan het gevolgencriterium kan niet leiden tot het oordeel dat het ontslag van [geïntimeerde] als kennelijk onredelijk moet worden beschouwd, aldus nog steeds KBK.
4.4 In het bestreden vonnis van 30 juli 2008 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat KBK de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] kennelijk onredelijk heeft opgezegd en KBK veroordeeld om aan [geïntimeerde] een bedrag van € 246.000,- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2007, te betalen. Volgens de rechtbank blijkt uit zowel de bij de agenda voor de algemene vergadering van aandeelhouders gevoegde bijlage als uit de notulen van die vergadering van 11 mei 2007 dat de reden voor het (voorgenomen) ontslag er in de kern in bestond dat tussen partijen een vertrouwensbreuk was ontstaan, waardoor een onwerkbare situatie was ontstaan. Dat over de redenen die tot die vertrouwensbreuk hebben geleid verschil van inzicht mogelijk is, maakt nog niet – aldus de rechtbank – dat [geïntimeerde] ontslagen is op grond van een valse of voorgewende reden. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de gevolgen van de opzegging voor [geïntimeerde] te ernstig om hem zonder ontslagvergoeding bij KBK te doen vertrekken. De rechtbank heeft overwogen dat de kantonrechtersformule niet als maatstaf of basis kan dienen voor de hoogte van een vergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag. Gelet op de leeftijd van [geïntimeerde], de duur van zijn dienstverband, de rol die partijen hebben gespeeld in het conflict dat heeft geleid tot het ontslag van [geïntimeerde], alsmede het feit dat niet is gebleken dat KBK niet in staat zou zijn een vergoeding te betalen, is de rechtbank op het toegewezen bedrag uitgekomen. Daarbij wijst de rechtbank erop dat haar niet is gebleken van omstandigheden die tot het oordeel moeten leiden dat het ontslag in overwegende mate aan een van beide partijen is te wijten.
De vermeerdering van eis in hoger beroep
4.5 Bij pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] zijn eis vermeerderd en een bedrag van € 1.117.014,08 bruto, althans een bedrag van € 772.146,90, gevorderd. Aan die eisvermeerdering heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 12 februari 2010, NJ 2010/494 de schadevergoeding in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure begroot dient te worden.
4.6 KBK heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis. Hieromtrent oordeelt het hof als volgt. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de aan [geïntimeerde] toekomende bevoegdheid tot vermeerdering van zijn eis in hoger beroep is beperkt in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van antwoord mocht veranderen of vermeerderen (zie HR 20 juni 2008, NJ 2009/21 en HR 19 juni 2009, NJ 2010/154). Het in de voorgaande rechtsoverweging genoemde arrest vormt onvoldoende grond om in dit geval van die hoofdregel af te wijken.
4.7 Het hof laat de eiswijziging mitsdien buiten beschouwing en zal recht doen op de hierboven onder 4.2 weergegeven vorderingen van [geïntimeerde].
4.8 Een en ander houdt tevens in dat het hof ook de brief van de raadsman van [geïntimeerde] van 21 mei 2010 buiten beschouwing laat, aangezien daarin slechts wordt ingegaan op (de inhoud van het proces-verbaal van) het verhandelde ter zitting van 13 april 2010 voor zover de genoemde eisvermeerdering van [geïntimeerde] aan de orde zou zijn.
Verdere beoordeling
4.9 De grieven 1 en 2 (gedeeltelijk) in principaal appel strekken ten betoge dat nu in het onderhavige geval sprake was van een redelijke grond voor ontslag, dit gelet op de handelwijze van [geïntimeerde] geen ruimte meer liet voor een belangenafweging in de zin van het gevolgencriterium op grond van artikel 7:681 lid Pro 2, aanhef en onder b BW.
4.10 Voormelde klachten slagen niet. Ook een ontslag dat berust op een redelijke grond kan kennelijk onredelijk zijn wegens de nadelige gevolgen voor de werknemer, zelfs wanneer er grond is voor ernstige verwijten van de werkgever aan het adres van de werknemer (vgl. HR 1 december 1978, NJ 1979/185).
4.11 In grief I in incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij niet is ontslagen op grond van een valse of voorgewende reden in de zin van artikel 7:681 lid Pro 2, aanhef en onder a BW. Volgens [geïntimeerde] is niet objectief houdbaar dat sprake was van een vertrouwensbreuk tussen partijen, nu de feiten die KBK aan die vertrouwensbreuk ten grondslag heeft gelegd aantoonbaar onwaar zijn en/of niet aan [geïntimeerde] te wijten zijn geweest. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
4.12 Uit de stellingen van beide partijen komt naar voren dat in de tweede helft van 2006 tussen (met name) [bestuurder 1] en [geïntimeerde] een vertrouwensbreuk is ontstaan. De rechtbank heeft met juistheid vastgesteld dat zowel uit de bij de agenda voor de algemene vergadering van aandeelhouders gevoegde bijlage als de notulen van de vergadering van 11 mei 2007 blijkt dat deze vertrouwensbreuk, waardoor een onwerkbare situatie is ontstaan, de reden voor het (voorgenomen) ontslag is geweest. Partijen verschillen uitsluitend van mening over ieders aandeel in de vertrouwensbreuk. Op die vraag zal hierna bij de bespreking van de grieven 2 en 3 in principaal appel en grief II.1 in incidenteel appel worden ingegaan. Het feit dat over de oorzaken van de vertrouwensbreuk verschil van inzicht tussen partijen bestaat, betekent niet – zoals de rechtbank in het bestreden vonnis terecht heeft overwogen – dat [geïntimeerde] op grond van een valse of voorgewende reden is ontslagen. Grief I in incidenteel appel faalt derhalve.
4.13 De grieven 2 en 3 in principaal appel stellen de vraag aan de orde of de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] kennelijk onredelijk is op de grond dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van KBK bij de opzegging, mede in aanmerking genomen de voor [geïntimeerde] getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, overeenkomstig artikel 7:681 lid Pro 2, aanhef en onder b BW. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
4.14 Bij de beantwoording van de vraag of het ontslag op grond van het hiervoor aangehaalde ‘gevolgencriterium’ kenne-lijk onredelijk is, dienen alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking te worden genomen. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor een vordering als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW Pro. In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van – in beginsel door de werknemer te stellen (vgl. HR 27 november 2009, NJ 2010/493 en 12 februari 2010, NJ 2010/494) - bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen.
4.15 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat zich in het onderhavige geval omstandigheden voordoen die meebrengen dat aan [geïntimeerde] een aanspraak op schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag toekomt. Daarbij heeft de rechtbank in het bijzonder acht geslagen op de volgende omstandigheden:
a. [geïntimeerde] is één van de oprichters van KBK met een langdurig dienstverband van 28 jaar;
b. [geïntimeerde] heeft een onbesproken staat van dienst bij KBK;
c. [geïntimeerde] was ten tijde van het ontslag [leeftijg], waardoor de kansen op de arbeidsmarkt voor hem zijn afgenomen;
d. Wel heeft [geïntimeerde] een nieuwe onderneming gestart, doch aannemelijk is dat, mede gelet op de [gemeenschap] gemeenschap waarin [geïntimeerde] en KBK verkeren, de reputatie van [geïntimeerde] door het conflict met KBK schade heeft opgelopen. [geïntimeerde] heeft dan ook door KBK onweersproken gesteld dat hij tot op heden geen inkomen met zijn nieuwe onderneming heeft verworven;
e. [geïntimeerde] is niet jegens KBK door een concurrentie- en/of relatiebeding gebonden, zodat het [geïntimeerde] vrij staat concurrerende activiteiten te ontplooien teneinde in zijn inkomen te kunnen voorzien. De gevolgen die KBK hiervan zou kunnen ondervinden, zijn derhalve niet van invloed op de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, temeer nu gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] ter zake onrechtmatig jegens KBK heeft gehandeld;
f. Het feit dat [geïntimeerde] als aandeelhouder van KBK dividend ontvangt, is voor de beoordeling niet doorslaggevend, omdat hij dat dividend bij een voortgezet arbeidsverband met KBK ook zou hebben genoten.
4.16 Niet in geschil is de juistheid van de door de rechtbank genoemde omstandigheden sub a, c en e hiervoor, zodat het hof deze in ieder geval tot uitgangspunt zal nemen bij de beoordeling van de vraag of in het onderhavige geval sprake is geweest van een kennelijk onredelijk ontslag.
4.17 Wat betreft omstandigheid b stelt KBK dat [geïntimeerde] zelf verantwoordelijk is voor zijn ontslag en dat daarom niet meer – zoals de rechtbank heeft gedaan - kan worden gesproken van een onbesproken staat van dienst. Het hof volgt KBK niet in dit betoog, nu niet is gebleken dat [geïntimeerde] vóór het tussen partijen gerezen conflict dat heeft geleid tot het ontslag van [geïntimeerde], niet naar tevredenheid van KBK heeft gefunctioneerd.
4.18 Volgens KBK is verder onbegrijpelijk en feitelijk onjuist dat [geïntimeerde] – zoals de rechtbank (als omstandigheid d omschreven) heeft overwogen - geen inkomen met zijn nieuwe onderneming heeft verworven. Het is – aldus KBK – verre van aannemelijk dat [geïntimeerde] geen vergoeding ontvangt voor zijn (nieuwe) werkzaamheden. In reactie hierop heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel zijn stellingen omtrent het met bedoelde onderneming (niet) gegenereerde inkomen nader geconcretiseerd en toegelicht. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
4.19 Zoals hiervoor onder 4.14 reeds ter sprake kwam, dient de vraag of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag beantwoord te worden naar de omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden; nadien intredende omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht (vgl. HR 21 mei 2010, NJ 2010/495). De vraag of [geïntimeerde] na het einde van de dienstbetrekking al dan niet met nieuwe ondernemingen inkomsten heeft gegenereerd, is derhalve niet beslissend. Het gaat om het redelijkerwijs ten tijde van de ingang van het ontslag te verwachten inkomen nadien van [geïntimeerde]. Zoals uit door KBK overgelegde gegevens uit het handelsregister volgt, heeft [geïntimeerde] (niet eerder dan) begin 2008 een management B.V. en op 1 maart 2008 een (door deze management B.V. bestuurde) B.V. i.o. (Bouwdam B.V. i.o.) als onderneming ingeschreven. Dat [geïntimeerde] reeds vóór 1 oktober 2007 in privé, via een toen al bestaande vennootschap of met voornoemde ondernemingen inkomsten heeft gegenereerd, heeft KBK niet, althans niet voldoende geconcretiseerd, aangevoerd.
4.20 In dit verband heeft [geïntimeerde] gesteld dat hij reputatieschade heeft opgelopen. KBK heeft een en ander betwist en heeft in dit verband verwezen naar de statutaire positie van [geïntimeerde] binnen Bouwdam B.V., volgens haar een conglomeraat van Volendamse bouwbedrijven waar [geïntimeerde] de scepter zwaait. Voor zover er wel sprake zou zijn van reputatieschade, heeft [geïntimeerde] het volgens KBK aan zichzelf te wijten dat het conflict tussen partijen in de openbaarheid is gekomen. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] tegenover deze gemotiveerde betwisting door KBK onvoldoende gesteld ter onderbouwing van de door hem gestelde reputatieschade. Weliswaar heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel gesteld dat het ontslag en de omstandigheden waaronder en de wijze waarop KBK de beëindiging van het bestuurderschap c.q. het werknemerschap heeft geforceerd en geëffectueerd, voor [geïntimeerde] zeer diffamerend en onredelijk zijn en dat een en ander een smet op zijn carrière werpt, doch een en ander is onvoldoende om te concluderen dat sprake is geweest van reputatieschade.
4.21 Wat betreft de redelijke verwachting omtrent het inkomen van [geïntimeerde] ten tijde van de ingang van het ontslag heeft KBK nog aangevoerd dat het voor [geïntimeerde] in oktober 2007 – in verband met de overspannen markt in de bouwwereld - vrij eenvoudig moet zijn geweest een baan met een vergelijkbaar salaris te bemachtigen. KBK heeft dit verweer echter niet nader geconcretiseerd. Bij gebreke van verdere (concrete) aanknopingspunten komt het hof tot het oordeel dat de vooruitzichten van [geïntimeerde] ten tijde van het ontslag begin oktober 2007 niet dusdanig goed waren, dat er op dat moment redelijkerwijs van uitgegaan kon worden dat [geïntimeerde], ondanks zijn kennis, kunde en ervaring, binnen afzienbare tijd erin zou slagen een vergelijkbaar inkomen uit arbeid te verwerven.
4.22 Ten aanzien van omstandigheid f voert KBK aan dat bij de beoordeling van de ernst van de gevolgen van de opzegging voor [geïntimeerde] het feit dat hij als aandeelhouder van KBK dividend ontvangt wel degelijk van belang is, zeker nu het jaarlijkse dividend voor de aandeelhouders altijd belangrijker (hoger) is geweest dan hun beloning als directeur. Het hof is echter van oordeel dat de rechtbank de jaarlijkse dividenduitkering terecht niet heeft betrokken bij de beoordeling van de vraag of het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Het recht op dividend staat immers los van de verbroken arbeidsrelatie en [geïntimeerde] had ook tijdens het bestaan van de arbeidsovereenkomst recht op dividend indien de gezamenlijke aandeelhouders tot uitkering daarvan zouden besluiten.
4.23 Naast de hiervoor besproken en door de rechtbank bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is geweest genoemde omstandigheden, bestaat tussen partijen in het bijzonder verschil van mening over het antwoord op de vraag of het ontslag in overwegende mate aan een van beide partijen is te wijten. Zij stellen deze vraag met name aan de orde in hun grieven omtrent de hoogte van de aan [geïntimeerde] toegekende schadevergoeding, doch de vraag speelt eveneens een rol bij de beoordeling of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag.
4.24 KBK heeft in dit verband – samengevat - het volgende aangevoerd. Het ontslag is volledig aan [geïntimeerde] te wijten geweest, nu [geïntimeerde] zich niets heeft aangetrokken van het eerder door hem onderschreven bedrijfsbeleid omtrent de opvolging van [bestuurder 1] door [zoon bestuurder 1]. [geïntimeerde] heeft geweigerd het vertrouwen in [zoon bestuurder 1] uit te spreken. Sterker nog, zijn handelen is erop gericht geweest de positie van [zoon bestuurder 1] te ondermijnen. De laakbare wijze waarop [geïntimeerde] dat heeft gedaan – [geïntimeerde] heeft hem openlijk gekleineerd en beschimpt in aanwezigheid van derden -, heeft tot een vertrouwensbreuk met zijn mededirecteuren geleid.
4.25 [geïntimeerde] heeft - eveneens samengevat - het volgende gesteld. De visie van [geïntimeerde] met betrekking tot het opvolgingsproces kwam overeen met hetgeen daaromtrent door BDO in haar rapport was gesteld. Het zijn [bestuurder 1] en [bestuurder 2] geweest die [zoon bestuurder 1] in weerwil van het in het rapport van BDO vastgelegde tijdspad versneld naar boven hebben willen stuwen. Een breekpunt in de onderlinge verstandhouding tussen partijen ontstond tijdens een vergadering op 8 september 2006 tussen – onder anderen – [bestuurder 1], [bestuurder 2], [geïntimeerde] en [zoon bestuurder 1], toen [geïntimeerde] een kanttekening plaatste bij de volledige tekenbevoegdheid van [zoon bestuurder 1]. Daarop hebben [bestuurder 1] en [bestuurder 2] [geïntimeerde] (vanaf medio december 2006) buiten spel gezet.
4.26 Uit de stellingen van partijen komt naar voren dat in augustus 2003 tussen [bestuurder 1], [bestuurder 2] en [geïntimeerde] in beginsel overeenstemming bestond over de opvolging van [bestuurder 1] door [zoon bestuurder 1], maar dat met name in de tweede helft van 2006 een conflict tussen partijen is ontstaan over de wijze waarop [bestuurder 1] en [bestuurder 2] enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds feitelijk invulling aan (de termijn voor) die opvolging hebben willen geven. Door dit conflict zijn de verhoudingen tussen [bestuurder 1] en [geïntimeerde] – die elkaar vanaf hun vroege jeugd kenden, wier gezinnen samen zijn opgegroeid en die samen met [bestuurder 2] KBK hadden opgericht - op scherp komen te staan, hetgeen tot een vertrouwensbreuk en daardoor tot een onwerkbare situatie heeft geleid. Partijen verschillen thans van mening over ieders aandeel in deze vertrouwensbreuk en betwisten elkaars stellingen op dit punt. Op basis van hetgeen uit de stukken naar voren komt, sluit het hof zeker niet uit dat het er in de tweede helft van 2006 tijdens besprekingen en in correspondentie tussen partijen soms hard aan toegegaan is en dat men zich daarbij incidenteel heeft bediend van voor de andere partij onwelgevallige woorden. Het is echter duidelijk dat de door partijen in dit verband over en weer aangevoerde verwijten over elkaars handelwijze niet zozeer als de oorzaak van de vertrouwensbreuk kunnen worden beschouwd, doch dat deze meer een uitvloeisel daarvan zijn. Zelfs indien wordt uitgegaan van de juistheid van de stellingen van partijen omtrent elkaars gedragingen, leidt dit niet tot de conclusie dat de vertrouwensbreuk in overwegende mate aan een van beide partijen te wijten is en kunnen die gedragingen niet worden aangemerkt als omstandigheden die van betekenis zijn voor de vraag of het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag op grond van het gevolgencriterium al dan niet kennelijk onredelijk is.
4.27 Rekening houdend met hetgeen hiervoor onder 4.14 tot en met 4.26 is overwogen, is het hof van oordeel dat het door KBK aan [geïntimeerde] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Het hof neemt daarbij met name in aanmerking dat de vooruitzichten van [geïntimeerde] ten tijde van de ingang van het ontslag niet zodanig waren dat hij binnen afzienbare tijd ander passend werk zou kunnen vinden, althans daarmee vergelijkbare inkomsten zou kunnen genereren en dat van KBK had mogen worden verwacht dat zij voor hem een financiële voorziening zou treffen. Vast staat dat KBK [geïntimeerde] financieel niet tegemoet is gekomen. Het betoog van KBK dat zij – in de periode van de opzegtermijn – bereid was om met [geïntimeerde] te komen tot “een ruime minnelijke beëindigingsregeling” maar [geïntimeerde] niet bereid was daarop in te gaan, gaat in dit verband niet op. KBK was, zoals zij niet heeft tegengesproken, slechts bereid een beëindigingssregeling met [geïntimeerde] aan te gaan indien [geïntimeerde] zich ertoe zou binden gedurende drie jaar geen contact te onderhouden met een groot aantal (73) bij naam genoemde relaties van KBK. Aangezien [geïntimeerde] niet gebonden was aan een relatie- of concurrentiebeding en zijn mogelijkheden om in de toekomst in zijn levensonderhoud te voorzien mede afhankelijk zouden zijn van de zakelijke contacten die hij in de periode dat hij voor KBK had gewerkt heeft gelegd, kan het aanbod van KBK niet als een serieus aanbod worden beschouwd, althans is het [geïntimeerde] niet te verwijten dat hij het aanbod van KBK van de hand heeft gewezen. Voor zover overigens [geïntimeerde] heeft gesteld dat KBK op grond van het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 1975, NJ 1975/496 in elk geval is gehouden tot voldoening van de destijds door KBK aangeboden bedragen, ziet [geïntimeerde] eraan voorbij dat het aanbod van KBK gebonden was aan de hiervoor genoemde voorwaarde. De conclusie is dat de rechtbank de verklaring voor recht terecht heeft uitgesproken en dat KBK (daarom) gehouden is tot schadevergoeding.
4.28 In grief 3 in principaal appel en in de grieven II.2 t/m II.4 en III in incidenteel appel wordt opgekomen tegen de hoogte van de door de rechtbank vastgestelde schadevergoeding ad € 246.000,- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2007.
4.29 Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof het volgende voorop. Zoals hiervoor is overwogen dient in gevallen als het onderhavige, waarin overeenkomstig art. 7:681 lid Pro 2, aanhef en onder b BW wordt aangevoerd dat het aan de werknemer gegeven ontslag kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen ervan, mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de beëindiging van de dienstbetrekking, de vraag of daarvan inderdaad sprake is, te worden beantwoord naar de omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden en kunnen nadien intredende omstandigheden in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. De Hoge Raad heeft voorts in zijn arrest van 17 oktober 1997, NJ 1999/266 geoordeeld dat óók bij de bepaling van het bedrag aan schadevergoeding, in gevallen als hier bedoeld, wanneer vorenbedoelde vraag bevestigend wordt beantwoord, de na het einde van de dienstbetrekking intredende omstandigheden buiten beschouwing behoren te worden gelaten, behoudens voor zover daaruit aanwijzingen zijn te putten voor hetgeen uiterlijk op het tijdstip van ingang van het ontslag kon worden verwacht met betrekking tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer.
4.30 In zijn arrest van 12 februari 2010, NJ 2010/494 heeft de Hoge Raad – bij de bespreking van de vraag welke maatstaf bij de schadebegroting geldt – benadrukt dat de in artikel 7:681 BW Pro bedoelde schadevergoeding in zoverre een bijzonder karakter heeft dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de werkgever. De rechter heeft, aldus de Hoge Raad in dat arrest, een grote mate van vrijheid om op grond van alle omstandigheden de hoogte van de vergoeding te bepalen, maar hij dient wel steeds nauwkeurig rekenschap te geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen en daarvan in zijn beslissing ook op zodanige wijze verantwoording af te leggen dat deze voldoende inzicht geeft in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid. Van belang is ten deze dat de vergoeding moet worden gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor de werknemer voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen. Bij de begroting van de schade kan, aldus de Hoge Raad, de rechter aan de omstandigheden die in het concrete geval tot het oordeel hebben geleid dat het ontslag kennelijk onredelijk is, meer gewicht toekennen naarmate het dienstverband langer heeft geduurd en de leeftijd van de betrokkene hoger is.
4.31 In de grieven in incidenteel appel wordt allereerst gesteld dat de rechtbank bij de vaststelling van de vergoeding ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het diffamerend effect van het ontslag (grief II.2 in incidenteel appel) en wel met de omstandigheid dat [geïntimeerde] een nieuw bedrijf heeft opgezet, welk bedrijf naar zijn eigen inschatting toch – zeker op termijn – profijtelijk zal (kunnen) worden (grief II.3 in incidenteel appel). Deze grieven treffen geen doel. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen hiervoor onder 4.20 is overwogen over de gestelde reputatieschade van [geïntimeerde]. Het hof onderschrijft voorts het oordeel van de rechtbank dat bij de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding rekening moet worden gehouden met de ten tijde van de ingang van het ontslag voor [geïntimeerde] ingeschatte mogelijkheden om in de toekomst (al dan niet via zijn nieuwe bedrijf) zelf inkomen te verwerven.
4.32 Ook grief 3 in principaal appel en grief III in incidenteel appel, waarin partijen aanvoeren dat de door de rechtbank vastgestelde schadevergoeding lager c.q. hoger had moeten zijn, aangezien het ontslag in overwegende mate aan [geïntimeerde] c.q. KBK is te wijten, falen. Zoals hiervoor onder 4.23 tot en met 4.26 uiteengezet is, kan in het onderhavige geval niet worden geconcludeerd dat het ontslag van [geïntimeerde] in overwegende mate aan een van beide partijen te wijten is.
4.33 Het hof heeft hiervoor reeds overwogen dat het ontslag door KBK van [geïntimeerde] als kennelijk onredelijk moet worden gekwalificeerd om reden dat KBK, gegeven de omstandigheden, gehouden was voor [geïntimeerde] een financiële voorziening van een zekere omvang te treffen. Aangezien de schadevergoeding in gevallen als deze de strekking heeft compensatie te bieden voor de kennelijke onredelijkheid van het door de werkgever gegeven ontslag – zie het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 17 oktober 1997, NJ 1999/266 -, zal de hoogte van de schadevergoeding in beginsel gelijkgesteld kunnen worden aan de (in een geldbedrag uitgedrukte) voorziening die KBK bij het ontslag had moeten treffen. Anders gezegd: in het onderhavige geval bestaat de schade van [geïntimeerde] uit het niet verkrijgen van een passende financiële voorziening. Anders dan [geïntimeerde] lijkt te veronderstellen, gaat het in de onderhavige zaak niet om een vergoeding van de schade ten gevolg van het ontslag als zodanig.
4.34 Bij de bepaling van de hoogte van die financiële voorziening houdt het hof rekening met alle hiervoor besproken omstandigheden, die hebben geleid tot het oordeel dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Gelet op die omstandigheden had van KBK naar het oordeel van het hof – rekening houdend met hetgeen hierna zal worden overwogen omtrent de hoogte van het inkomen van [geïntimeerde] bij KBK - mogen worden verlangd dat zij voor [geïntimeerde] een zodanige financiële voorziening zou hebben getroffen dat [geïntimeerde] in staat zou zijn zonder inkomensverlies de periode te overbruggen die hij – naar redelijke verwachting ten tijde van de ingang van het ontslag – nodig zou hebben om weer in de positie te komen waarin hij een vergelijkbaar inkomen als voorheen zou hebben. De periode van overbrugging stelt het hof vast op een periode van drie jaar na einde dienstverband, dus tot 1 oktober 2010. Bij deze vaststelling neemt het hof in aanmerking de (ruime) kennis en ervaring van [geïntimeerde], op grond waarvan KBK rekening houdend met de goede en kwade kansen - ten tijde van de ingang van het ontslag de verwachting mocht hebben dat [geïntimeerde] in staat zou moeten zijn op die termijn dat vergelijkbare inkomen te verwerven. Het hof neemt daarbij voorts in aanmerking dat [geïntimeerde] gedurende een periode van ruim vier maanden was vrijgesteld van het verrichten van werk voor KBK en dat hij zich ook in die periode al kon richten op het vinden van ander werk. Bij het oordeel dat van KBK had mogen worden gevergd [geïntimeerde] gedurende de gehele genoemde periode op de wijze als hiervoor bedoeld te compenseren, heeft het hof in het bijzonder acht geslagen op de volgende omstandigheden: de leeftijd van [geïntimeerde] (hij is geboren op [geboortedatum] en was ten tijde van het ontslag dus [leeftijd] oud), de lengte van zijn dienstverband (28 jaren), de financiële positie van KBK (door haar is niet aangevoerd dat zij niet de financiële middelen had een voorziening te treffen), de omstandigheid dat [geïntimeerde] een van de oprichters is van de onderneming van KBK en dat deze onderneming in belangrijke mate door de inspanningen van [geïntimeerde] is geworden tot de onderneming die zij nu is.
4.35 De hoogte van de financiële voorziening die KBK had moeten treffen is dus primair vast te stellen op het ten tijde van het einde van de dienstbetrekking door KBK redelijkerwijs te verwachten inkomensverlies van [geïntimeerde] gedurende de genoemde overbruggingsperiode. Dat inkomensverlies wordt bepaald door de vergelijking die KBK zou hebben moeten maken van enerzijds het inkomen dat [geïntimeerde], het ontslag weggedacht, gedurende die periode zou hebben verdiend en anderzijds de inkomsten die [geïntimeerde] naar redelijke verwachting na het einde van de dienstbetrekking gedurende de overbruggingsperiode zou hebben kunnen verkrijgen. Bij deze berekening kan tot uitgangspunt worden genomen het door [geïntimeerde] laatstelijk verdiende salaris, te vermeerderen met te verwachten verhogingen. Daarop in mindering dienen te komen de inkomsten waarvan KBK mocht verwachten dat [geïntimeerde] die zou kunnen verkrijgen. Daartoe behoort in elk geval de WW-uitkering waarop [geïntimeerde] aanspraak zou hebben kunnen maken. [geïntimeerde] heeft niet weersproken dat hij een WW-uitkering zou hebben kunnen aanvragen. Het hof gaat er vooralsnog van uit dat hij daarvoor ook in aanmerking zou zijn gekomen en dat hij, gezien zijn arbeidsverleden, daarop gedurende (in elk geval) het eerste jaar aanspraak zou hebben kunnen maken. Ter bepaling van de hoogte van de te treffen voorziening zou KBK naar het oordeel van het hof er voorts redelijkerwijs van hebben mogen uitgaan dat [geïntimeerde] in staat zou zijn geweest na één jaar, dus met ingang van 1 oktober 2008, een inkomen te verdienen dat 25% zou uitstijgen boven de (dan geldende) (maximum) WW-uitkering inclusief vakantie-toeslag, en na het tweede jaar, dus met ingang van 1 oktober 2009 (tot 1 oktober 2010), een inkomen dat 50% daarboven zou uitkomen.
4.36 [geïntimeerde] ontving, naar niet in geschil is, ten tijde van het ontslag een salaris, inclusief vakantietoeslag, van € 6.317,11 (bruto) per maand. Voor de bepaling van het inkomen dat [geïntimeerde] in de overbruggingsperiode verkregen zou hebben, is het redelijk uit te gaan van een jaarlijkse (CAO-)verhoging van dat salaris met 1,5%. De door [geïntimeerde] bij pleidooi genoemde salarisverhogingen van de directie per 1 december 2007 en 1 januari 2010 dienen buiten beschouwing te blijven, aangezien gesteld noch gebleken is dat deze verhogingen op het moment van ingang van het ontslag verwacht mochten worden.
4.37 KBK heeft niet weersproken dat zij de premies van de voor [geïntimeerde] (bij Delta Lloyd) afgesloten pensioenverzekering betaalde en dat deze op basis van 30,2% van de pensioengrondslag € 21.074,- per jaar bedroegen (inleidende dagvaarding, productie 3). Naar het oordeel van het hof was KBK gehouden gedurende de overbruggingsperiode de pensioenregeling voort te zetten althans de voor een vergelijkbare pensioenregeling te verwachten verschuldigde premies te vergoeden. Over de periode 1 oktober 2007 tot 1 januari 2011 gaat het om een bedrag van (36 x € 1.756,17 =) € 63.222,12 waarmee KBK rekening diende te houden. Met het oog op een passende financiële voorziening had KBK een daarmee overeenkomend bedrag daarin dienen te betrekken.
4.38 Hetzelfde geldt voor de door [geïntimeerde] gestelde bijdrage door KBK aan hem in de ziektekostenverzekering die naar [geïntimeerde] onbestreden heeft aangevoerd € 399,45 netto per maand bedroeg. Door KBK is niet aangevoerd dat zij er niet van behoefde uit te gaan dat [geïntimeerde] die verzekeringen ook na zijn ontslag zou hebben voortgezet. Die bijdrage had zij dan ook in een aan [geïntimeerde] aan te bieden financiële voorziening dienen te betrekken. Het is redelijk daarbij uit te gaan van een jaarlijkse stijging van met deze verzekering gemoeide premie van gemiddeld 4% per jaar vanaf 1 januari 2008. Wat de door [geïntimeerde] gestelde bijdrage door KBK in zijn arbeids¬ongeschiktheids¬verzekering van € 591,66 netto per maand betreft, heeft [geïntimeerde] zijn schade onvoldoende toegelicht. In het bijzonder heeft hij onvoldoende toegelicht dat deze premie na het ontslag nog steeds aan de orde zou zijn.
4.39 [geïntimeerde] heeft voorts – eveneens onweersproken - aangevoerd dat KBK alle kosten van de aan [geïntimeerde] ter beschikking gestelde auto voor haar rekening nam, inclusief onderhoudskosten en brandstof, waarbij [geïntimeerde] die auto ook privé mocht gebruiken. In het kader van een financiële voorziening zou KBK naar het oordeel van het hof ook met deze tegemoetkoming rekening hebben moeten houden, waarbij overigens geldt dat [geïntimeerde] de auto niet voor zakelijke doeleinden zou hebben behoeven te gebruiken. [geïntimeerde] heeft het met privé-gebruik van een auto gemoeide bedrag aan kosten niet becijferd. Het hof zal hem daartoe alsnog in de gelegenheid stellen. Het hof tekent daarbij aan dat, voor zover uit de stukken die [geïntimeerde] bij pleidooi in hoger beroep heeft overgelegd zou moeten worden opgemaakt dat hij van mening is dat KBK de door hem aangeschafte auto ter waarde van € 120.000,- voor haar rekening moet nemen, KBK redelijkerwijs niet ervan behoefde uit te gaan dat hij een dergelijke kostbare auto nodig zou hebben. Het hof nodigt [geïntimeerde] uit een onderbouwde berekening in het geding te brengen van het maandelijkse bedrag dat benodigd zou zijn voor het te verwachten privé-gebruik van een middenklasse personenauto die voor dat gebruik voldoende zou zijn geweest.
4.40 Grief II.4 in incidenteel appel heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] als gevolg van de hem toekomende (tot dan toe niet onaanzienlijke) dividenduitkeringen van KBK niet geheel verstoken is van inkomen. Anders dan de rechtbank, ziet het hof onvoldoende aanleiding bij de bepaling van de omvang van de financiële voorziening die KBK had dienen te treffen rekening te houden met eventuele toekomstige dividenduitkeringen. Ten tijde van de ingang van het ontslag van [geïntimeerde] was het bepaald onzeker of ook in de toekomst dividend in de mate waarin dat tot dan gebruikelijk was, zou worden uitgekeerd. Grief II.4 in incidenteel appel is daarom gegrond.
4.41 Het hof ziet geen grond voor een vergoeding van immateriële schade. [geïntimeerde] heeft daartoe onvoldoende gesteld.
4.42 [geïntimeerde] zal in de gelegenheid worden gesteld met inachtneming van de hiervoor vermelde uitgangspunten een berekening te maken van de financiële voorziening waarvan hiervoor is geoordeeld dat KBK die zou hebben moeten treffen. Hierna zal KBK zich daarover kunnen uitlaten. Het hof geeft partijen echter in overweging te bezien of zij op basis van dit tussenarrest het resterende geschil in onderling overleg tot een oplossing kunnen brengen.
4.43 In grief IV, ten slotte, komt [geïntimeerde] op tegen de afwijzing van de door hem gevorderde vergoeding van € 25.000,- wegens kosten van juridische bijstand. Deze grief treft geen doel, nu uit de stellingen van [geïntimeerde] niet valt af te leiden dat de door hem in dit verband opgevoerde kosten een buitengerechtelijk karakter hebben.
4.44 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. Slotsom
Gelet op het voorgaande wordt de zaak verwezen naar de rol van 26 april 2011 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde] zoals hiervoor onder 4.42 overwogen.
6. Beslissing
In principaal en incidenteel appel:
Het hof:
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 26 april 2011 voor het nemen van een akte aan de zijde van [geïntimeerde] tot het hiervoor onder 4.42 omschreven doel;
bepaalt dat KBK bij antwoordakte mag reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, J.E. Molenaar en A.R. Sturhoofd en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2011.