ECLI:NL:GHSHE:2024:3041

Uitspraak

Parketnummer : 20-002858-22

Uitspraak : 26 september 2024

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, van 14 december 2022, in de strafzaak met parketnummer 01-228076-21 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats 1] op [geboortedag 1] 2001,

wonende te [adres 1] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de verdachte vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde, het onder 2 tenlastegelegde bewezenverklaard en dit feit gekwalificeerd als ‘medeplegen van om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden en te bevorderen, stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit’.

De rechtbank heeft de verdachte daarvoor veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

De verdachte en de officier van justitie hebben tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten bewezen zal verklaren en de verdachte daarvoor zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

De raadsman van de verdachte heeft:

primair verzocht het onderzoek te schorsen teneinde nader onderzoek te laten uitvoeren (horen van getuigen en inzage in/verstrekken van stukken, nader genoemd in de pleitnota onder punt 94);
subsidiair een voorwaardelijk verzoek gedaan tot het stellen van prejudiciële vragen.

Indien het hof voornoemde verzoeken afwijst heeft de raadsman:

bepleit dat het hof de verdachte, evenals de rechtbank, dient vrij te spreken van het onder 1 tenlastegelegde;
vrijspraak bepleit van het onder 2 tenlastegelegde;
een strafmaatverweer gevoerd.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

1.
hij in of omstreeks de periode van 7 maart 2018 tot en met 21 november 2019 in Oss tezamen en in vereniging met een of meer anderen een personenauto, BMW type 520i, kenteken [kenteken 1] , heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad terwijl hij en/of zijn mededader(s) ten tijde van het verwerven en/of voorhanden krijgen van voornoemd voertuig wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden, dat het een door misdrijf verkregen goed betrof;

2.
hij op of omstreeks 18 mei 2020 te Ede, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen om een feit bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk vervaardigen van amfetamine en/of MDMA, zijnde middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen

- een stof voorhanden heeft gehad, waarvan hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) wist(en) dat die bestemd was tot het plegen van dat feit

hebbende hij, verdachte, en/of zijn mededader(s)

- in een bedrijfsauto Renault Master, voorzien van kenteken [kenteken 2] , een grote hoeveelheid chemicaliën/grondstoffen, te weten ongeveer 720 liter zoutzuur, voorhanden gehad.

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Reactie op verweren en onderzoekswensen

Standpunt verdediging

De onderzoekswensen

De raadsman heeft verweren gevoerd die betrekking hebben op de rechtmatigheid en/of de betrouwbaarheid van (de verkrijging, de overdracht, de bewaring en de verwerking van) de [berichtendienst] -data/-gesprekken die zich in dit dossier bevinden. In het pleidooi wordt met verschillende klachten opgekomen tegen de manier waarop het [berichtendienst] -bewijs is vergaard en verwerkt, op de wijze waarop daarbij aan de rechten van de verdediging tekort wordt gedaan en – mede in het licht van Europese wetgeving en rechtspraak – op eerdere uitspraken/beslissingen door de Hoge Raad en feitenrechters over dit onderwerp.

De raadsman heeft verzoeken tot nader onderzoek gedaan, te weten (zie pag. 32-33 pleitnota d.d. 13 augustus 2024):

a. het horen van de volgende personen als getuigen:

 [getuige 1] , als (feitelijk) leider betrokken bij het opsporingsonderzoek bij [berichtendienst] aan Franse zijde;

 LAP0797 officier van justitie, officier van justitie en (formeel) leider van het opsporingsonderzoek naar [berichtendienst] aan Nederlandse zijde;

 Verbalisant R1099, als opsporingsambtenaar feitelijk betrokken bij het opsporingsonderzoek naar [berichtendienst] in het onderzoek 26Lemont aan Nederlandse zijde;

 [getuige 2] , als Deputy Executive Director vanuit Europol betrokken bij de operatie rondom [berichtendienst] ;

 NN-medewerker, die als Deputy Executive Director vanuit Eurojust betrokken is geweest bij de operatie rondom [berichtendienst] ;

het verstrekken van de volgende documenten/stukken ter inzage:

 Het Franse onderzoeksdossier, ter zake de verantwoording van de uitgeoefende onderzoeksbevoegdheden van het onderzoek [berichtendienst] (‘Emma95’);

 Het Nederlandse onderzoeksdossier (onderzoek Lemont/Bismarck);

 De communicatie/uitgewisselde processtukken tussen Nederland en Frankrijk in het kader van het gemeenschappelijke onderzoeksteam (JIT), al dan niet via Europol;

 De notificaties vanuit Frankrijk, voor zover gericht aan Nederland, ter zake [berichtendienst] ;

 De volledige (ruwe) EnrcoChat-(bron)dataset, verkregen in het onderzoek ‘Lemont’;

het horen van alle (geïdentificeerde) tegenaccounts van de door het Openbaar Ministerie aan de verdachte toegeschreven [berichtendienst] -accounts.

De raadsman voert aan dat door de rechter moet worden getoetst of bij de ‘bulkvergaring’ sprake is geweest van ongeoorloofd gedrag van de zijde van de opsporende en vervolgende autoriteiten en voorts moet worden beoordeeld of de resultaten van de ‘bulkvergaring’ betrouwbaar zijn. Verder moet de verdediging in staat worden gesteld ter zake effectief verweer te kunnen voeren.

Rechtsbescherming

Door de raadsman is in het kader van het verkrijgen en gebruiken van de [berichtendienst] -datagewezen op fundamentele grondrechten van de verdachte, zoals neergelegd in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie
(hierna: EU-Handvest), het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden
(hierna: EVRM).Verder is gewezen op EU-richtlijnen en op jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie
(hierna: Hof van Justitie van de EU)en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens
(hierna: EHRM).De essentie van het Europees systeem van rechtsregels is rechtsbescherming. Volgens de verdediging wordt door veel juristen ten onrechte gemeend dat het interstatelijk vertrouwensbeginsel in de weg staat aan het geven van doeltreffend commentaar op de rechtmatigheid en betrouwbaarheid van bewijsmateriaal in [berichtendienst] -zaken op basis van deze rechtsregels in het kader van rechtsbescherming van burgers. Daarover wordt het volgende naar voren gebracht.

Het vertrouwensbeginsel en toets rechtmatigheid

Door de verdediging is primair bepleit dat het interstatelijk vertrouwensbeginsel (hierna vertrouwensbeginsel) in [berichtendienst] -zaken niet van toepassing is en subsidiair dat - om vast te kunnen stellen of het vertrouwensbeginsel van toepassing is - nader onderzoek naar de feiten en omstandigheden omtrent [berichtendienst] is vereist. Om antwoord te kunnen geven op de vraag of het vertrouwensbeginsel van toepassing is, moet gekeken worden naar de mate van intensieve samenwerking gedurende de opsporing tussen de autoriteiten van Frankrijk en Nederland, de locatie waar de (Franse) opsporingsbevoegdheden zijn uitgeoefend en waar de effecten van opsporing zijn ondervonden. Uit de enkele omstandigheid dat een Franse rechter toestemming heeft gegeven tot de vergaring van ‘bulkdata’ volgt bovendien niet dat de daaropvolgende vergaring en verwerking van de [berichtendienst] -data van gebruikers die zich op het moment van de verkrijging op Nederlands grondgebied bevonden en welke data in Nederlandse strafdossiers terecht zijn gekomen om als bewijs te worden gebezigd, eveneens integraal is getoetst op rechtmatigheid en betrouwbaarheid.

In Nederland heeft de verdachte het recht op een effectieve mogelijkheid het bewijsmateriaal dat is verkregen door een vermeende schending van fundamentele grondrechten te toetsen. Als die mogelijkheid achterwege blijft, dan levert dat een schending op van het recht op een eerlijk proces van artikel 6 EVRM en het recht op een
‘effective remedy’van art 13 EVRM dat daarin is geabsorbeerd. De ontvangende/vervolgende lidstaat (Nederland) blijft in de visie van de raadsman verantwoordelijk voor rechtsbescherming van haar burgers en dus voor de beoordeling van het rechtmatig
gebruikvan het bewijsmateriaal aan de hand van de eigen rechtsregels, met inachtneming van het fundamentele recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM. Deze rechtsbescherming dient aldus plaats te vinden in Nederland en niet in Frankrijk. De verdediging meent dat de manier waarop het bewijsmateriaal (door de Fransen) is vergaard en verwerkt, moet worden gekend en getoetst, zodat de verdediging effectief commentaar kan geven op de (betwiste) betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal.

Zelfs als het vertrouwensbeginsel van toepassing zou zijn, dan is dat beginsel volgens de raadsman relatief en weerlegbaar in het geval er sprake is van een zwaarwegend en gegrond bezwaar. Tot slot staat het vertrouwensbeginsel niet in de weg aan toetsing naar Nederlands recht van de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal. De Hoge Raad miskent dit in zijn prejudiciële antwoord door te overwegen dat het vertrouwensbeginsel in de weg staat aan de toetsing van de betrouwbaarheid, althans pas moet wijken wanneer sprake is van gebleken onbetrouwbaarheid van het bewijs.

De raadsman voert aan dat in deze fase van het onderzoek eerst gevraagd wordt om nader onderzoek teneinde alle relevante feiten en omstandigheden te kennen om vervolgens een beoordeling mogelijk te maken en effectief verweer te kunnen voeren over onder andere de rechtmatigheid van de toegepaste middelen. De verdediging stelt zich bovendien op het standpunt dat de manier waarop het bewijsmateriaal (door de Fransen) is vergaard en verwerkt, moet worden gekend en getoetst, zodat de verdediging effectief commentaar kan geven op de (betwiste) betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal. Het vertrouwensbeginsel zou deze beoordeling en toetsing niet in de weg mogen staan. Verzocht wordt om het horen van getuigen en het voegen van stukken die enerzijds antwoord kunnen geven op de vraag of het vertrouwensbeginsel van toepassing is en anderzijds op de vragen die zien op de feitelijk toegepaste bevoegdheden in het kader van de toetsing van de rechtmatigheid.

Betrouwbaarheid bewijsmiddelen en ontbreken mogelijkheid doeltreffend commentaarIn het licht van de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal voert de raadsman ook nog aan dat in [berichtendienst] -zaken de verdachte niet de mogelijkheid heeft om doeltreffend commentaar te leveren op de voorhanden bewijsmiddelen. Dat wordt veroorzaakt doordat de vergaring van de [berichtendienst] -data onvolledig is geweest. Dit is onderkend door het Openbaar Ministerie en het NFI. Het gevolg van deze onvolledigheid is dat de verdachte niet in staat is geweest om (aan de hand van de ontbrekende [berichtendienst] -data) effectief verweer te voeren (onder andere):

dat hij niet de gebruiker was van het aan hem toegeschreven [berichtendienst] -account;
dat het feit niet is begaan;
dat de verdachte een andere rol had dan de aan hem tenlastegelegde rol.

Dit levert een onherstelbare beperking op het recht op een eerlijk proces op die op geen enkele manier is gecompenseerd conform de eisen van een eerlijk proces.

Zolang de rechtmatigheid en betrouwbaarheid niet zijn getoetst, kan het hof zich niet uitlaten over de identificatie van het account en de interpretatie van de gesprekken, aldus de verdediging.

EU-RICHTLIJN 2014/14, notificatieplicht

Voorts heeft de raadsman naar voren gebracht dat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim doordat het ‘hacken’ van (Nederlandse) [berichtendienst] -toestellen door de Franse autoriteiten niet aan de Nederlandse bevoegde autoriteiten is genotificeerd teneinde vast te kunnen stellen of in Nederland door de bevoegde autoriteiten de machtiging tot inzet van de bevoegdheden in
‘a similar domestic case’zou zijn afgegeven. De verdediging stelt in dat kader, onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van 30 april 2024 (ECLI:EU:C:2024:372), dat op grond van artikel 31 van de EOB (Europees onderzoeksbevel)-richtlijn (Richtlijn 2014/41/EU) ten aanzien van [berichtendienst] een kennisgeving aan Nederland had moeten worden gezonden van de interceptie die plaatsvond op Nederlands grondgebied. De richtlijn dient niet enkel ter bescherming van de soevereiniteit van het land op wiens grondgebied de interceptie plaatsvindt, maar ook de rechtsbescherming van de burger die door een dergelijke interceptiemaatregel wordt getroffen. Naar aanleiding van de kennisgeving dient er een toets plaats te vinden volgens Nederlands recht waarbij ook de belangen van de betrokken individuen worden meegewogen. De genotificeerde lidstaat dient zich ervan te verzekeren dat het gegarandeerde niveau van rechtsbescherming in de genotificeerde lidstaat niet wordt ondermijnd. Daarbij moet volgens de verdediging op grond van het arrest van het EHRM van 26 september 2023 in de zaak van Yalçinkaya tegen Turkije (nr. 15669/20) inzage worden gegeven in alle beschikbare informatie die van belang kan zijn voor de beoordeling van de wijze waarop het bewijsmateriaal is verkregen. Het voorgaande leidt er volgens de raadsman toe dat in [berichtendienst] -zaken als de onderhavige dient te worden beoordeeld of op basis van de informatie die in Frankrijk aan de Franse rechter is voorgelegd ter verkrijging van de Franse rechterlijke toestemming tot hacken van (Nederlandse) [berichtendienst] -toestellen ter verkrijging van de [berichtendienst] -data, de Nederlandse rechter-commissaris, als het hem gevraagd zou zijn, op basis van die Franse informatie in een vergelijkbare zaak in Nederland in redelijkheid tot afgifte van de betreffende machtiging zou zijn gekomenen, zo ja, onder welke voorwaarden.

Nu niet aan die notificatieverplichting is voldaan, is sprake van een rechtstreekse schending van Richtlijn 2014/41, kan de verplichte beantwoording van de vraag of
‘such an interception would not be authorised in a similar domestic case’niet plaatsvinden en is derhalve sprake van een onherstelbaar vormverzuim.

De verdediging verzoekt om de originele Franse aanvragen die aan de Franse machtigingen vooraf zijn gegaan, de originele Franse machtigingen (in de Franse taal) en om voeging van de originele Franse aanvragen en machtigingen en beëdigde vertaling daarvan in het Nederlands, zodat kan worden beoordeeld welke feiten en omstandigheden in Frankrijk hebben geleid tot de door Frankrijk gestelde verdenking. Wel beschikt de verdediging over de beëdigde Engelse vertalingen van de originele Franse machtigingen. Op basis van de inhoud van die stukken moet worden geconcludeerd dat het hacken van EncoChat-toestellen op Nederlands grondgebied
“would not be authorised in a similar domestic case’.

Vormverzuimen

Volgens de raadsman is sprake van de volgende vermeende vormverzuimen c.q. onrechtmatigheden wegens schending van onder meer art. 126dd, 126t, 126uba Sv, art. 6, 8, 9 en 10 EVRM en art. 7, 8, 10, 11, 47, 48 en 52 van het Handvest. Het gaat dan om ongerechtvaardigde verkrijging van bulk privécommunicatie (privacy schending, disproportioneel en geen sprake van een geïndividualiseerde verdenking ter zake zware criminaliteit jegens alle gebruikers), ongerechtvaardigde verwerking van bulk privécommunicatie en het feit dat er geen effectieve tegenspraak mogelijk was, doordat verdachte niet in staat is geweest om zich effectief te kunnen verweren.

Te voeren verweren en doel onderzoekswensen

De verdediging wil gelet op deze vormverzuimen met het oog op mogelijk (al dan niet) te voeren verweren strekkende tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, bewijsuitsluiting dan wel strafvermindering, getuigen doen horen en nader onderzoek laten verrichten op de wijze zoals hierboven vermeld.

De verdediging wil op die manier vaststellen:

wat de aard en omvang van de samenwerking tussen Nederland en Frankrijk is geweest (met andere woorden vaststellen of sprake is geweest van zodanig relevant initiatief van Nederland of deze samenwerking zodanig nauw was, dat het interstatelijk vertrouwensbeginsel niet van toepassing is);
wat de locatie van de effecten van de uitoefening van de opsporingsbevoegdheid door Frankrijk was (om de vraag te beantwoorden of wat in Frankrijk is toegestaan ook in Nederland zou zijn toegestaan);
of er notificatie heeft plaatsgevonden (hetgeen blijkens de uitspraak van de Grote Kamer van het Hof van Justitie van de EU is voorgeschreven ex Richtlijn 2014/41);
of, indien sprake is van notificatie, of de uitoefening van de Franse opsporingsbevoegdheid in Nederland is toegestaan
of het [berichtendienst] -bewijs betrouwbaar is, en daarom verzoekt de verdediging om stukken die relevant zijn voor het bewijsmateriaal (informatie over

Indien het hof deze verzoeken afwijst, verzoekt de verdediging voorwaardelijk om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie over de beoordeling van het bewijsmateriaal dat door/via een JIT is verkregen in de zin van art. 13 van de EU-rechtshulpovereenkomst.

Oordeel van het hof

Relatie met de onderzoekswensen van 27 oktober 2023

Het hof merkt vooreerst op dat de raadsman eerder op 27 oktober 2023 een brief van 43 pagina’s aan dit hof en het Openbaar Ministerie (OM) heeft doen toekomen waarin hij een groot aantal onderzoekswensen heeft geformuleerd in verband met de verkregen [berichtendienst] -data in deze zaak. Na een schriftelijke reactie van het OM op deze onderzoekswensen d.d. 21 december 2023, zijn deze onderzoekswensen op de regiezitting van 8 februari 2024 besproken. De regiezitting is toen onderbroken tot een nadere regiezitting van 15 februari 2024, op welke zitting de beslissing op deze onderzoekswensen is medegedeeld. De beslissing en motivering van het hof is vastgelegd in het proces-verbaal van de regiezittingen van 8 en 15 februari 2024. Het hof heeft één onderzoekswens (deels) toegewezen en de overige verzoeken voorshands afgewezen. Het hof overweegt dat de verweren met betrekking tot [berichtendienst] en de onderzoekswensen die ter terechtzitting van 15 augustus 2024 zijn gedaan, zien op dezelfde materie. Door de raadsman wordt in zoverre, met inachtneming van een aantal door de raadsman aangevoerde nieuwe ontwikkelingen en (Europese) uitspraken, bij herhaling aan het hof verzocht om nader onderzoek in te laten stellen met betrekking tot de in de strafzaak 26Lemont verkregen [berichtendienst] -data die vervolgens op basis van een verleende toestemming van de officieren van justitie van onderzoek 26Lemont op basis van artikel 126dd Sv is verstrekt aan en vervolgens ook is toegevoegd in het onderzoek Calabrese tegen de verdachte. In de onderzoekswensen van 15 augustus 2024 wordt in aanvulling op de eerdere verzoeken ook gevraagd om nader onderzoek inzake de notificatieplicht van Frankrijk aan Nederland.

Het toetsingskader

Het hof overweegt en beslist, deels overeenkomstig hetgeen op de regiezitting van 15 februari 2024 is overwogen, als volgt.

Voor de beoordeling van de relevantie van de onderzoekswensen sluit het hof aan bij het eerder beschreven toetsingskader voor niet-ontvankelijkverklaring en bewijsuitsluiting en het toetsingskader bij de beoordeling van getuigenverzoeken en kennisneming van stukken c.q. voeging van c.q. inzage in stukken opgenomen (zie kopjes A tot en met D, p. 8-13 proces-verbaal van de regiezitting d.d. 8 en 15 februari 2024). Verder heeft het hof in het kader van een verzoek tot voeging van/inzage in processtukken overwegingen van een arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2023 met ECLI:NL:HR:2023:913 aangehaald (eerste vier alinea’s van kopje E, p. 13).

Het hof neemt deze toetsingskaders en overwegingen over, welke als hier herhaald en ingelast worden beschouwd.

De raadsman heeft voorts aangevoerd dat de onderzoekswensen worden ingediend met het oog op een mogelijk verweer strekkende tot strafvermindering. Daarvoor geldt het volgende toetsingskader (vgl. ECLI:NL:HR:2020:1889):

Voor toepassing van strafvermindering is vereist dat de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden en dat strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Het moet dus gaan om een voldoende ernstig vormverzuim dat concreet de belangen van de verdachte in de strafzaak heeft aangetast. Dat volgt ook uit de uitgangspunten dat de rechter niet de taak en verantwoordelijkheid heeft de rechtmatigheid en de integriteit van het optreden van politie en justitie als geheel te bewaken en dat hij de bevoegdheid, maar niet de plicht heeft om rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek.

Door het verbinden van strafvermindering als rechtsgevolg aan een vormverzuim, brengt de rechter tot uitdrukking dat het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet kan worden volstaan met de enkele constatering van dat vormverzuim. In de toepassing van strafvermindering ligt dan ook een krachtiger, in de mate van strafvermindering tot uitdrukking te brengen afkeuring van het vormverzuim besloten dan in die enkele constatering.

Strafvermindering laat zich als rechtsgevolg dat geschikt is voor compensatie van door de verdachte ondervonden nadeel, verbinden aan onder meer vormverzuimen die een inbreuk hebben gemaakt op de lichamelijke integriteit of de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Dat kan zich bijvoorbeeld ook voordoen als door de onrechtmatige toepassing van dwangmiddelen bewijs is vergaard. Verder is toepassing van strafvermindering niet uitgesloten in gevallen waarin, als gevolg van een of meerdere vormverzuimen, in het verloop van de strafprocedure complicaties zijn opgetreden die het voeren van de verdediging ernstig hebben bemoeilijkt, maar waarbij die vormverzuimen vervolgens in voldoende mate zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen.

Gelet op het uitgangspunt van subsidiariteit is het aangewezen dat indien grond bestaat voor het verbinden van een rechtsgevolg aan het vormverzuim en het door het vormverzuim veroorzaakte nadeel zich laat compenseren door strafvermindering, daarmee wordt volstaan. De toepassing van strafvermindering heeft immers in het licht van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen aanmerkelijk minder verstrekkende of willekeurige consequenties dan niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging of – onder omstandigheden, afhankelijk van het resterende bewijsmateriaal en de redengevendheid daarvan voor een eventuele bewezenverklaring – de toepassing van bewijsuitsluiting.

Beslissing hof op de onderzoekswensen

Feiten en omstandigheden [berichtendienst] en onderzoek 26Lemont

[berichtendienst] was een communicatieaanbieder van telefoons, waarmee door middel van de [berichtendienst] -applicatie versleutelde chats - bestaande uit tekstberichten en afbeeldingen - konden worden verzonden naar en ontvangen door andere gebruikers van [berichtendienst] . De telefoons werden gekocht in combinatie met een abonnement met een korte looptijd van 1, 3 of 6 maanden. De kosten van een dergelijk abonnement bedroegen ongeveer € 1.500,- voor 6 maanden. Met deze telefoons kon alleen worden gecommuniceerd met andere gebruikers die in de contactenlijst opgeslagen waren. De gebruikers maakten gebruik van een "username" en deze werd opgeslagen in de contactenlijst onder een zelf gekozen "nickname". Ieder bericht verliep na een vooraf ingestelde tijd ("burn -time"), ook kon de gebruiker de telefoon volledig wissen ("panic wipe"). Dit leidde ertoe dat als een dergelijke telefoon in beslag was genomen en kon worden ontsleuteld er slechts zeer beperkt berichtenverkeer kon worden nagelezen. De server die [berichtendienst] gebruikte bevond zich in Roubaix (Frankrijk) bij het bedrijf OVH.

In Frankrijk liep een strafrechtelijk onderzoek naar het bedrijf [berichtendienst] en de daaraan gelieerde natuurlijke personen. Op 30 januari 2020 heeft een Franse rechter in dat onderzoek toestemming gegeven om een interceptietool te installeren op een server in Roubaix die werd gelinkt aan [berichtendienst] .

In Nederland is ook een strafrechtelijk (Titel V-)onderzoek gestart naar onder meer [berichtendienst] (26Lemont) op 10 februari 2020. De verdenking betrof het deelnemen aan een criminele organisatie, (gewoonte)witwassen en medeplichtigheid aan de strafbare feiten die door (klanten van) [berichtendienst] zouden zijn gepleegd.

In het kader van het onderzoek 26Lemont is een Joint Investigation Team (JIT) opgericht en een JIT-overeenkomst gesloten met Frankrijk. Hierin is overeengekomen om alle informatie en bewijsmiddelen die ten behoeve van het JIT worden vergaard te voegen in het gezamenlijke onderzoeksdossier. Op 1 april 2020 is het interceptiemiddel - dat is ontworpen door de Service Technique National de Captation Judiciaire en onder het Franse staatsgeheim valt – door de Franse gendarmerie geplaatst op de server die bij de specialistische onderneming OVH in Frankrijk, Roubaix, stond.

In de periode van 1 april 2020 tot 14 juni 2020 hebben de Franse autoriteiten live telefoondata (dus: de informatie afkomstig van de [berichtendienst] -telefoons) verzameld. Deze telefoondata en de serverdata zijn gedeeld met JIT-partner Nederland en toegevoegd aan het gezamenlijke JIT-onderzoeksdossier. De Nederlandse politie heeft vanaf 1 april 2020 tot en met 24 juni 2020 data van gebruikers van [berichtendienst] -toestellen gekopieerd. Om een zo actueel mogelijke kopie van die data van de Franse computersystemen te verkrijgen, gebruikte de Nederlandse politie een wijze van kopiëren waarbij met een zo klein mogelijke vertraging de verzamelde nieuwe data van de [berichtendienst] -toestellen werden gekopieerd naar het onderzoeksnetwerk van de Nederlandse politie.

De aldus vanuit Frankrijk verkregen data, veelal bestaande uit [berichtendienst] -berichten, is volgens de politie de dataset die de politie in Nederland heeft verkregen binnen het onderzoek 26Lemont. Analyse van die informatie van de klanten van [berichtendienst] heeft geleid tot het starten van meerdere strafrechtelijke onderzoeken in Nederland en het delen van informatie met reeds lopende strafrechtelijke onderzoeken in Nederland.

Het was het openbaar ministerie vóór de inzet van de interceptietool op 1 april 2020 duidelijk dat Frankrijk met de interceptietool een grote hoeveelheid op personen betrekking hebbende [berichtendienst] -gegevens zou binnenhalen en vervolgens delen met Nederland. De officieren van justitie in onderzoek 26Lemont hebben om deze reden op 13 maart 2020 zekerheidshalve besloten om, naast de rechterlijke machtiging in Frankrijk, waar de informatie werd vergaard, de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van Nederlandse gebruikers ook ter toetsing voor te leggen aan een Nederlandse rechter-commissaris. Het ging om een toets of de inzet van de interceptietool en vervolgens de vergaring, de overdracht en het gebruik van de daarmee verkregen data subsidiair en proportioneel was en de aanwezigheid van een wettelijke grondslag. Dit heeft ertoe geleid dat een vordering bij de rechter-commissaris werd gedaan om een machtiging te verlenen tot het binnendringen in een geautomatiseerd werk ex art. 126 uba Sv in combinatie met een bevel tot het opnemen van (tele)communicatie ex art. 126t Sv in onderzoek 26Lemont (zie brief van de officieren van justitie d.d. 28 september 2020). De rechter-commissaris te Rotterdam heeft op 27 maart 2020 beslist om deze machtiging, ex artikel 126uba Sv en 126t Sv (de ‘combinatie-machtiging’) te verlenen onder een zevental voorwaarden. Deze voorwaarden houden onder meer in dat (4) de vergaarde informatie/communicatie slechts kan worden onderzocht met toepassing van de in een proces-verbaal vastgelegde zoeksleutels (woordenlijsten) die zullen worden opgeslagen en bewaard ten behoeve van mogelijk latere reproductie of onderzoek, zulks met uitzondering van de onderzoeken waarin reeds is vastgesteld dat sprake is van in georganiseerd verband gepleegde strafbare feiten, welke onderzoeken zijn vermeld op een, voor aanvang van de inzet van het middel, aan de rechter-commissaris over te leggen lijst.

De data uit dit onderzoek naar de [berichtendienst] -data zijn in verschillende strafrechtelijke onderzoeken gevoegd, waaronder uiteindelijk ook in de strafzaak tegen de verdachte in de zaak Calabrese. Bij brief van 2 juli 2024 hebben de LAP-officieren van justitie in onderzoek 26Lemont uiteengezet en verantwoord hoe de gegevens met betrekking tot de [berichtendienst] -berichten en het [berichtendienst] -account “ [verdachte] ” vanuit onderzoek 26Lemont aan onderzoek Calabrese zijn verstrekt. Het onderzoek Calabrese betreft één van de strafrechtelijke onderzoeken waaraan concrete informatie is verstrekt aan de hand van de omstandigheid dat voorafgaand aan de aanvang van de verkrijging van de communicatie van [berichtendienst] -gebruikers, reeds 3 IMEI-nummers waren onderkend die konden worden verbonden aan het toen al lopende opsporingsonderzoek Calabrese. De officieren van justitie hebben aangegeven dat het onderzoek daarmee een onderzoek betreft dat valt onder de hierboven onder 4 vermelde voorwaarde.

Tijdens de live-fase van 26Lemont is tijdens het tweewekelijkse overleg op 16 april 2020 met de rechter-commissaris besproken dat bovengenoemde IMEI-nummers in de verkregen data waren onderkend en is (nogmaals) mondeling instemming verzocht en verkregen van de rechter-commissaris om de relevante informatie uit 26Lemont met betrekking tot het georganiseerde verband waarvan de verdachten in onderzoek Calabrese onderdeel waren, aan het onderzoek Calabrese te verstrekken. Op 30 april 2020 is in de daaropvolgende verslaglegging de aanmelding van het onderzoek verwerkt en is het onderzoek in de lijst van lopende en geprioriteerde onderzoeken opgenomen waaraan informatie uit 26Lemont is verstrekt. Een en ander is in de beschikking van de rechter-commissaris d.d. 17 mei 2021 toegelicht.

Vertrouwensbeginsel en toets rechtmatigheid

De raadsman heeft betoogd dat de vraag of het vertrouwensbeginsel aan een toetsing van de rechtmatigheid van het vergaren van de [berichtendienst] -data in de weg staat afhangt van de intensiteit van de samenwerking tussen de Franse en Nederlandse autoriteiten, de locatie waar de bevoegdheden feitelijk zijn uitgevoerd en de locatie waar de effecten van de uitgevoerde bevoegdheden plaatsvinden. Het hof overweegt hierover als volgt.

In het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2023 (HR 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913 en herhaald in ECLI:NL:2024:192) is de Hoge Raad ingegaan op de betekenis van het (internationale of interstatelijke) vertrouwensbeginsel voor de beoordeling van de rechtmatigheid en de betrouwbaarheid van de resultaten die zijn verkregen met de toepassing van een opsporingsbevoegdheid door de autoriteiten van een ander land dan Nederland, terwijl die bevoegdheid in dat andere land is toegepast. De Hoge Raad maakt daarin een hoofdindeling tussen onder meer “A. Opsporing in het buitenland onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten” en “B. Opsporing in het buitenland onder verantwoordelijkheid van Nederlandse autoriteiten”. In categorie A. wordt vervolgens een onderscheid gemaakt tussen de situaties waarin de resultaten die zijn verkregen met de toepassing van een opsporingsbevoegdheid door de autoriteiten van een ander land dan Nederland, in handen van de Nederlandse autoriteiten zijn gekomen (i) in het kader van de zogenoemde klassieke rechtshulp (kleine rechtshulp), (ii) in verband met het optreden van een gemeenschappelijk onderzoeksteam en (iii) door middel van het uitvaardigen van een EOB.

In de voorliggende zaak doet zich een geval voor als hiervoor bedoeld onder A (ii). De gegevens die met de inzet van de interceptietool bij [berichtendienst] in Frankrijk zijn vergaard zijn namelijk op basis van een JIT-overeenkomst met Nederland gedeeld. Over die situatie zegt de Hoge Raad in voormeld arrest onder meer (rov. 6.11) het volgende:

“Uit het vorenstaande volgt ook dat het optreden van het gemeenschappelijk onderzoeksteam telkens wordt beheerst door het recht van de lidstaat waar het team actief is, waarbij de leider van het gemeenschappelijk onderzoeksteam optreedt binnen de grenzen van zijn bevoegdheid krachtens het nationale recht van de lidstaat waar het gemeenschappelijk onderzoeksteam actief is. Verder volgt daaruit dat, voor zover ten behoeve van het gemeenschappelijk onderzoeksteam onderzoekshandelingen in een andere lidstaat plaatsvinden, deze handelingen op verzoek kunnen worden verricht met inachtneming van het recht van die andere lidstaat. Dit stelsel komt er dus op neer dat onderzoekshandelingen telkens worden verricht onder verantwoordelijkheid van de autoriteiten van de lidstaat waar de onderzoekshandelingen plaatsvinden. Waar het gaat om de beoordeling van de rechtmatigheid en de betrouwbaarheid van de resultaten die zijn verkregen met het onderzoek van het gemeenschappelijk onderzoeksteam, geldt eveneens het stelsel zoals hiervoor onder 6.5 en 6.6 is besproken. De regeling van het optreden van gemeenschappelijke onderzoeksteams zoals opgenomen in artikel 13 EU Rechtshulpovereenkomst geeft geen aanleiding om tot een ander stelsel te komen.”

Wat betreft de beoordeling van de rechtmatigheid van de resultaten die zijn verkregen met het onderzoek van een gemeenschappelijk onderzoeksteam, verwijst het hof naar de overwegingen van de Hoge Raad onder rov. 6.5 van voormeld arrest, luidende als volgt:

“6.5.1 Waar het gaat om de beoordeling van verweren die betrekking hebben op de rechtmatigheid van onderzoekshandelingen die hebben plaatsgevonden in het buitenland, verschillen – zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629 – de aard en de omvang van de rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van die onderzoekshandelingen naargelang deze onderzoekshandelingen zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten dan wel onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten. In het geval dat de onderzoekshandelingen zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten – daarvan is, zoals onder 6.3 is vermeld, doorgaans sprake in het kader van de klassieke rechtshulp – en het daarbij tevens gaat om de autoriteiten van een staat die tot het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is toegetreden, geldt het volgende.

6.5.2

Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop het onderzoek onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten is uitgevoerd, strookt met de rechtsregels die gelden in het betreffende land voor het uitvoeren van dat onderzoek. Zou de Nederlandse strafrechter wel tot zo’n toetsing overgaan, dan levert dat een aantasting op van de soevereiniteit van dat land. Daarnaast geldt dat, voor zover bij het verrichten van het onderzoek onder de verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten sprake zou zijn van schending van enig recht dat wordt gewaarborgd door het EVRM, de verdachte het recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel als bedoeld in artikel 13 EVRM voor een instantie van het betreffende land. Om deze redenen worden de beslissingen van de buitenlandse autoriteiten die aan het verrichte onderzoek ten grondslag liggen, gerespecteerd en wordt ervan uitgegaan dat het onderzoek rechtmatig is verricht. Dat is uitsluitend anders als in het betreffende land onherroepelijk is komen vast te staan dat het onderzoek niet in overeenstemming met de daarvoor geldende rechtsregels is verricht. In dat geval beoordeelt de Nederlandse strafrechter – aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren, waaronder het belang van het geschonden voorschrift en het concreet voor de verdachte en ook na aanwending van het rechtsmiddel in het betreffende buitenland nog resterende nadeel – of die onherroepelijke vaststelling aanleiding geeft tot het verbinden van een rechtsgevolg aan het betreffende verzuim.

6.5.3

Het vorenstaande brengt in relatie tot het recht op eerbiediging van het privéleven, zoals dat wordt gewaarborgd door artikel 8 lid 1 EVRM, met zich dat de Nederlandse strafrechter niet beoordeelt of in het recht van het land onder wiens verantwoordelijkheid het onderzoek is verricht, al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de eventueel bij het verrichten van het onderzoek gemaakte inbreuk op het recht van de verdachte op respect voor zijn privéleven, en ook niet of die inbreuk geacht kan worden noodzakelijk te zijn, zoals bedoeld in het tweede lid van artikel 8 EVRM. Zo’n beoordeling zou immers vergen dat de Nederlandse rechter aan het buitenlandse recht toetst. Daaraan staat in de weg wat onder 6.5.2 is overwogen.

6.5.4

Waar het gaat om het recht van de verdachte op een eerlijk proces, zoals dat wordt gewaarborgd door artikel 6 EVRM, is het volgende van belang. Uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) volgt dat het EVRM op zichzelf niet eraan in de weg staat dat in een strafzaak gebruik wordt gemaakt van de resultaten van in het buitenland verricht onderzoek, maar dat het gebruik van dergelijke resultaten voor het bewijs niet in strijd mag komen met het recht op een eerlijk proces dat door artikel 6 EVRM wordt gewaarborgd. Ook als van de resultaten van het onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten verrichte onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt voor het bewijs, moet de rechter de ‘overall fairness’ van die strafzaak waarborgen. Dat betekent dat de rechter alleen aandacht besteedt aan de wijze waarop die resultaten zijn verkregen, als die wijze van verkrijging van belang is voor de beoordeling of het gebruik voor het bewijs van de resultaten in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces.”

Voorts moet nog worden gewezen op hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 13 juni 2023, (ECLI:NL:HR:2024:192) heeft overwogen, te weten:

“5.2.2 (…) De omstandigheid dat de inzet van de interceptietool meebracht dat ook gegevens van [berichtendienst] -toestellen die zich op het moment van interceptie in Nederland bevonden, werden verzameld en gekopieerd, leidt daarbij niet tot een ander oordeel. Die omstandigheid doet er immers niet aan af dat de inzet van de interceptietool, met het daaropvolgende onderscheppen en kopiëren van data en het vervolgens delen van die data met de Nederlandse politie, plaatsvond in en vanuit Frankrijk, terwijl die omstandigheid ook niet met zich brengt dat de verantwoordelijkheid voor de inzet van de interceptietool overgaat naar of mede komt te liggen bij de autoriteiten van het land waar een gebruiker van het toestel zich op dat moment bevindt. Ook artikel 31 Richtlijn 2014/41/EU geeft geen aanleiding hierover anders te oordelen.”

Voorts moet nog worden gewezen op hetgeen de Hoge Raad in zijn prejudiciële beslissing van 13 juni 2023, (ECLI:NL:HR:2023:913) heeft overwogen, te weten:

“7.3.3 Waar het gaat om de toepassing van artikel 359a Sv is het uitgangspunt dat die toepassing is beperkt tot, kort gezegd, vormverzuimen die hebben plaatsgevonden in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Echter, onder omstandigheden kan een rechtsgevolg worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. Als algemene maatstaf geldt daarbij dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn als het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte voor het tenlastegelegde feit.

7.3.4

De enkele omstandigheid dat een vormverzuim is begaan in een ander onderzoek dan het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit, terwijl de resultaten van dat andere onderzoek een rol spelen als startinformatie of (mogelijk) bewijsmateriaal, sluit dus op zichzelf niet uit dat aan dat verzuim, voor zover dat verzuim in de onder 7.3.3 bedoelde zin van bepalende invloed is geweest, een rechtsgevolg wordt verbonden. Echter, voor zover het daarbij gaat om resultaten die onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten zijn verkregen, is dan wel van belang wat onder 6.3-6.16 is overwogen over de beoordelingsruimte van de Nederlandse rechter waar het gaat om de verkrijging van dergelijke onderzoeksresultaten.”

Het hof heeft in de onderbouwing van de verzoeken van de verdediging onvoldoende argumenten gevonden om van het door de Hoge Raad ontwikkelde toetsingskader af te wijken. Het hof is van oordeel dat ook in de onderhavige zaak het vertrouwensbeginsel van toepassing is en dat voor het hof de rechtmatige toepassing van door de autoriteiten van een andere (lid)staat toegepaste bevoegdheden niet ten toets staat. Indien in het buitenland een opsporingsonderzoek en het daaruit voortvloeiende (potentiële) bewijs onder
verantwoordelijkheidvan de Nederlandse autoriteiten is verricht en vergaard, ligt dat anders, maar van zo een situatie is hier geen sprake, aangezien de interceptietool op basis van Franse wettelijke bevoegdheden is ingezet door de Franse autoriteiten. Dat Nederland op de hoogte was van het inzetten van de tool en wist dat hierbij gegevens werden verworven die voor Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken van belang konden zijn, maakt dat niet anders. Dat er sprake is geweest van een nauwe samenwerking tussen Frankrijk en Nederland en dat er overleg is geweest met name over de distributie van de resultaten van de interceptie, maakt dit evenmin anders. Het Franse onderzoeksteam heeft de Nederlandse politie toegang gegeven tot de [berichtendienst] -telefoondata over een beveiligde verbinding met de betreffende computersystemen in Frankrijk. Deze informatie-uitwisseling vindt zijn basis in de overeenkomst die is gesloten in het kader van de samenwerking in het Joint Investigation Team (JIT). Een en ander leidt echter niet tot verschuiving van de verantwoordelijkheid voor het inzetten van opsporingsmiddelen.

Ook indien ervan uit zou moeten worden gegaan dat Nederland (al dan niet voorafgaand aan de totstandkoming van de JIT) enige technische of tactische inbreng heeft gehad, kan daar naar het oordeel van het hof evenmin uit volgen dat de inzet van de bevoegdheid in Frankrijk door Franse autoriteiten onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten heeft plaatsgevonden.

De interceptie heeft plaatsgevonden door middel van de inzet van een tool op alle [berichtendienst] -toestellen bij eindgebruikers. Dit betekent dat de Franse politie ook is doorgedrongen tot de telefoons van Nederlandse gebruikers op Nederlands grondgebied en gegevens van die toestellen heeft verzameld en gekopieerd. De raadsman spreekt over de locatie (Nederland) waar de
effectenvan de uitoefening van de opsporingsbevoegdheden zich voordoen. Dit leidt er naar het oordeel van het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 13 februari 2024 (ECLI:NL:HR:2024:192), echter niet toe dat het vertrouwensbeginsel geen toepassing meer vindt. De verdediging wordt niet gevolgd in het standpunt dat de locatie van de uitoefening van de opsporingsbevoegdheden (ook) in Nederland is geweest. De tool is geïnstalleerd door de Franse politie en vanuit Frankrijk op de toestellen van de individuele gebruikers geïnstalleerd. De aldus verkregen data zijn vervolgens verzameld en verzonden naar de Franse autoriteiten. De inzet van de interceptietool en de vergaring vonden aldus plaats in en vanuit Frankrijk, terwijl deze omstandigheid ook niet met zich brengt dat de verantwoordelijkheid voor de inzet van de interceptietool overgaat naar of mede komt te liggen bij de autoriteiten van het land waar de gebruiker van het toestel zich op dat moment bevindt. Er is geen aanwijzing dat de Nederlandse autoriteiten de Franse autoriteiten hebben aangestuurd bij het binnendringen van de telefoons van gebruikers op Nederlands grondgebied (bijvoorbeeld door aan te sturen op het binnendringen van specifieke telefoons). Het bedrijf [berichtendienst] bood digitale diensten aan. Het is inherent aan een dergelijke dienstverlening dat deze over traditionele landsgrenzen heen gaat. Het begrenzen volgens die traditionele landsgrenzen van een strafrechtelijk onderzoek is naar zijn aard dus onmogelijk. Gezien het bovenstaande, kan het binnendringen van Nederlandse telefoons door de Franse autoriteiten niet worden beschouwd als een onderzoekshandeling waarvan de uitvoering (mede) onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten is geschied. Dat betekent dat het hof de stelling van de verdediging, dat Nederland rechtsmacht heeft waar het de interceptie betreft van gegevens op de telefoons van Nederlandse gebruikers op Nederlands grondgebied niet volgt. Ook artikel 31 Richtlijn 2014/41/EU geeft geen aanleiding hierover anders te oordelen (vgl. r.o. 6.23 en 7.4 van ECLI:NL:HR:2023:913).

Het hof wijst in dit verband ook nog op de brief van 24 maart 2021 van het Openbaar Ministerie, waarin de LAP-officieren van justitie in onderzoek 26Lemont naar aanleiding van een Britse uitspraak van 5 februari 2021 het volgende naar voren brengen:

“Door diverse raadslieden wordt naar voren gebracht dat de Franse en Nederlandseautoriteiten nauw met elkaar samenwerkten en - kort gezegd – samen verantwoordelijk zijn voor de ontwikkeling en inzet van de interceptietool in Frankrijk.

Zoals in de eerdere brief reeds naar voren is gebracht heeft Nederland geen feiten en omstandigheden betreffende lopende Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken aangedragen om de aanvraag tot inzet van de Franse bevoegdheid te onderbouwen. Frankrijk heeft die aanvraag tot machtiging en inzet op basis van eigen feiten en omstandigheden onderbouwd. Verder hebben Nederlandse opsporingsambtenaren de interceptietool niet (mede) ontwikkeld.

(…)

Dat de autoriteiten nauw met elkaar hebben samengewerkt klopt. Dat ligt ook voor de hand in een dergelijke internationale operatie. Dat brengt echter niet mee dat het Nederlandse openbaar ministerie daarmee ook invloed heeft gehad op de beoordeling die in Frankrijk heeft plaatsgevonden door de (onderzoeks)rechter en andere instituten betreffende de proportionaliteit, subsidiariteit en wettelijke grondslag van de interceptietool. Met deze brief geven wij nadrukkelijk aan dat dit niet het geval is geweest.

Om die reden is in de visie van onderzoek 26Lemont niets veranderd ten aanzien van de beoordeling rondom het internationaal vertrouwensbeginsel. Verder verzetten de opsporingsbelangen van het Joint Investigation Team en het feit dat de interceptietool onder Frans militair staatsgeheim valt, zich tegen het vrijgeven van meer informatie.”

Het hof volgt de raadsman voorts niet in zijn stelling dat de inzet van het interceptiemiddel (de hack) tussen 1 en 10 april 2020 niet heeft plaatsgevonden binnen het kader van de tussen Frankrijk en Nederland gesloten JIT-overeenkomst en er geen wettelijke grondslag voor de overdracht van de berichten was, omdat de JIT-overeenkomst pas op 10 april 2020 door Frankrijk is ondertekend.

Het hof overweegt dat het enkele feit dat Frankrijk de overeenkomst pas op 10 april 2020 heeft ondertekend onvoldoende is voor de conclusie dat de inzet van het interceptiemiddel (deels) niet heeft plaatsgevonden binnen het kader van de JIT-overeenkomst en derhalve geen wettelijke grondslag heeft. Daarbij is van belang dat de Franse autoriteiten – ruim voor de formele totstandkoming van de overeenkomst – de Nederlandse autoriteiten ervan op de hoogte hadden gesteld dat zij voornemens waren [berichtendienst] -gesprekken te onderscheppen. Uit de processtukken kan worden opgemaakt dat van meet af aan de intentie heeft bestaan om in onderlinge afstemming met de Fransen in JIT-verband binnen te dringen in de [berichtendienst] -telefoons. De verlate ondertekening doet geen afbreuk aan de geldigheid van de basis voor de samenwerking. Die samenwerking was al afgestemd en afgesproken en werd door de ondertekening slechts geformaliseerd. In dat kader overweegt het hof nog dat een JIT primair tot doel heeft om de samenwerking en werkzaamheden tussen landen vast te leggen en niet primair de rechten van de individuele verdachte beoogt te beschermen. Deze rechten van de verdachte zijn in genoemde periode bovendien op een andere wijze gewaarborgd geweest. In het onderzoek 26Lemont heeft het Openbaar Ministerie reeds op 13 maart 2020 - dus vóór het plaatsen van het interceptiemiddel en het verzamelen van informatie door de Franse autoriteiten - een vordering bij de rechter-commissaris ingediend om een machtiging te verstrekken voor een bevel tot het binnendringen en het doen van onderzoek in een geautomatiseerd werk ex artikel 126uba van het Wetboek van Strafvordering (Sv) en tot het opnemen van (tele)communicatie ex artikel 126t Sv. Op 27 maart 2020 heeft de rechter-commissaris in de rechtbank Rotterdam deze machtiging verleend. In die machtiging heeft de rechter-commissaris afwegingen gemaakt en voorwaarden gesteld, om op die manier de privacyschending zoveel mogelijk in te kaderen en zogenaamde ‘fishing expeditions’ te voorkomen. De door de rechter-commissaris afgegeven machtiging is daarna verlengd en getoetst.

Na ondertekening door Frankrijk van de JIT-overeenkomst werd de interceptie alsnog daardoor beheerst. Voor zover al sprake is geweest van een verzuim, omdat gedurende een periode van 10 dagen de hack werd uitgevoerd terwijl de JIT-overeenkomst nog niet door Frankrijk was ondertekend, is derhalve sprake van een herstelbaar vormverzuim, nu de overeenkomst op 10 april 2020 alsnog is geformaliseerd.

Het hof merkt bovendien nog op dat de hierna voor het bewijs gebezigde [berichtendienst] -gesprekken die aan de verdachte worden toegeschreven, voor zover betrekking hebbend op de betrokkenheid van verdachte bij de tenlastegelegde voorbereidingshandelingen, dateren van 12 mei 2020 tot en met 18 mei 2020, dus nadat de JIT-overeenkomst al lang en breed door beide landen was ondertekend.

Het behoort noch bij klassieke rechtshulp, noch in geval van de inzet van een JIT, noch bij het uitvaardigen van een EOB, tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop het onderzoek onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten is uitgevoerd, strookt met de rechtsregels die gelden in het betreffende land voor het uitvoeren van dat onderzoek. De beslissingen van de buitenlandse autoriteiten die aan het verrichte onderzoek ten grondslag liggen, worden gerespecteerd en er wordt van uitgegaan dat het onderzoek rechtmatig is verricht. Dat is uitsluitend anders als in het betreffende land onherroepelijk is komen vast te staan dat het onderzoek niet in overeenstemming met de daarvoor geldende rechtsregels is verricht, hetgeen in de voorliggende zaak niet het geval is. Dit brengt mee dat het hof de beslissingen van de Franse autoriteiten die aan het verrichte onderzoek ten grondslag liggen respecteert en ervan wordt uitgegaan dat het onderzoek rechtmatig is verricht. Uit het vorenoverwogene vloeit verder voort dat het niet aan het hof is om te toetsen of er al dan niet een toereikende (Nederlandse) wettelijke grondslag bestond voor een eventueel door de Franse autoriteiten gemaakte inbreuk op het recht op respect voor het privéleven dan wel of die inbreuk noodzakelijk is geweest. Het hof ziet zijn taak in een geval als het onderhavige beperkt tot het waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit buitenlandse onderzoek in de strafzaak gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM.

Volgens het hof is het vertrouwensbeginsel onverminderd en onverkort van toepassing in deze zaak, zowel voor wat betreft de interceptie als de overdracht van de [berichtendienst] -gegevens. Dit leidt tot de conclusie dat de rechtmatigheid van de door Frankrijk toegepaste bevoegdheden om [berichtendienst] -gegevens te verkrijgen niet kan worden getoetst door het hof.

Het verwerken van de [berichtendienst] -gegevens valt onder de werkingssfeer van Richtlijn (EU) 2016/680 (in Nederland onder andere geïmplementeerd in de Wet politiegegevens) en daarmee onder het Handvest. De Nederlandse wet biedt geen expliciete grondslag voor de verwerking van gegevens als in deze zaak aan de orde, die zijn verkregen in het kader van een buitenlands opsporingsonderzoek. Ook artikel 126uba Sv biedt die grondslag in strikte zin niet.

Het ontbreken van een wettelijke grondslag staat er echter niet aan in de weg dat het Openbaar Ministerie een machtiging vordert van de rechter-commissaris voor het gebruik van dergelijke gegevens in een strafrechtelijk onderzoek en dat die rechter-commissaris op die vordering beslist buiten situaties waarin de wet dit eist. Die bevoegdheid vloeit voort uit het systeem van de wet, waarin de rechter-commissaris krachtens artikel 170 Sv is belast met toezichthoudende bevoegdheden met betrekking tot het opsporingsonderzoek. In het algemeen wordt hieruit de opdracht afgeleid te waken over de rechtmatigheid en volledigheid van het opsporingsonderzoek. Aldus kan ook buiten het wettelijk kader betrokkenheid van de rechter-commissaris een noodzakelijke voorwaarde zijn om een bepaalde opsporingsmethode rechtmatig te doen zijn. In het bijzonder kan worden gedacht aan een machtiging door de rechter-commissaris ter zake van het gebruik van communicatiegegevens in gevallen waarin op voorhand is te verwachten of is te voorzien, dat de inbreuk op persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend kan zijn.

In onderzoek 26Lemont heeft rechters-commissaris, naar aanleiding van een vordering van de officier van justitie, een machtiging gegeven voor het binnendringen van een geautomatiseerd netwerk op grond van artikel 126uba Sv. In de beschikking heeft de rechters-commissaris overwogen dat de informatie niet op een andere, effectieve en minder ingrijpende wijze kon worden verkregen en worden gebruikt en zijn voorwaarden geformuleerd teneinde de (mogelijke) privacy-schending zoveel mogelijk in te kaderen en zogenaamde ‘fishing expeditions’ te voorkomen. Pas na het verkrijgen van aanvullende toestemming van de rechters-commissaris mochten de onderzoeksgegevens worden verstrekt aan een onderzoeksteam ten behoeve van de verwerking in een ander onderzoek. Dat is in onderzoek Calabrese ook gebeurd.

Voor zover door de verwerking van de [berichtendienst] -gegevens al sprake is van een inbreuk op enig grondrecht vervat in het EVRM en/of het Handvest, is die inbreuk naar het oordeel van het hof door de aldus gevolgde werkwijze in voldoende mate bij wet voorzien. Van enig vormverzuim is daarmee niet gebleken.

Het hof heeft in het kader van het vorenoverwogene acht geslagen op hetgeen de Hoge Raad in rov. 6.25 van zijn arrest van 13 juni 2023 ( ) heeft overwogen, te weten het volgende:

“D. Gebruik van informatie in andere onderzoeken (6.25)

6.25

Nadat gegevens die onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten zijn verkregen, ter beschikking zijn gesteld aan de Nederlandse autoriteiten, kunnen deze gegevens in ieder geval worden gebruikt voor het onderzoek waarin – met het oog op de verkrijging van die gegevens – het rechtshulpverzoek is gedaan of een EOB is uitgevaardigd, of die ten behoeve van dat onderzoek spontaan zijn overgedragen. Ook kunnen gegevens die zijn verkregen door een (gedetacheerd) lid van een gemeenschappelijk onderzoeksteam, worden gebruikt voor het doel waarvoor het gemeenschappelijk onderzoeksteam is ingesteld. De mogelijkheid om die gegevens te bewaren en/of te gebruiken voor andere strafvorderlijke onderzoeken, kan zijn beperkt op grond van wat over dat gebruik is geregeld in de betreffende rechtsinstrumenten, bijvoorbeeld doordat het verdere gebruik is verbonden aan de voorwaarde van het verkrijgen van toestemming, dan wel de Nederlandse wetgeving, waaronder de Wet politiegegevens en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens. Daarnaast geldt dat artikel 126dd Sv overeenkomstige toepassing vindt als het gaat om gegevens die zijn verkregen door middel van toepassing van in het buitenland uitgeoefende bevoegdheden die overeenkomen met de bevoegdheden die worden genoemd in die bepaling. Tot slot is het openbaar ministerie, in het geval dat een machtiging door de rechter-commissaris is verleend waaraan voorwaarden met betrekking tot het gebruik van gegevens zijn opgenomen (zie onder 6.24), gebonden aan de betreffende voorwaarden.”

Betrouwbaarheid van de verkregen [berichtendienst] -data

De verdediging heeft onder verwijzing naar verschillende stukken en bronnen – zo begrijpt het hof de onderbouwing van het verzoek – in de kern aangevoerd dat vraagtekens gezet kunnen en moeten worden bij de betrouwbaarheid en volledigheid van de door de interceptietool vergaarde gegevens en de duiding daarvan. Dat brengt volgens de verdediging mee dat zij in staat moet worden gesteld om de betrouwbaarheid en volledigheid van de [berichtendienst] -data te kunnen toetsen. Het hof overweegt hierover als volgt.

De Hoge Raad heeft in zijn hiervoor bedoelde arrest van 13 juni 2023 in rov. 6.6. – dat gelet op de verdere inhoud van dat arrest ook heeft te gelden voor resultaten die zijn verkregen door het optreden van een gemeenschappelijk onderzoeksteam, zoals in de onderhavige strafzaak aan de orde - onder meer het volgende overwogen:

“6.6

Het vorenstaande heeft betrekking op (de beoordeling van) de rechtmatigheid van het onderzoek dat onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten is uitgevoerd. Waar het gaat om de betrouwbaarheid van onderzoeksresultaten die voor het bewijs worden gebruikt, geldt dat de rechter bij de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde kan worden bewezenverklaard, alleen dat bewijsmateriaal gebruikt dat hij betrouwbaar en bruikbaar acht. Er kan grond voor bewijsuitsluiting bestaan als zich onregelmatigheden hebben voorgedaan die de betrouwbaarheid en accuraatheid van onderzoeksresultaten wezenlijk hebben aangetast. Hierbij maakt het in beginsel geen verschil of die onderzoeksresultaten zijn verkregen onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten dan wel in een Nederlands strafrechtelijk onderzoek. Dat doet echter niet eraan af dat de rechter in de strafzaak tot uitgangspunt mag nemen dat onderzoek dat onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten is uitgevoerd, op zodanige wijze is verricht dat de door dat onderzoek verkregen resultaten betrouwbaar zijn. Als er echter – al dan niet naar aanleiding van een daartoe strekkend verweer – concrete aanwijzingen voor het tegendeel bestaan, is de rechter gehouden de betrouwbaarheid van die resultaten te onderzoeken. Daartoe kan hij bijvoorbeeld – met tussenkomst van het openbaar ministerie – nadere informatie inwinnen over de wijze waarop het onderzoek onder de verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten is verlopen en de (procedurele) waarborgen die daarbij in acht zijn genomen; één en ander voor zover dat voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de door die autoriteiten verkregen resultaten van belang is. Deze nadere informatie kan bijvoorbeeld betrekking hebben op de waarborgen die bij de verkrijging van gegevens in acht zijn genomen in relatie tot de betrouwbaarheid, integriteit en/of herleidbaarheid van die gegevens. Deze plicht tot het onderzoeken van de betrouwbaarheid van de resultaten hangt samen met het op grond van artikel 6 EVRM aan de verdachte toekomende recht om de authenticiteit en de betrouwbaarheid van het bewijs te betwisten en zich tegen het gebruik ervan te verzetten.”

Deze overwegingen zijn door de Hoge Raad herhaald in het latere arrest van 13 februari 2024, ECLI:NL:HR:2024:192.

Het hof is, mede tegen de achtergrond van het uitgangspunt dat onderzoek dat onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten is uitgevoerd op zodanige wijze is verricht dat de door dat onderzoek verkregen resultaten betrouwbaar zijn, van oordeel dat onvoldoende concrete aanknopingspunten bestaan voor de stelling dat aan de door het Openbaar Ministerie verstrekte stukken in de zaak Calabrese zodanige gebreken kleven dat het hof daardoor niet in staat is de vragen genoemd in de artikelen 348 en 350 Sv goed te beantwoorden. Weliswaar heeft de verdediging in algemene termen aangevoerd dat en waarom twijfels bestaan omtrent de betrouwbaarheid en volledigheid van de [berichtendienst] -data, maar concrete aanwijzingen die maken dat de uitkomst voor wat betreft de inhoud van de berichten in het procesdossier Calabrese onjuist en daarmee onbetrouwbaar zouden zijn, zijn onvoldoende gebleken. Niet is onderbouwd dat de onderhavige cryptoberichten onjuist of onvolledig zijn weergegeven in het procesdossier. Daarbij merkt het hof op dat verdachte zich gedurende zijn strafproces steeds op zijn zwijgrecht heeft beroepen. Verdachte heeft de inhoud van de berichten die door het openbaar ministerie aan hem worden toegeschreven op geen enkele wijze in twijfel getrokken. Het hof merkt hierbij nog op dat de verdediging niet hoeft te bewijzen dat er fouten zijn gemaakt bij de verkrijging van de cryptodata, maar zij dient wel concrete aanknopingspunten over het voetlicht te brengen waarom de inhoud van de data in onderhavig onderzoek onjuist of onvolledig is.

In het kader van de betrouwbaarheid en art. 6 EVRM heeft de verdediging ook gewezen op het Yalçinkaya-arrest
(vgl. Yüksel Yalçinkaya/Turkije, EHRM 26 september 2023, nr. 15669).Het hof overweegt dat de onderhavige zaak verschilt met de zaak Yalçinkaya nu de verdediging, anders dan in de zaak Yalçinkaya het geval was, de beschikking heeft gekregen over de chats van de accounts die aan verdachte zijn toegeschreven, op grond waarvan eventuele verweren over onder andere de authenticiteit en de integriteit van het bewijs kunnen worden gevoerd. In zoverre maakt dit arrest het oordeel van het hof over de betrouwbaarheid niet anders.

Verder overweegt het hof, zoals hierna in de bewijsoverwegingen zal worden besproken, dat de [berichtendienst] -berichten niet het enige bewijs zijn in de onderhavige zaak, maar dat deze berichten steun vinden in ander bewijsmateriaal. Een belangrijk aspect bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van bewijsmateriaal door de strafrechter is immers ook de mate waarin het bewijsmateriaal verankering vindt in ander, ook objectief, bewijsmateriaal. Naarmate dat meer het geval is, des te sterker de indicaties dat op de waarheidsgetrouwheid en validiteit van het gewraakte bewijsmateriaal kan worden gevaren. Anders geformuleerd: het bestaan van sterk steunbewijsmateriaal voor het bewijsmateriaal waarvan de betrouwbaarheid in twijfel wordt getrokken, werkt compenserend voor een eventueel gebrek aan de zijde van de verdediging om de betrouwbaarheid van het gewraakte bewijsmateriaal te kunnen toetsen.

Equality of arms

De taak van het hof in de onderhavige zaak is ertoe beperkt de ‘overall fairness’ van de strafzaak te waarborgen. De wijze waarop van de resultaten van het Franse onderzoek in de strafzaak gebruik wordt gemaakt, mag geen inbreuk maken op het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM.

Het hof volgt de verdediging ook op dit punt niet. Het betoog van de raadsman miskent dat toepasselijkheid van het vertrouwensbeginsel niet betekent dat onderzoeksresultaten afkomstig uit het buitenland niet door de verdediging getoetst kunnen worden. De verdediging is in de gelegenheid gesteld om effectief commentaar te geven op de [berichtendienst] -data. De verdediging heeft bovendien de beschikking gekregen over de volledige secundaire dataset (in Excelbestand) die betrekking heeft op de accounts die in het politiedossier aan de verdachte worden toegeschreven. De verdediging heeft naar het oordeel van het hof dan ook de gelegenheid gehad om de [berichtendienst] -data die in de strafvervolging tegen verdachte wordt gebruikt, te toetsen en (eventuele discrepanties) effectief te becommentariëren. Het hof ziet tenslotte niet in waarom de raadsman aan de hand van alle beschikbaar gestelde gegevens onvoldoende in staat zou zijn geweest om identificatie- en/of alibiverweren (m.b.t. het tenlastegelegde) te voeren.

Het beginsel van equality of arms is niet geschonden en de daarmee verband houdende verweren worden verworpen.

EU-RICHTLIJN 2014/14, notificatieplicht

Door de raadsman wordt, met verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie d.d. 30 april 2024 (ECLI:EU:C:2024:372), betoogd dat Frankrijk een Nederlandse rechter-commissaris had moeten notificeren van het feit dat het inzetten van de interceptietool zou leiden tot het onderscheppen van communicatie die in of vanuit Nederland plaatsvond. De raadsman geeft aan dat deze notificatieplicht beoogt de rechtsbescherming te garanderen van burgers van de betrokken lidstaat bij de interceptie van telecommunicatie. De notificatie dient ertoe de Nederlandse rechter-commissaris in staat te stellen om te beoordelen of hij, als het hem gevraagd zou zijn, in een vergelijkbaar geval tot afgifte van een machtiging voor de interceptie zou zijn gekomen. Het niet notificeren is een onherstelbaar vormverzuim dat bewijsuitsluiting tot gevolg kan hebben. De verdediging heeft het dan ook recht om inzage, dan wel kennis te nemen van de wijze waarop de encrypted data is verkregen in het kader van de ‘formele waarheidsvinding’ welk recht voortvloeit uit het recht op een eerlijk proces van artikel 6 EVRM en naar het hof begrijpt het recht om effectief verweer te kunnen voeren.

Het hof begrijpt de redenering van de verdediging aldus, dat het arrest van het Hof van Justitie de deur naar onderzoek naar de rechtmatigheid van de verkrijging van de [berichtendienst] -gegevens volledig openzet. Het hof overweegt als volgt.

Beoordeeld moet worden in hoeverre het arrest van het Hof van Justitie van 30 april 2024 over de uitleg van de EOB-richtlijn de noodzaak geeft tot het verzochte nader onderzoek.

Het hof herhaalt in dit kader vooreerst de overwegingen van het Gerechtshof Den Haag in zijn arrest van 2 juli 2024 (ECLI:NL:GHDHA:2024:1105), voor zover inhoudende het volgende:

“Uitleg Hof van Justitie d.d. 30 april 2024 (ECLI:EU:C:2024:372)

In het door de verdediging aangehaalde arrest van het Hof van Justitie d.d. 30 april 2024 gaat het om een zaak waarbij het Duitse openbaar ministerie door middel van een Europees Onderzoeksbevel (hierna: EOB) aan de Franse autoriteiten overdracht had verzocht van de, door Frankrijk middels de interceptie tool reeds verkregen, [berichtendienst] gegevens.

Het toepassingsgebied van een EOB wordt bepaald in artikel 3 van Richtlijn 2014/41/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende het onderzoeksbevel in strafzaken, 1 mei 2014, L 130/1 (hierna: Richtlijn 2014/41). Dit artikel 3 luidt, voor zover hier van belang, als volgt: Het EOB omvat alle onderzoeksmaatregelen met uitzondering van het instellen van een gemeenschappelijk onderzoeksteam en de bewijsgaring in het kader van een dergelijk onderzoeksteam zoals voorzien in artikel 13 van de Overeenkomst betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie („de overeenkomst”) en in Kaderbesluit 2002/465/JBZ van de Raad,(…).

Richtlijn 2014/41 is derhalve niet van toepassing als het gaat om bewijsgaring en uitwisseling/overdracht van die bewijsgegevens tussen twee (of meerdere) lidstaten die een gemeenschappelijk onderzoeksteam (Joint Investigation Team, hierna: JIT) hebben gevormd. De [berichtendienst] gegevens waar het in het onderzoek 26Sartell om gaat, zijn door het Nederlandse openbaar ministerie verkregen in het kader van een JIT. In zoverre kan gesteld worden dat het arrest van het Hof van Justitie voor de 26Sartell zaak niet relevant is. Gelet op de actualiteit van de [berichtendienst] problematiek en de vraag of de verkrijging van de [berichtendienst] gegevens door de Nederlandse rechter getoetst kan worden, acht het hof het niettemin zinvol hieraan nog enkele overwegingen te wijden.

De préjudiciële vragen van de Duitse rechter hebben uitsluitend betrekking op de overdracht van [berichtendienst] gegevens teneinde deze in Duitse strafrechtelijke onderzoeken voor het bewijs te kunnen gebruiken. De vragen zien dus niet op de wijze waarop de Franse autoriteiten de [berichtendienst] gegevens hebben verkregen. Aan het arrest van het Hof van Justitie zijn dus evenmin argumenten te ontlenen teneinde, zoals de verdediging blijkens de verzoeken voor ogen heeft, tot nader onderzoek over te (kunnen) gaan naar de wijze waarop de [berichtendienst] door de Franse autoriteiten zijn verkregen.

Voorts stelt het Hof van Justitie in zijn arrest voorop dat de EOB is gecreëerd teneinde tot een eenduidig, simpeler en effectiever interstatelijk strafrechtelijk onderzoekssysteem te komen, waarvan de basis wordt gevormd door een hoog vertrouwensniveau dat tussen de lidstaten onderling in acht moet worden genomen:

86 In that regard, it should be recalled that the purpose of Directive 2014/41, as is apparent from recitals 5 to 8 thereof, is to replace the fragmented and complicated existing framework for the gathering of evidence in criminal cases with a cross-border dimension and that it seeks, by the establishment of a simplified and more effective system based on a single instrument called the European Investigation Order, to facilitate and accelerate judicial cooperation with a view to contributing to the attainment of the objective set for the European Union to become an area of freedom, security and justice, and has as its basis the high level of trust which must exist between the Member States (judgment of 8 December 2020, Staatsanwaltschaft Wien (Falsified transfer orders), C584/19, EU:C:2020:1002, paragraph 39).

Dat “hoge vertrouwensniveau” leidt tot de “cornerstone” van het interstatelijk vertrouwensbeginsel, dat de verzoekende staat verbiedt de rechtmatigheid van de bevoegdheid waarlangs de uitvoerende staat de bewijzen heeft verkregen te toetsen:

99 Moreover, it should be noted that it follows in particular from recitals 2, 6 and 19 of Directive 2014/41 that the EIO is an instrument falling within the scope of judicial cooperation in criminal matters referred to in Article 82(1) TFEU, which is based on the principle of mutual recognition of judgments and judicial decisions. That principle, which constitutes the ‘cornerstone’ of judicial cooperation in criminal matters, is itself based on mutual trust and on the rebuttable presumption that other Member States comply with EU law and, in particular, fundamental rights (judgment of 8 December 2020, Staatsanwaltschaft Wien (Falsified transfer orders), C584/19, EU:C:2020:1002, paragraph 40).

100 It follows that where the issuing authority wishes to secure, by means of an EIO, the transmission of evidence already in the possession of the competent authorities of the executing State, the issuing authority is not authorised to review the lawfulness of the separate procedure by which the executing Member State gathered the evidence sought to be transmitted. In particular, any other interpretation of Article 6(1) of that directive would result, in practice, in a more complicated and less effective system, which would undermine the objective of that directive.

In dit kader acht het Hof van Justitie niet van belang of de uitoefening van de bevoegdheid ertoe heeft geleid dat [berichtendienst] gegevens zijn vergaard vanuit toestellen die zich op het moment van interceptie in de verzoekende staat bevonden:

98 Furthermore, in the absence of any rule in Directive 2014/41 that might vary the regime applicable to an EIO for the transmission of evidence that is already in the possession of the competent authorities of the executing State depending on where that evidence has been gathered, the fact that, in this case, the executing State gathered evidence on the territory of the issuing State and in its interest is, in that respect, irrelevant.

Het Hof van Justitie acht van belang dat het toepassen van een hack is toegestaan volgens het recht van de verzoekende staat. Hierbij gaat het er niet om dat de exacte wijze waarop de bevoegdheid in het concrete geval is uitgevoerd ook in de verzoekende staat is toegestaan maar of het recht van de verzoekende staat een bevoegdheid kent die met de door de uitvoerende staat gebruikte bevoegdheid is gelijk te stellen. Daarnaast acht het Hof van Justitie van belang dat de verdachte het gebruik van de verkregen [berichtendienst] gegevens in strafrechtelijke procedures in de verzoekende staat moet kunnen aanvechten.

JIT

De EU Overeenkomst, door de Raad vastgesteld overeenkomstig artikel 34 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie (PB C 197 van 12.7.2000, blz. 3); hierna: “de Overeenkomst”) bevat in artikel 13 een specifiek artikel dat aan de Gemeenschappelijke onderzoeksteams is gewijd. Artikel 13 Overeenkomst is geïmplementeerd in de artikelen 5.2.1 – 5.2.5 Sv.

Lid 7 van artikel 13 van de Overeenkomst luidt:

7. Wanneer het gemeenschappelijk onderzoeksteam het noodzakelijk acht dat in een van de lidstaten die het team hebben ingesteld, onderzoekshandelingen plaatsvinden, kunnen de door die lidstaat bij het team gedetacheerde leden hun eigen bevoegde autoriteiten vragen die handelingen te verrichten. Die handelingen worden in die lidstaat in overweging genomen onder de voorwaarden die van toepassing zouden zijn indien zij in het kader van een nationaal onderzoek werden gevraagd.

De betreffende onderzoekshandelingen mogen verricht worden mits daarbij de voorwaarden in acht worden genomen die van toepassing zouden zijn indien de betreffende lidstaat die handelingen zelf zou uitvoeren in een nationaal onderzoek. Deze situatie doet zich in 26Sartell, meer speciaal in het onderzoek Lamp, niet voor omdat de [berichtendienst] gegevens zijn verkregen door in Frankrijk verrichte onderzoekshandelingen (het inzetten van de interceptietool2) op basis van Franse bevoegdheden. Dat ten gevolge van de inzet van de interceptietool ook communicatie van zich in Nederland bevindende [berichtendienst] toestellen werd onderschept, brengt nog niet mee dat in Nederland onderzoekshandelingen zijn verricht.

Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest voor de gevallen waarin gebruik is gemaakt van een EOB bepaald dat, indien in de verzoekende staat geen onderzoekshandelingen hebben plaatsgevonden, maar door onderzoekshandelingen in de uitvoerende staat wel communicatie in de verzoekende staat wordt onderschept, de uitvoerende staat hiervan een melding aan de verzoekende staat moet doen.

Voor zo’n notificatie is in het geval waarin met een JIT wordt gewerkt geen enkele reden. De bedoeling van een JIT is immers om gezamenlijk, onder verantwoordelijkheid van de leidende staat (in casu Frankrijk), onderzoekshandelingen te verrichten en de resultaten daarvan vervolgens uit te wisselen.

Als één van de twee JIT-leden was Nederland daarvan uiteraard op de hoogte. Het dossier bevat geen enkele aanwijzing dat Frankrijk de [berichtendienst] gegevens buiten de JIT om met Nederland zou hebben gedeeld. Het hof verwijst in dit verband naar de feiten en omstandigheden zoals weergegeven in het proces-verbaal van de regiezitting van 17 en 19 april 2023. Het verweer dat de [berichtendienst] gegevens niet als bewijs mogen worden gebruikt omdat niet zou zijn voldaan aan de notificatieverplichting wordt verworpen nu van zo’n verplichting geen sprake is en Nederland (niettemin) uit de aard der zaak ervan op de hoogte was dat (ook) communicatie van zich in Nederland bevindende [berichtendienst] toestellen zouden worden onderschept.”

Het hof stelt vast dat in de onderhavige situatie eenzelfde situatie aan de orde is. Het hof herhaalt hier dus deze overwegingen en vult deze aan.

In de zaak waarnaar de verdediging verwijst, had een Duitse officier van justitie EOB’s uitgevaardigd om toestemming te krijgen van een Franse rechtbank om berichten van Duitse [berichtendienst] -gebruikers over te dragen en te gebruiken in Duitse strafprocedures. Die toestemming werd gegeven. In de bewuste strafzaak werd de rechtmatigheid van die EOB’s betwist en de rechter heeft - dus in die context - prejudiciële vragen gesteld aan het HvJEU.

Dat Hof heeft, voor zover hier van belang, geoordeeld dat:
(i) artikel 31 van de EOB-richtlijn met zich brengt dat een infiltratiemaatregel die beoogt verkeers-, locatie- en communicatiegegevens van een internetcommunicatiedienst te verzamelen, moet worden gemeld aan de lidstaat waar het voorwerp van die maatregel zich bevindt (in die zaak: Duitsland). Deze notificatieplicht is mede bedoeld om de rechten te beschermen van de gebruikers die onderwerp zijn van de infiltratiemaatregel. Notificatie kan voorafgaand, tijdens of na de interceptie, zodra de intercepterende lidstaat te weten komt dat de persoon op wie de interceptie betrekking heeft zich op het grondgebied van de in kennis gestelde lidstaat bevindt of heeft bevonden.
(ii) artikel 31 van de EOB-richtlijn niet alleen de eerbiediging van de soevereiniteit van de in kennis gestelde lidstaat beoogt te waarborgen, maar ook dat het in die lidstaat gewaarborgde beschermingsniveau met betrekking tot het aftappen van telecommunicatie niet wordt ondermijnd. Voor zover een maatregel voor het aftappen van telecommunicatie een inmenging vormt in het in artikel 7 van het Handvest neergelegde recht op eerbiediging van het privéleven, moet worden vastgesteld dat artikel 31 van de EOB-richtlijn ook strekt tot bescherming van de rechten van de personen op wie een dergelijke maatregel van toepassing is.
(iii) artikel 14 lid 7 van de EOB-richtlijn met zich brengt dat de nationale strafrechter verplicht is bewijsmateriaal uit te sluiten indien de verdachte niet in een positie is om naar behoren opmerkingen te maken over dit bewijsmateriaal en dit bewijsmateriaal waarschijnlijk een doorslaggevende invloed zal hebben op de feitenvaststelling.

Het hof stelt vast dat in deze zaak, dus anders dan in het arrest waarin informatie is gedeeld door middel van een EOB, sprake is van een samenwerking tussen Nederland en Frankrijk op basis van een JIT. Daarbinnen geldt een ander juridisch kader dan tussen de landen die op basis van een EOB samenwerken.

Het toepassingsgebied van een EOB wordt bepaald in artikel 3 van Richtlijn 2014/41/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende het onderzoeksbevel in strafzaken, 1 mei 2014, L 130/1 (Richtlijn 2014/41). Dit artikel 3 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“Het EOB omvat alle onderzoeksmaatregelen met uitzondering van het instellen van een gemeenschappelijk onderzoeksteam en de bewijsgaring in het kader van een dergelijk onderzoeksteam zoals voorzien in artikel 13 van de Overeenkomst betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie („de overeenkomst”) en in Kaderbesluit 2002/465/JBZ van de Raad (…)”

In de considerans van de EOB-richtlijn staat (onder 8):
“Het EOB moet een horizontale werkingssfeer hebben en moet derhalve van toepassing zijn op alle onderzoeksmaatregelen die tot doel hebben bewijs te vergaren. Voor het opzetten van een gemeenschappelijk onderzoeksteam en de bewijsvergaring door een dergelijk team zijn echter specifieke voorschriften vereist die beter apart kunnen worden behandeld. Bestaande instrumenten moeten derhalve op dit soort onderzoeksmaatregelen van toepassing blijven, onverminderd de toepassing van deze richtlijn.”

Richtlijn 2014/41 is derhalve niet van toepassing als het gaat om bewijsgaring en uitwisseling/overdracht van die bewijsgegevens tussen twee (of meerdere) lidstaten die een gemeenschappelijk onderzoeksteam (JIT) hebben gevormd. De beslissing van 30 april 2024 van het Hof van Justitie van de Europese Unie (ECLI:EU:C:2024:372) leidt daarom niet tot een ander oordeel, omdat de situatie die hier aan de orde is (het delen van informatie op basis van een JIT-overeenkomst) wezenlijk anders is dan de situatie in Duitsland (het verkrijgen van informatie op grond van een EOB), waarop de voormelde beslissing van het Hof van Justitie betrekking heeft.

Niettemin overweegt het hof nog het volgende.

Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest voor de gevallen, waarin gebruik is gemaakt van een EOB, bepaald dat, indien in de verzoekende staat geen onderzoekshandelingen hebben plaatsgevonden, maar door onderzoekshandelingen in de uitvoerende staat wel communicatie in de verzoekende staat wordt onderschept, de uitvoerende staat hiervan een melding aan de verzoekende staat moet doen.

Als één van de twee JIT-leden was Nederland daarvan uiteraard op de hoogte. Het dossier bevat geen enkele aanwijzing dat Frankrijk de [berichtendienst] gegevens buiten de JIT om met Nederland zou hebben gedeeld. Voor zover de stelling is ingenomen, dat de [berichtendienst] gegevens niet als bewijs mogen worden gebruikt omdat niet zou zijn voldaan aan de notificatieverplichting, wordt deze verworpen nu van zo’n verplichting geen sprake is en Nederland (niettemin) uit de aard der zaak ervan op de hoogte was dat (ook) communicatie van zich in Nederland bevindende [berichtendienst] toestellen zouden worden onderschept.

Het hof stelt immers vast dat binnen het JIT-verband voortdurend onderling informatie-uitwisseling heeft plaatsgevonden, afspraken zijn gemaakt, gegevens zijn verstrekt, inlichtingen zijn verzonden en bewijzen zijn gedeeld. Dat de Nederlandse autoriteiten ook steeds daadwerkelijk tevoren over de (voorgenomen) interceptie vanaf 1 april 2020 zijn geïnformeerd, wordt bevestigd door de daarover gegeven beschikking van de rechter-commissaris van 27 maart 2020 waarin ‘machtiging bevel tot binnendringen en het doen van onderzoek in een geautomatiseerd werk ex artikel 126uba Sv en machtiging bevel opnemen van (tel)communicatie ex artikel 127t Sv.’ is verleend en uit de verlengingen daarvan. Op basis hiervan is het hof van oordeel dat Nederland in het kader van de informatie-uitwisseling door het JIT op zijn minst eenzelfde niveau van wetenschap heeft gehad omtrent de interceptie, als ware zij per formulier genotificeerd als bedoeld in artikel 31 van richtlijn 2014/41/EU.

Het hof overweegt voorts dat uit de genoemde 126uba en 126t Sv-machtigingen door de rechter-commissaris ook blijkt dat er, mede vanwege de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer die gemaakt zou kunnen worden en teneinde de belangen van de verdediging in de zin van artikel 6 EVRM te waarborgen, ten aanzien van Nederlandse gebruikers een extra rechterlijke toetsing naar Nederlandse maatstaven is aangelegd en dat er in dat kader ook (extra) voorwaarden aan de aangekondigde interceptie zijn gesteld. Daarmee is naar het oordeel van het hof materieel voldaan aan hetgeen het Hof van Justitie in het arrest van 30 april 2024 vereist ter zake waarborgen voor gebruikers van communicatiemiddelen waarvan interceptie plaatsvindt op het grondgebied van een lidstaat door opsporingsdiensten van een andere lidstaat, zonder technische bijstand van de lidstaat waar die gebruikers zich bevinden.

Dat het arrest van 30 april 2024 nog noopt tot nader onderzoek op dit punt is niet onderbouwd of gebleken. De hiermee verband houdende verweren van de verdediging worden verworpen.

Beslissing over de gedane verzoeken

Het hof begrijpt het aldus dat de verdediging door middel van de onderzoekswensen meer informatie wil omtrent de inzet van de interceptie(tool) in Frankrijk en de verwerking van de daarbij verkregen informatie in Nederland om op deze manier de rechtmatigheid/betrouwbaarheid van de verkrijging en verwerking van de [berichtendienst] -data te kunnen toetsen. Deze rechtmatigheid/betrouwbaarheid wordt door de verdediging slechts in algemene termen betwist. De verdediging heeft, zoals beschreven, verwezen naar nationale en internationale jurisprudentie en wetgeving en aangegeven dat in andere uitspraken telkens van een verkeerde volgorde wordt uitgegaan, nu het volgens de raadsman van belang is om allereerst alle relevante feiten en omstandigheden vast te stellen, alvorens te kunnen beoordelen wat het toepasselijke kader is en of het vertrouwensbeginsel van toepassing is. Voorts heeft de verdediging verzocht om nadere informatie over de vraag of en, zo ja, op welke wijze de inzet van bevoegdheden is genotificeerd door de Franse autoriteiten aan de Nederlandse rechter-commissaris teneinde te kunnen toetsen of hij in Nederland in vergelijkbare zaken een machtiging tot het inzetten van de bevoegdheden zou zijn hebben afgegeven. Ook hiermee zou de deur naar de toetsing van de rechtmatigheid van de verkrijging van de [berichtendienst] -data dienen te worden opengezet.

Anders dan de raadsman acht het hof zich op basis van de voorhanden zijnde informatie voldoende voorgelicht. Het hof verwijst naar de hiervoor vastgestelde feiten en al hetgeen hiervoor is overwogen.

Voor zover de beantwoording van de door de verdediging geformuleerde vragen er kennelijk toe strekt de rechtmatigheid van het Franse strafrechtelijk optreden van de uit het Franse onderzoek verkregen resultaten te toetsen, komt het hof tot het oordeel dat die toets niet ter beoordeling van het hof voorligt, omdat dit in strijd is met het vertrouwensbeginsel dat in onderhavige zaak van toepassing is. Ten aanzien van de onderzoekswensen die zien op de notificatie komt het hof tot het oordeel dat er geen notificatieplicht bestaat omdat de informatie is verkregen binnen een JIT en artikel 31 van Richtlijn 2014/41/EU daarop niet van toepassing is. De door de verdediging in dit verband gedane verzoeken (punt 94 onder A en/of B pleitnota) kunnen dan ook niet bijdragen aan de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv door het hof in onderzoek Calabrese.

Het hof begrijpt dat de verzoeken om de (ruwe) [berichtendienst] brondata en inzage in de dossiers Emma 95, Lemont of Bismarck er (verder) toe strekken de betrouwbaarheid van de data te kunnen toetsen. Het hof is van oordeel dat nu het OM de volledige secundaire dataset(s) van de desbetreffende verdachte(n) reeds heeft verstrekt, althans aan de verdediging (ter inzage) heeft aangeboden, de verdediging in lijn met het arrest van het EHRM van 26 september 2023 (Yalçinkaya tegen Turkije) die betrouwbaarheid voldoende heeft kunnen toetsen. Voor een dergelijke toetsing van betrouwbaarheid van de data in de onderhavige strafzaken is inzage in de dossiers Emma 95, Lemont of Bismarck, zijnde andere opsporingsonderzoeken, niet noodzakelijk.

In het licht van het voorgaande is het hof van oordeel dat de noodzaak voor het horen van de verzochte getuigen (punt 94 onder A) en stukken/datasets (die zijn gegenereerd ten behoeve van het onderzoek in andere strafzaken) (punt 94 onder B), onvoldoende is aangetoond. Het ‘horen van alle (geïdentificeerde) tegenaccounts van de door het Openbaar Ministerie aan de verdachte toegeschreven [berichtendienst] -accounts’ wordt afgewezen omdat de raadsman onvoldoende heeft onderbouwd waarom dit relevant zou zijn voor enig te nemen beslissing, het verzoek te onbepaald is en hiermee ongerechtvaardigde inbreuk zou worden gemaakt op privacy rechten van derden. De verdachte heeft zich overigens op zijn zwijgrecht beroepen, zodat het (belang bij het) verzoek ook overigens onvoldoende is onderbouwd en verdachte door afwijzing redelijkerwijs niet in zijn belangen wordt geschaad.

De raadsman heeft subsidiair verzocht om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de EU. De raadsman wil vragen of de eisen van de beoordeling van bewijsmateriaal dat door/via een JIT is verkregen in de zin van art. 13 van de EU-rechtshulpovereenkomst, verschillen van de eisen uit het arrest van 30 april 2024 omtrent een EOB ter zake de verkrijging van reeds bestaand bewijsmateriaal, in het licht van Richtlijn 2014/41. Het hof acht het echter in deze zaak niet noodzakelijk om die prejudiciële vragen te stellen. Het hof acht zich na de inhoudelijke behandeling en de bestudering van alle stukken en de jurisprudentie voldoende voorgelicht en in staat een beslissing te nemen. Het hof wijst het verzoek daarom af.

Het hof ziet geen aanleiding om de behandeling van de zaak aan te houden om uitvoering te geven aan de (voorwaardelijke) verzoeken voor het verrichten van nader onderzoek dan wel om prejudiciële vragen te stellen. Het hof acht zich voldoende voorgelicht en is van oordeel dat het Hof van Justitie in het door de verdediging aangehaalde arrest reeds voldoende aanknopingspunten biedt voor beantwoording van die vraag, indachtig hetgeen hiervoor is overwogen. Het hof acht daarom het voorleggen van genoemde vraag van de verdediging niet noodzakelijk.

Het hof is van oordeel dat alle verzoeken die nopen tot aanhouding van de behandeling van de stafzaak moeten worden afgewezen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

1.
hij in de periode van 7 maart 2018 tot en met 21 november 2019 in Oss tezamen en in vereniging met een ander een personenauto, BMW type 520i, kenteken [kenteken 1] , voorhanden heeft gehad terwijl hij en zijn mededader ten tijde van het voorhanden krijgen van voornoemd voertuig wisten dat het een door misdrijf verkregen goed betrof;

2.
hij op 18 mei 2020 te Ede tezamen en in vereniging met anderen om een feit bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk vervaardigen van amfetamine en/of MDMA, zijnde middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en te bevorderen

- een stof voorhanden heeft gehad, waarvan hij, verdachte, en zijn mededaders wisten dat die bestemd was tot het plegen van dat feit,

hebbende hij, verdachte, en zijn mededaders

- in een bedrijfsauto Renault Master, voorzien van kenteken [kenteken 2] , een grote hoeveelheid chemicaliën/grondstoffen, te weten ongeveer 720 liter zoutzuur, voorhanden gehad.

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Bewijsmiddelen^[1]

Feit 1

1.
Het proces-verbaal van aangifte d.d. 20 maart 2018, dossierpagina’s 184-186, voor zover inhoudende als verklaring van [aangever] :

(pagina 184)

Feit: diefstal personenauto te Tomeikerweg Geleen.

Pleegdatum: tussen dinsdag 6 maart 2018 om 12.00 uur en maandag 19 maart 2018 om 13.30 uur.

Ik ben namens het slachtoffer [bedrijf 1] gerechtigd tot het doen van aangifte. Ik ben eigenaar van een personenauto van het merk BMW, type 520i, donkerblauw van kleur, voorzien van kenteken [kenteken 1] . De auto staat in de bedrijfsvoorraad van mijn bedrijf [bedrijf 1] in Geleen.

Ik weet zeker dat op dinsdag 6 maart 2018 de personenauto nog geparkeerd stond op het bedrijfsterrein aan de Tomeikerweg 1 in Geleen. Dit bedrijfsterrein is overdag niet afgesloten en voor iedereen toegankelijk.

(pagina 185)

De personenauto was afgesloten door middel van het key-less-entry systeem. Op 19 maart 2018 omstreeks 13.30 uur zag een werknemer dat de personenauto door onbekende(n) was weggenomen. Ik heb geen sporen ontdekt die te maken kunnen hebben met de diefstal van de personenauto.

Kentekenbewijs: nog in bezit

Kilometerstand: 23.058 km

Alle sleutels in bezit: ja.

Goederen in personenauto: nee.

2.
Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 31 maart 2020, dossierpagina’s 57-60, voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] :

(pagina 57)

Door ons werden camerabeelden bekeken van de locatie [adres 2] , die werden vastgelegd op 7 maart 2018.

(pagina 58)

Bevindingen camerabeelden locatie [adres 2] 7 maart 2018

19.25

uur:

Arriveert een zwarte dan wel donkerkleurige personenauto voor de gesloten poort. Dit betreft een BMW 5-serie sedan waarvan slechts een gedeelte van het kenteken zichtbaar is. Namelijk: [kenteken 3] . De bestuurder van de BMW stapt uit en opent de gesloten poort van het bedrijfsterrein aan [adres 2] .

Qua vorm gezicht, postuur, haardracht, beweging/loop betreft dit vermoedelijk [medeverdachte 1] . Hij draagt een donkerkleurig heuptasje bij zich. Uit onderzoeksbevindingen is gebleken dat [medeverdachte 1] (nagenoeg) altijd een donkerkleurig heuptasje bij zich draagt.

Vermoedelijk [medeverdachte 1] rijdt hierna de BMW het bedrijfsterrein aldaar op. Direct wordt deze BMW gevolgd door een donkerkleurige SUV personenauto. Dit betreft mogelijk een Nissan of Hyundai.

19.28

uur:

Genoemde BMW rijdt voor loods 1 langs en wordt achterwaarts richting loods 1 gereden en aldaar geparkeerd voor deze gesloten loods. Het voornoemde SUV voertuig rijdt het bedrijfsterrein op en wordt vlak bij loods 1 geparkeerd.

(pagina 59)

22.13

uur:

Komt een grijze Volkswagen Golf aan de poort van het bedrijfsterrein [adres 2] , waarna de passagier uitstapt en de poort opent. Dit betreft [verdachte] . Hij is gekleed in een donker jack tot op de heup met bontkraag aan de capuchon. Een gedeelte van het kenteken van de Volkswagen is te zien, dit betreft [kenteken 4] . Bekend is dat [medeverdachte 2] (vader van [verdachte] ) gebruik maakt van een Volkswagen Golf met kenteken [kenteken 4] . Dit kenteken staat op naam van zijn vrouw [medeverdachte 3] .

Hierna wordt deze Volkswagen Golf het bedrijfsterrein [adres 2] opgereden en rijdt vervolgens door naar achteren op dit bedrijfsterrein. De poort wordt weer gesloten door [verdachte] , die vervolgens richting de Volkswagen Golf loopt.

22.14

uur:

De roldeur van loods 1 wordt van binnenuit geopend en in de betreffende loods brandt volop verlichting. Direct hierop wordt de verlichting ontstoken van de achterwaarts voor loods 1 geparkeerd staande BMW. Terwijl de koplampen schijnen van deze BMW en het vermoeden bestaat dat er iemand in zit, is het silhouet te zien van een NN die in de verlichte loods 1 loopt. Dit impliceert dat er twee personen aanwezig zijn aldaar. De BMW wordt door een NN, vermoedelijk [verdachte] , naar voren gereden over het bedrijfsterrein en gelijktijdig wordt door een andere NN-man de heftruck van uit de loods naar buiten gereden. Laatstgenoemde NN-man blijkt [medeverdachte 2] te zijn. Kennelijk verplaatst hij de heftruck om in de loods ruimte te creëren. De heftruck wordt buiten beeld geparkeerd nabij het kantoor en woonhuis aan [adres 2] . [medeverdachte 2] komt uit de richting van de heftruck gelopen en loopt loods 1 in. Gelijktijdig wordt de BMW achterwaarts loods 1 in gereden. Direct hierna wordt door [medeverdachte 2] de heftruck weer binnengereden en geparkeerd voor de BMW. [medeverdachte 2] loopt hierop door de verlichte loods 1 evenals [verdachte] .

22.27

uur:

De roldeur van loods 1 wordt van binnenuit gesloten, waarna het donker is. Kort hierop komt vanuit de richting van loods 2, 3, 4 en 5 [verdachte] gelopen die de gesloten poort openmaakt. Direct hierop vertrekt de genoemde Volkswagen Golf vanaf het bedrijfsterrein richting de uitgang. De Volkswagen Golf verlaat het terrein, waarna [verdachte] de poort weer sluit van het bedrijfsterrein aan [adres 2] . Hierop stapt [verdachte] als passagier in de Volkswagen Golf en vertrekt deze auto.

3.
Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 31 maart 2020, dossierpagina’s 101-104, voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] :

(pagina 101)

Door ons werden de camerabeelden bekeken van de locatie [adres 2] , die werden vastgelegd op woensdag 20 maart 2018.

(pagina 102)

16.44

uur:

[medeverdachte 2] loopt voor het aldaar geparkeerd staande voertuig langs, waarvan even later zal blijken dat dit een BMW is.

(pagina 103)

16.48

uur:

Op het moment dat deze BMW het bedrijfsterrein verlaat is te zien dat deze BMW is voorzien van het kenteken [kenteken 3] .

Het kenteken [kenteken 3] is afgegeven voor een BMW 5 serie, kleur zwart en staat op naam van: [bedrijf 2] , [adres 3] .

4.
Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 23 april 2020, dossierpagina’s 115-134, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 3] :

(pagina 126)

06:33:53 = Op de eerste beeldopnamen, de volgende dag 21 maart 2018, is de positie zichtbaar van de vorkheftruck zoals die de avond ervoor, om 20:10 uur, werd neergezet.

Uit geregistreerde beeldopnamen was niet gebleken dat de BMW, na 20 maart 2018, rond 21.00 uur, nog de loods heeft verlaten. Het is zeer aannemelijk dat op de datum/tijdstip van getoonde afbeelding de betreffende BMW zich nog in de loods bevond.

Op 23 april 2018 werden in de middag aan aantal pallets (vermoedelijk 5) afgeleverd bij de loods [adres 2] met daarop waarschijnlijk zgn. “Climate Control’s”.

(pagina 127)

Deze pallets werden stuk voor stuk neergezet vóór de roldeur en wel zodanig dat het niet meer mogelijk was om deze loods in en uit te rijden met een voertuig zonder dat deze pallets verplaatst moesten worden. Vervolgens werd, na het neerzetten van de pallets, de gebruikte vorkheftruck óók achter deze pallets neergezet zodat de toegang tot de loods thans behoorlijk werd belemmerd. Deze situatie bleef eigenlijk ongewijzigd tot 19 juni 2018.

(pagina 129)

Het is zeer aannemelijk dat de, donkerkleurige BMW 5 serie, voorzien van het kenteken [kenteken 3] , na het neerzetten in de loods op woensdag 20 maart 2018, omstreeks 21.00 uur, niet meer deze loods heeft verlaten, mede gelet op de ongewijzigde positie van de pallets en de vorkheftruck gedurende lange tijd. Tijdens het uitkijken van de opnamebeelden, van deze locatie, werd tussentijds ook niet de indruk gewekt dan wel gezien dat deze BMW de loods zou hebben (kunnen)

verlaten.

5.
Het proces-verbaal betreden besloten plaats d.d. 26 juli 2018, dossierpagina’s 180-182, voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten M105 en M146:

(pagina 180)

Op 19 juli 2018 omstreeks 2.25 uur hebben wij zonder toestemming van de rechthebbende toegang verschaft tot het perceel [adres 2] , alsmede de daarop aanwezige loodsen en de daarop aanwezige voertuigen.

De besloten plaats is door ons betreden teneinde de plaats op te nemen, aldaar sporen veilig te stellen en aldaar een technisch hulpmiddel te plaatsen, teneinde de aanwezigheid of verplaatsing van een goed vast te stellen.

Tijdens onze aanwezigheid in omschreven locatie namen wij het volgende waar:

- In de loods stond een BMW geparkeerd voorzien van het kenteken [kenteken 3] . Onder de motorkap van deze BMW troffen wij in het chassis het volgende Voertuig Identificatie Nummer (VIN): [VIN-nummer] .

6.
Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 26 maart 2020, dossierpagina’s 192-195, voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] :

(pagina 192)

Camerabevindingen loods 1 [adres 2] d.d. 27 september 2018

16.5

uur:

De verlichting in loods 1 brandt. Te zien is dat er een donkerblauwe BMW in deze loods staat. Deze BMW staat onder een Mercedes SL cabrio, deze Mercedes is niet voorzien van een kenteken.

16.52

uur:

Loopt iemand door de loods langs de bestuurderszijde van de BMW die daar gestald staat. Deze persoon wordt in dit proces-verbaal NN1 genoemd totdat hij op enig moment wordt herkend.

(pagina 193)

16.54

uur:

Komt NN1 van achteren uit de loods en loopt langs de passagierszijde van genoemde BMW. NN1 opent hierna aan de bestuurderszijde van deze BMW het portier en stapt in op de bestuurderszitplaats. Het bestuurdersportier blijft open en direct hierop is te zien tegen de achtergrond van de loods dat er rode verlichting brandt, vermoedelijk ten gevolge van het feit dat genoemd persoon op het rempedaal in deze BMW trapt.

17.01

uur:

Te zien is dat er rookpluimen zichtbaar zijn aan de achterzijde van genoemde BMW. Kennelijk is de BMW gestart. Tevens is te zien dat NN1 die achter het stuur zit in deze BMW vermoedelijk donkerkleurige handschoenen draagt. Immers is te zien dat een rechterhand van NN1 met handschoen een beweging maakt bij en op het dashboard rondom de stuurkolom van de BMW.

17.04

uur:

Verschijnt er een kalende man met een kransje haar in de loods nabij het geopende portier van de BMW. Deze persoon wordt verder NN2 genoemd.

17.09

uur:

NN1 en NN2 staan samen aan de passagierszijde van de BMW. Gezien de achterzijde van het hoofd en postuur betreft NN2 vermoedelijk [medeverdachte 2] en de NN1 die van opzij wordt gezien betreft vermoedelijk [verdachte] .

(pagina 194)

17.1

uur:

Stapt NN2, die nu daadwerkelijk wordt herkend als [medeverdachte 2] , in de BMW en wel op de bestuurderszitplaats. Te zien is dat hij een donkerkleurige handschoen draagt aan zijn rechterhand. Te zien is dat NN1 naast het geopende bestuurdersportier van de auto staat en toekijkt.

17.13

uur:

[medeverdachte 2] is met iets doende rechts naast de bestuurderskolom aan het dashboard.

17.2

uur:

Staat NN1 voorovergebogen aan de bestuurderszijde van de BMW. Hij gaat met een roodkleurige garage krik naar de achterzijde van de BMW en verdwijnt aldaar uit beeld. Hij draagt daarbij lichtkleurige handschoenen. [medeverdachte 2] komt er ook weer bij en beiden lopen wat op en neer langs de BMW en zijn vervolgens vermoedelijk met eerdergenoemde krik doende aan de achterzijde van de BMW. [medeverdachte 2] ligt op zijn knieën achter de BMW, welke BMW meerdere keren verticaal iets op en neer gaat. De verticale bewegingen ontstaan mogelijk ten gevolge van het gebruik van de krik dat buiten het gezichtsveld van de camera valt.

(pagina 195)

17.35

uur:

Genoemde NN1 loopt in de loods naar achteren en komt in deze loods via een trap op de eerste etage. Dan wordt NN1 daadwerkelijk herkend als [verdachte] , de zoon van [medeverdachte 2] .

17.36

uur:

[verdachte] heeft aan zijn linkerhand een donkerkleurige handschoen en in zijn rechterhand vermoedelijk één of meerdere sleutels. Hij opent met de linkerhand het bestuurdersportier van de BMW en laat dit portier openstaan.

17.47

uur:

[verdachte] komt weer aan de bestuurderszijde van de BMW in beeld gelopen en verdwijnt aan de achterzijde van de BMW kort uit beeld. In dezelfde minuut maakt [verdachte] het bestuurdersportier van de BMW dicht en verdwijnt uit beeld in de loods aan de bestuurderszijde van de BMW.

7.
Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 1 april 2020, dossierpagina’s 208-211, voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] :

(pagina 208)

Camerabevindingen loods 1 [adres 2] d.d. 12 september 2019.

14.23

uur:

De verlichting in loods 1 op perceel [adres 2] brandt.

Te zien is dat er een donkerblauwe BMW met kenteken [kenteken 3] in deze loods staat.

(pagina 209)

14.34

uur:

Loopt NN1 op de vliering van loods 1. Dan is te zien dat deze NN1 [verdachte] betreft. Zowel [medeverdachte 2] en [verdachte] bevinden zich op de vliering in de loods.

14.44

uur:

[verdachte] loopt op de begane grond in de loods rond nabij eerdergenoemde BMW.

14.45

uur:

[verdachte] plaats een autovelg met band tegen een houten plaat in de loods. Kort erop plaats hij nog een tweede autovelg met band op deze plek. [verdachte] draagt donkerkleurige handschoenen.

14.52

uur:

[medeverdachte 2] opent het bestuurdersportier van de BMW en neemt plaats op de bestuurderszitplaats. In dezelfde minuut wordt de verlichting van de BMW ontstoken.

14.53

uur:

[verdachte] is weer vanaf de vliering naar beneden gekomen en loopt rond de BMW. In dezelfde minuut heeft [medeverdachte 2] het bestuurdersportier van de BMW gesloten en komt hij weer naar de voorzijde van de BMW gelopen. Vervolgens komt [verdachte] van achteruit de loods met een derde autovelg met band en plaatst deze bij de andere twee autovelgen.

14.54

uur:

[verdachte] opent het bestuurdersportier van de BMW en gaat vervolgens op de

bestuurderszitplaats van deze BMW zitten.

15.05

uur:

[medeverdachte 2] loopt met een handzaag en één van de autovelgen met band uit beeld

richting roldeur. [verdachte] pakt in de omgeving van eerdergenoemde stellingskast een koolstoffilter met ventilator op en loopt ook daarmee uit beeld richting de roldeur van de loods. Opgemerkt wordt dat de koplampen van de BMW nog steeds branden, waardoor het sterke vermoeden bestaat dat de BMW stationair staat te draaien in de loods.

(pagina 210)

15.47

uur:

[verdachte] stapt weer aan de bestuurderszijde van de BMW in deze auto en neemt plaats op de bestuurderszitplaats. Zodra [verdachte] in de BMW zit, kijkt [medeverdachte 2] in de richting van de BMW en [verdachte] . In dezelfde minuut stapt [verdachte] weer uit de BMW en sluit het bestuurdersportier. De koplampen van deze BMW branden dan nog steeds. Enkele seconden later, als [verdachte] nog naast deze BMW loopt, gaat de verlichting van de koplampen uit.

15.51

uur:

[verdachte] opent wederom het bestuurdersportier van de BMW, terwijl [medeverdachte 2] bij de stellingkast in deze loods nabij de BMW staat. [verdachte] kijkt kennelijk even in de BMW, maar stapt er niet in. Hierna sluit hij weer het bestuurdersportier van deze auto en duwt er nog een keer extra tegenaan.

15.52

uur:

[medeverdachte 2] draagt vermoedelijk met [verdachte] die net buiten beeld staat, een derde houten plaat vanuit de loods in de richting van de roldeur van deze loods. Zij verdwijnen ermee uit beeld aldaar.

8.
Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 19 februari 2020, dossierpagina’s 229-243, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 4] :

(pagina 229)

Op 21 en 22 november 2019 bevond ik mij op [adres 2] . Op genoemde dagen vond onder leiding van een rechter-commissaris een doorzoeking plaats in de daar gelegen woning en het bedrijfspand.

Ik zag dat vooraan op het perceel een woning stond. Rechts naast de woning was een brede oprit met een afgesloten toegangshek naar het daarachter gelegen terrein met loodsen. Aan de woning was een kantoorgedeelte gebouwd en aansluitend een loods van ongeveer 50 meter lengte.

(pagina 233)

Het tweede deel van de loods was voorzien van een grote roldeur en een loopdeur. Op de hefbrug stond een grijze Mercedes 500 SL oldtimer zonder kentekenplaten. Daaronder stond een donkerblauwe BMW 5-serie met de Nederlandse kentekenplaten [kenteken 3] .

9.
Het proces-verbaal voertuig identificatie d.d. 13 februari 2020, dossierpagina’s 265-271, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 5] :

(pagina 266)

Op 14 januari 2020 heb ik een onderzoek ingesteld naar de juiste identiteit van het hierna omschreven voertuig. Dit voertuig was tijdens de zoeking van 21 november 2019 veiliggesteld en door mij voorzien van het SIN AANN9090NL.

Voertuigomschrijving:

BMW 520I

VIN: [VIN-nummer]

Kleur: Blauw

Kenteken: [kenteken 3] (vals)

Bouwjaar: 2015

(pagina 268)

Ik zag dat deze personenauto voorzien was van 2 kentekenplaten, voor- en achterzijde, met kenteken [kenteken 3] . Ik zag dat deze kentekenplaten niet voorzien waren van een zogenaamde lamineercode.

(pagina 269)

Bij onderzoek bleek dat het [VIN-nummer] luidde. Naar mijn mening was dit VIN door of vanwege de fabrikant aangebracht.

(pagina 270)

In of aan het voertuig werd een door de fabrikant aangebrachte codering aangetroffen. Deze codering werd bevraagd bij het L.I.V. te Veendam. Desgevraagd deelde de fabrikant mede dat deze codering oorspronkelijk werd geplaatst in een personenauto BMW 520I voorzien van het [VIN-nummer] . Voor het [VIN-nummer] was het Nederlandse kenteken [kenteken 1] afgegeven.

Bij navraag van het [VIN-nummer] bleek dat op of omstreeks 19 maart 2018 dit voertuig met kenteken [kenteken 1] was weggenomen.

(pagina 271)

Gelet op bovenstaande werd het door mij onderzochte voertuig geïdentificeerd als het voertuig waar het originele [VIN-nummer] ingeslagen was.

Feit 2

10.
Een proces-verbaal van observatie maandag 18 mei 2020, opgemaakt en ondertekend door verbalisanten [verbalisant 6] , M132, M149, M103, M128, M131, M141, M143, M145, M148, M152, M153 en M155, p. 459-460, voor zover inhoudende:

Wij hebben op 18 mei 2020 geobserveerd en daarbij hebben wij de volgende waarnemingen, bevindingen gedaan en/of handelingen verricht:

Omstreeks

Verbalisant

Omschrijving bevindingen

17.57 uur

M128

Zag ik dat de Renault Clio, kenteken [kenteken 5] , het vakantiepark [vakantiepark] aan [adres 4] op reed.

18.21 uur

M145

Zag ik [verdachte] op voornoemd vakantiepark lopen. Ik zag dat [verdachte] gekleed was in een trainingspak met een fel geel fluorescerend vest. Ik zag dat [verdachte] samen met NN1 en NN2, welke later werd herkend als [medeverdachte 4] , richting de uitgang van het vakantiepark liepen.

18.23 uur

M128 en M131

Zagen wij dat [verdachte] op de hiervoor genoemde locatie samen met NN1 en [medeverdachte 4] in een bedrijfsauto van het merk Renault, type Master, voorzien van het kenteken [kenteken 2] , stapten. Wij zagen dat [medeverdachte 4] als bestuurder in de Renault Master zat

18.29 uur

M132

Zag ik dat de Renault [kenteken 2] stopte op de parkeerplaats van hotel Belmont, gelegen aan [adres 5]

18.30 uur

M152

Zag ik dat [verdachte] , NN1 en [medeverdachte 4] uit de Renault [kenteken 2] waren gestapt en het bospad tegenover de parkeerplaats in liepen

18.40 uur

M149

Zag ik dat [verdachte] , NN1 en [medeverdachte 4] met elkaar in gesprek waren in het hiervoor genoemde bosperceel.

18.50 uur

M141

Zag ik dat de Renault [kenteken 2] vertrok vanaf de parkeerplaats van het hiervoor genoemde hotel Belmont

18.57 uur

M141

Zag ik dat de Renault [kenteken 2] gevolgd door een Audi A3 kenteken beginnend met [kenteken 6] -, het perceel [adres 6] op reed

20.13 uur

M148 en M155

Zag ik op vakantiepark [vakantiepark] aan [adres 4] , dat de Renault [kenteken 2] geparkeerd werd naast chalet [adres 4] . Ik zag dat [verdachte] , NN1 en [medeverdachte 4] uit de Renault Master stapten en wegliepen in de richting van chalet [adres 4]

11.
Een proces-verbaal van bevindingen, van 19 mei 2020, opgemaakt en ondertekend door verbalisant [verbalisant 7] , p. 465-466, voor zover inhoudende:

Op 18 mei 2020 om 21.53 uur betrad de Dienst Specialistische Interventies (DSI) een woning aan [adres 4] . Dit huisje is gelegen op vakantiepark [vakantiepark] te Ede.

In het kader van onderzoek Calabrese werd deze locatie betreden met als doel de verdachte [medeverdachte 5] , geboren te [geboortedag 2] 1979, aan te houden en zijn woning te doorzoeken.

Door de leden van dit team werd de verdachte aangetroffen en aangehouden alsmede werden in de woning diverse andere personen aangetroffen.

(pagina 466)

Daarnaast werd een bus op de parkeerplaats behorende bij dit huisje aangetroffen. Deze bus was voorzien van het kenteken [kenteken 2] . Deze bus was geladen met 24 jerrycans gevuld met een transparante vloeistof (vermoedelijk zoutzuur) en 10 blauwe vaatjes met een vaste substantie (vermoedelijk Apaan). Beide stoffen betreffen grondstoffen voor de productie van synthetische drugs.

12.
Een proces-verbaal van bevindingen van de Landelijke Eenheid, Dienst Specialistische Operaties, Landelijk Forensisch Servicecentrum, Landelijke Faciliteit Ontmantelen, van 31 augustus 2020, pag. 476-477, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 8] (operationeel specialist werkzaam als LFO-expert):

(pagina 476)

Op 19 mei 2020 heb ik een onderzoek ingesteld aan een Renault Master met kenteken [kenteken 2] . Ik heb het onderzoek uitgevoerd samen met mijn collega [verbalisant 9] , ook werkzaam als LFO-expert bij de Landelijke Eenheid.

Eerste bevindingen.

Ik zag een witte bestelbus staan met kenteken [kenteken 2] . Ik zag dat laadruimte van de bus te openen was met twee deuren en dat aan de rechter zijkant een schuifdeur zat. Na het openen van de schuifdeur zag ik in de laadruimte 24 witte jerrycans staan met een inhoudsmaat van 30 liter. Ik zag dat ze allen gevuld waren. Op drie van de jerrycans stond het opschrift ‘5’ of ‘S’. Naast de jerrycans zag ik tien blauwe 60L klemdekselvaten staan. Na openen bleek dat negen hiervan volledig gevuld waren met gelig/beige poeder. Het tiende vat was ongeveer 3/4 gevuld. Er stond ook een kleine groene vijf liter brandstof jerrycan in de laadruimte. Bij het openen

hiervan kwam een zure witte damp vrij, wat typerend is voor zoutzuur.

(pagina 477)

Ik heb met behulp van schoon en ongebruikt monstername materiaal monsters genomen van diverse goederen.

Hieronder volgt in een tabel een opsomming van de goederen die in de bestelbus werden aangetroffen.

Ten behoeve van de voorlopige vaststelling van de aangetroffen chemicaliën werd door ons onder andere gebruik gemaakt van een identificatieapparaat dat werkt op basis van Ramantechnologie, de ThermoScientific First Defender (FD).

SIN

LFO-code

Omschrijving

AAFF1874NL

24x witte 30L jerrycan, allen verzegeld en gevuld met sterk zure rokende vloeistof met geur zoutzuur. Alle zonder etikettering, 3x met opschrift S of 5.

AAFF1875NL

10x 60 Liter blauw klemdekselvat, waarvan 9x geheel gevuld met 42,8 kg bruto poeder met geur APAA(N) en 1x 3/4 gevuld.

Groene 5L brandstof jerrycan, halfvol met sterk zure rokende vloeistof met geur zoutzuur

Interpretatie LFO

Gelet op het gezamenlijk aantreffen van circa 720 liter zoutzuur in jerrycans zonder

etikettering en circa 300 kilo preprecursor APAA/MAPA in klemdekselvaten zonder enig opschrift in een bestelbus is de gehele inhoud bestemd voor de illegale vervaardiging van verdovende middelen.

Hierbij kan de 300 kilo preprecursor met behulp van de 700 liter zoutzuur omgezet worden in circa 140 liter BMK.

Met behulp van deze 140 liter BMK kan, met behulp van de Leuckartsynthese, minimaal 250 kilo, maar vermoedelijk circa 340 kilo, amfetaminepasta worden vervaardigd. Met behulp van deze 140 liter BMK kan, afhankelijk van de gekozen syntheses minimaal circa 30 kilo D-metamfetamine worden vervaardigd.

13.
Een proces-verbaal van bevindingen, van 28 juli 2020, opgemaakt en ondertekend door verbalisant [verbalisant 10] , p. 487-501, voor zover inhoudende:

(pagina 487)

In dit proces-verbaal wordt het onderzoek naar de gebruiker van de encrotelefoon met de gebruikersnaam [medeverdachte 5] nader toegelicht.

Vanaf 19 maart 2020 tot en met 18 mei 2020 heeft de persoon die gebruik maakt van [medeverdachte 5] @ [berichtendienst] , hierna aangeduid als [medeverdachte 5] , contact met meerdere andere gebruikers van [berichtendienst] .

Bevindingen

Hieronder de voor het vaststellen van de identiteit relevante chatgesprekken tussen [medeverdachte 5] en andere gebruikers van [berichtendienst] .

Op basis van vorenstaande informatie kan als gebruiker met de [medeverdachte 5] @ [berichtendienst] worden geïdentificeerd: [medeverdachte 5] , geboren in Oss op [geboortedag 2] 1979.

(pagina 489)

In 2016 is er binnen de politie Eenheid Oost Brabant een grootschalig onderzoek (project Noord) gestart op een aantal leden van de criminele familie [familienaam] , afkomstig van woonwagencentra uit Oss en Lith. Eind 2019 zijn er grootschalige doorzoekingen (onderzoek Alfa) geweest en verschillende leden aangehouden. [medeverdachte 6] is daarbij de dans ontsprongen en zit sindsdien ondergedoken. [medeverdachte 6] heeft ook als bijnaam [medeverdachte 6] .

In het onderzoek werden onder andere de volgende personen aangehouden:

[medeverdachte 1] [geboortedag 3] 1970, alias [medeverdachte 1] en [medeverdachte 1] en [medeverdachte 1] , advocaat [advocaat 1] .

[medeverdachte 7] [geboortedag 4] 1993, advocaat [advocaat 1] .

[medeverdachte 2] , [geboortedag 5] 1960 alias [medeverdachte 2] (vader van [medeverdachte 6] ), advocaat uit Utrecht.

Uit de chatberichten blijkt dat een aantal encrocontacten van [medeverdachte 5] voor [medeverdachte 5] de bijnaam [medeverdachte 6] gebruiken.

Verder blijkt dat [medeverdachte 5] over het dossier van [medeverdachte 1] kan beschikken.

Iemand die zich [medeverdachte 8] noemt maakt soms gebruik van de telefoon van [medeverdachte 5] .

[medeverdachte 5] schrijft op 30-3-2020:
Me zuster zit in frankrijk met dr hond om te bestralen en kan wel terug met reis papieren Die heb zo de duurste chiwawa die er is denk ik pfff

Uit het bedrijfsprocessensysteem blijkt dat [medeverdachte 1] , de zus van [medeverdachte 6] een chihuahua heeft.

Ook zegt [medeverdachte 5] dat zijn vader een advocaat uit Utrecht heeft. De vader van [medeverdachte 6] , [medeverdachte 2] blijkt inderdaad een advocaat uit Utrecht te hebben.

(pagina 497)

Hierboven de chatgesprekken tussen [medeverdachte 5] en [medeverdachte 8] waaruit blijkt dat [medeverdachte 8] ( [geboortedag 6] 1982), de partner van [medeverdachte 6] gebruik maakt van de [medeverdachte 8] . [medeverdachte 8] en [medeverdachte 6] hebben twee kinderen, [betrokkene 1] (12 jaar oud) en [betrokkene 2] (5 jaar oud) [betrokkene 2] .

Als [medeverdachte 8] tegen [medeverdachte 5] zegt:

Wil je een gelukkig jongentje zien

stuurt [medeverdachte 8] foto's waaruit kan worden opgemaakt dat dit de jongste zoon van [medeverdachte 6] en [medeverdachte 8] betreft.

(pagina 498)

Op 8 mei 2020 vindt er vervolgens een chatgesprek tussen [medeverdachte 8] en [medeverdachte 5] plaats, waarin [medeverdachte 8] zegt ik ben jarig:

Ik wist niet dat ie zat te wschteb maar ik ben jarig maar dan ga ik maar rijden maar ik vind eigen auto echt stomste wat je ken doen maar goed

[medeverdachte 8] is op [geboortedag 6] 1982 geboren.

Uit de chatgesprekken van 8 mei 2020 blijkt dat [medeverdachte 8] die avond naar [medeverdachte 5] gaat. [medeverdachte 5] zegt dat hij in Ede zit en dat er maar tot 12 uur een auto op kan.

Uit de chatgesprekken van 14 mei en 15 mei 2020 blijkt dat [medeverdachte 8] op vrijdagavond 15 mei 2020 naar [medeverdachte 5] wil gaan. De bedoeling is om het hele weekend bij [medeverdachte 5] te blijven. [medeverdachte 5] schrijft dat hij zijn jochies ook wil zien omdat hij ze enorm mist.

(pagina 500)

Bovenstaande chatgesprekken gaan over de hartklachten die [medeverdachte 5] heeft. Hij vraagt aan lividhunter of lividhunter naar hem toe wil komen. [medeverdachte 5] geeft dan het adres van de camping gelegen aan [adres 4] op.

[medeverdachte 5] zegt tegen diverse andere encrogebruikers dat hij pijn op de borst en last van hartkloppingen heeft.

Op 7 mei 2020 zegt hij:
Bloeddruk is goed en hartslag ook.

Op 18 mei 2020 werd [medeverdachte 6] aangehouden in een vakantiehuisje van [vakantiepark] aan [adres 4] .

Op 16 juli 2020 werd een verklaring opgenomen van [medeverdachte 4] , geboren op [geboortedag 7] 1988.

[medeverdachte 4] bevond zich tijdens de aanhouding van [medeverdachte 6] op 18 mei 2020 ook in het vakantiehuisje.

[medeverdachte 4] verklaarde dat hij van zijn vriend [betrokkene 3] hoorde dat [medeverdachte 6] hartproblemen zou hebben en dat hij nog een huisartsenpost aangeraden had. [medeverdachte 4] heeft nog een hartslagmeter meegenomen naar het vakantiehuisje.

[verdachte] is in Proces-Verbaal nummer OBRAA17008-Calabrese-4418 geïdentificeerd is als de broer van [medeverdachte 6] : [verdachte] .

In bovenstaande chatgesprekken van 18 mei 2020 vraagt [verdachte] aan [medeverdachte 5] waar hij met de kinderen naartoe moet.

Tijdens de aanhouding van [medeverdachte 6] op 18 mei 2020 bevonden de zoontjes van [medeverdachte 6] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , zich in de vakantiewoning, gelegen aan [adres 4] .

(pagina 501)

Op basis van vorenstaande informatie kan als gebruiker met de [medeverdachte 5]

@ [berichtendienst] worden geïdentificeerd:

[medeverdachte 5] , geboren te [geboorteplaats 2] op [geboortedag 2] 1979.

14.
Een proces-verbaal van bevindingen, van 20 juli 2020, opgemaakt en ondertekend door verbalisant [verbalisant 10] , p. 503-513, voor zover inhoudende:

In dit proces-verbaal wordt het onderzoek naar de gebruiker van de encrotelefoon met de gebruikersnaam [verdachte] nader toegelicht.

Vanaf 19 maart 2020 tot en met 13 juni 2020 heeft de persoon die gebruik maakt van [verdachte] @ [berichtendienst] . Hierna aangeduid als [verdachte] , contact met meerdere andere gebruikers van [berichtendienst] .

[verdachte] maakte gebruik van een toestel met [IMEI-nummer] .

Bevindingen

Hieronder de voor het vaststellen van de identiteit relevante chatgesprekken tussen [verdachte] en andere gebruikers van [berichtendienst] .

Timestamp

Timezone

Chat id

Sender id

Message

30-03-20 15.04

GMT +02:00

[verdachte] ( [IMEI-nummer] ), [medeverdachte 5]

[verdachte] @ [berichtendienst]

Ze hebben net smam gebeld

30-03-20 15.04

GMT +02:00

[verdachte] ( [IMEI-nummer] ), [medeverdachte 5]

[verdachte] @ [berichtendienst]

Of ik verklaring af wil leggen over gestolen vrachtwagen

30-03-20 15.15

GMT +02:00

[verdachte] ( [IMEI-nummer] ), [medeverdachte 5]

@ [berichtendienst]

Had jij daar tel bij die iPhone

30-03-20 15.16

GMT +02:00

[verdachte] ( [IMEI-nummer] ), [medeverdachte 5]

[verdachte] @ [berichtendienst]

Nee volgens mij nie alleen [berichtendienst] dacht ik

30-03-20 15.16

GMT +02:00

[verdachte] ( [IMEI-nummer] ), [medeverdachte 5]

[verdachte] @ [berichtendienst]

Nee volgens mij nie alleen [berichtendienst] dacht ik

16-05-20 00.24

GMT +02:00

[verdachte]

( [IMEI-nummer] ), [medeverdachte 5]

@ [berichtendienst]

Was voor due bak toch dat je moest

komen

16-05-20

GMT +02:00

[verdachte]

( [IMEI-nummer] ), [medeverdachte 5]

[verdachte]

@ [berichtendienst]

En bmw

16-05-20 00.25

GMT +02:00

[verdachte]

( [IMEI-nummer] ), [medeverdachte 5]

[verdachte]

@ [berichtendienst]

Ik ga daar gew als een mogool zitte ik zeg helemaal niks (…)

Whahaha doe net of ik een mogool ben

Uit bovenstaande chatgesprekken blijkt dat [verdachte] uitgenodigd wordt om een verklaring af te leggen. Het gaat om een verklaring over de diefstal van een vrachtauto in België en een BMW. Op 30 maart 2020 wordt de moeder van [verdachte] gebeld. Uit de chatgesprekken blijkt vervolgens dat het verhoor op maandag 18 mei 2020 plaats vindt.

In onderzoek calabrese komt [verdachte] als verdachte voor bij de diefstal van een container met trekker en oplegger en deklading schroot in België en de diefstal c.q. heling van een personenauto BMW. Op 30 april 2020 werd vanuit het onderzoek telefonisch contact opgenomen met de moeder van [verdachte] . Uiteindelijk werd de afspraak gemaakt dat [verdachte] zich op maandag 18 mei 2020 zou melden voor verhoor. Op maandag 18 mei 2020 werd een verklaring opgenomen van [verdachte] .

(pagina 506-509)

Timestamp

Timezone

Chat id

Sender id

Message

2020-05-16

6.1

GMT +02:00

[verdachte] ( [IMEI-nummer] ), [medeverdachte 9]

@ [berichtendienst]

Is da gewoon je broer?

2020-05-16

12.51

GMT +02:00

[verdachte] ( [IMEI-nummer] ), [medeverdachte 9]

[verdachte] @ [berichtendienst]

Ja pik

2020-05-16

12.51 – 16.22

GMT +02:00

[verdachte] ( [IMEI-nummer] ), [medeverdachte 9]

[verdachte] @ [berichtendienst]

Welke naam voegde je?

[medeverdachte 5] ofzo?

Heb je die gevoegd?

2020-05-16

18.35

GMT +02:00

[verdachte] ( [IMEI-nummer] ), [medeverdachte 9]

@ [berichtendienst]

Die [medeverdachte 5]

Jaa pik

2020-05-16

18.35

GMT +02:00

[verdachte] ( [IMEI-nummer] ), [medeverdachte 9]

[verdachte] @ [berichtendienst]

Oke pik top

2020-05-18

23.43

GMT +02:00

[verdachte] ( [IMEI-nummer] ), [betrokkene 4]

[verdachte] @ [berichtendienst]

Jo jo met broertje van [medeverdachte 6]

2020-05-24

17.23

GMT +02:00

[verdachte] ( [IMEI-nummer] ), [betrokkene 5]

[verdachte] @ [berichtendienst]

[betrokkene 5] ben broertje van [medeverdachte 6] weet je wel

(pagina 509)

Uit bovenstaande chatgesprekken (p. 506-509) blijkt dat [verdachte] het broertje is van [medeverdachte 5]

[verdachte] chat naar encrocontacten dat hij het broertje van [medeverdachte 6] is.

Een aantal encrogebruikers die contact hebben met [verdachte] gebruiken een nickname voor [verdachte] . De gebruikte nicknames betreffen: [betrokkene 6] , [verdachte] / [verdachte] , [betrokkene 7] , [betrokkene 8] , [betrokkene 9] , [betrokkene 10] .

Uit het proces-verbaal van bevindingen OBRAA17008-Calabrese-4417 blijkt dat [medeverdachte 5] de bijnaam [medeverdachte 6] heeft. [betrokkene 10] , [betrokkene 6] verwijst er naar dat [verdachte] de broer van [medeverdachte 5] is.

Een Encrocontact vraagt [verdachte] of hij aan zijn broer kan vragen of een telefoon verlengd kan worden. Vervolgens neemt [verdachte] hierover contact op met [medeverdachte 5] . [verdachte] vraagt aan [medeverdachte 9] of hij de [medeverdachte 5] toe wil voegen. [medeverdachte 9] vraagt of dat de broer van [verdachte] is. [verdachte] bevestigt dit.

2020-05-18

22.51

GMT +02:00

[verdachte] ( [IMEI-nummer] ), [betrokkene 11]

[verdachte] @ [berichtendienst]

Ben je nog bij [medeverdachte 6]

2020-05-18

22.51

GMT +02:00

[verdachte] ( [IMEI-nummer] ), [betrokkene 11]

[verdachte] @ [berichtendienst]

Ze berichten komen niet aan

2020-05-18

23.15

GMT +02:00

[verdachte] ( [IMEI-nummer] ), [betrokkene 12]

@ [berichtendienst]

Pik hebben ze je broer?

2020-05-18

23.15

GMT +02:00

[verdachte] ( [IMEI-nummer] ), [betrokkene 12]

[verdachte] @ [berichtendienst]

Kkk zooi

(pagina 510-512)

2020-05-18

23.16

GMT +02:00

[verdachte] ( [IMEI-nummer] ), [betrokkene 12]

[verdachte] @ [berichtendienst]

Had al onderbuik gevoel

2020-05-18

23.16

GMT +02:00

[verdachte] ( [IMEI-nummer] ), [betrokkene 12]

@ [berichtendienst]

Jaa krijg net melding op me telefoon

2020-05-18

23.17

GMT +02:00

[verdachte] ( [IMEI-nummer] ), [betrokkene 12]

[verdachte] @ [berichtendienst]

Stuur is foto

2020-05-18

23.17

GMT +02:00

[verdachte] ( [IMEI-nummer] ), [betrokkene 13]

[verdachte] @ [berichtendienst]

Ze hebben hem

2020-05-18

23.18-23.19

GMT +02:00

[verdachte] ( [IMEI-nummer] ), [betrokkene 12]

@ [berichtendienst]

2020-05-18

23.20-23.21

GMT +02:00

[verdachte] ( [IMEI-nummer] ), [betrokkene 13]

[verdachte] @ [berichtendienst]

Ja kijk internet

Had al onderbuik gevoel

Feest is voorbij

2020-05-18

23.24

GMT +02:00

[verdachte] ( [IMEI-nummer] ), [betrokkene 14]

@ [berichtendienst]

Hallo ze hebben je broer te pakken…Laat je telefoon wipen.. zijn [berichtendienst] en sky

2020-05-19

15.2

GMT +02:00

[verdachte] ( [IMEI-nummer] ), [betrokkene 15]

[verdachte] @ [berichtendienst]

Hey maat broer is gepakt

2020-05-24

18.37

GMT +02:00

[verdachte] ( [IMEI-nummer] ),

[betrokkene 16]

@ [berichtendienst]

Hoe is het met je broer en waar zit ie

2020-05-24

GMT +02:00

[verdachte] ( [IMEI-nummer] ),

[betrokkene 16]

[verdachte] @ [berichtendienst]

Almelo maat t ging goed met hem hij kreeg meteen ete enzo van mensen kampers uit arnhem

(pagina 512)

[betrokkene 12] verstuurd op 18 mei 2020 om 23.18 en 23.19 uur foto’s naar [verdachte]

over de berichtgeving rondom de aanhouding van [medeverdachte 6] op een vakantiepark in Ede.

Uit bovenstaande chatgesprekken (p. 509-512) blijkt dat [verdachte] de broer is van [medeverdachte 6] ( [geboortedag 2] 1979).

(pagina 513)

Op 18 mei 2020 werd op een vakantiepark in Ede, [medeverdachte 6] aangehouden. [medeverdachte 6] werd later overgebracht naar de PI in Almelo.

Op basis van vorenstaande informatie kan [verdachte] , geboren op [geboortedag 1] 2001 te [geboorteplaats 1] , geïdentificeerd worden als gebruiker van [berichtendienst] [verdachte] .

15.
Een proces-verbaal van relaas, van 1 april 2021, opgemaakt en ondertekend door verbalisant [verbalisant 11] , pag. 31, in onderling verband en samenhang bezien met een overzicht [berichtendienst] -berichten, pag. 515-530, welk overzicht als bijlage 1 aan het arrest is gehecht, voor zover inhoudende:

Bij de aanhouding van verdachte [medeverdachte 5] op 18 mei 2020 werd op de parkeerplaats die bij de vakantiewoning behoorde, een Renault Master aangetroffen, voorzien van het kenteken [kenteken 2] . In deze bus werden onder andere chemicaliën aangetroffen.

Uit het onderzoek 26Lemont werden diverse [berichtendienst] berichten bekend die betrekking hebben op chemicaliën.

Tussen 11 mei 2020, 17.43 uur en 18 mei 2020, 20.20 uur werden diverse chatberichten verstuurd via PGP-telefoons die betrekking hebben op de koop en verkoop van grondstoffen t.b.v. de productie van verdovende middelen. Voor het vervoer van de chemicaliën werd een bus geregeld.

Uit deze chats valt op te maken dat:

- Op 12 mei 2020 vraagt [medeverdachte 5] @ [berichtendienst] aan [verdachte] @ [berichtendienst] of hij aan ‘waalre’ wil vragen om 1400 liter zoutzuur.

- [verdachte] vraagt via [medeverdachte 9] @ [berichtendienst] of zijn vader 1400 liter zoutzuur kan leveren.

- [medeverdachte 9] laat weten dat zoutzuur 6 euro per liter kost en dat 1400 liter mogelijk is.

- Op 16 mei 2020 stuurt [verdachte] de naam [medeverdachte 9] naar [medeverdachte 5] en stuurt de naam [medeverdachte 5] naar [medeverdachte 9] .

- [medeverdachte 5] krijgt bericht dat alles geregeld is en zegt dat de ‘Ap’ maandag op gehaald kan worden.

- Op 17 mei 2020 krijgt [verdachte] het bericht dat de chauffeur morgen om 12 a 13 uur gaat rijden richting Veenendaal.

- [medeverdachte 5] zegt dat hij morgen klem zit omdat hij een rit Antwerpen heeft en die “apa” en huurbussen moet ophalen.

- [verdachte] stelt voor om de vriend van ‘bril’ de ap op te laten halen.

- [medeverdachte 5] zegt dat het naar Ede moet en gelijk uitgepakt moet worden.

- Op maandagochtend 18 mei 2020 hebben [medeverdachte 5] en [verdachte] contact over het bedrag dat betaald moet worden en waar het vandaan moet komen. Tevens geeft [medeverdachte 5] aan dat dadelijk de apaan opgehaald moet worden.

- [medeverdachte 5] zegt dat [verdachte] maar even die 9000 moet pakken.

- [verdachte] vraagt aan encrochatgebruiker acidicsage@ [berichtendienst] of hij 9 rugge bij de hand heeft.

- Acidicsage laat weten dat hij 2500 heeft liggen en over anderhalf uur de rest kan hebben.

- Dit wordt door [verdachte] teruggekoppeld aan [medeverdachte 5] .

- [medeverdachte 5] zegt dat ‘ze’ naar het hotel moeten komen. Zodra [verdachte] het geld heeft gaat hij ze mailen.

- Acidicsage laat aan [verdachte] weten dat het in de kist zit en dat de schuur open is. [verdachte] laat direct aan [medeverdachte 5] weten dat het geld klaarligt.

- [medeverdachte 5] zegt dat het zout kan komen en dat ze naar het hotel moeten komen dan laat hij [medeverdachte 4] hen oppikken.

- [verdachte] spreekt met [medeverdachte 9] af om half 7 (18.30 uur) en voor het overladen van het zoutzuur spreken ze af op een afgesloten landgoed waar niemand komt. De vader van [medeverdachte 9] vindt de afgesproken locatie goed.

- [medeverdachte 9] en [verdachte] checken het geldbedrag, totaal 8650. (1400 liter x 6 euro = 8400 + 250 voor de chauffeur.)

- Om 18.36 uur geeft [verdachte] aan [medeverdachte 9] door dat zij een witte bus bij hebben.

- De overdracht vindt iets later plaats omdat de chauffeur van [medeverdachte 9] , die apart rijdt, verkeerd is gereden.

- Om 20.15 uur vraagt [verdachte] na hoeveel kannen het waren. [verdachte] zegt dat het 47 x 25 liter is dus 1175 liter waarop gereageerd wordt dat het 30 liter kannen zijn.

16.
Een proces-verbaal van relaas, van 1 april 2021, opgemaakt en ondertekend door verbalisant [verbalisant 11] , pag. 32-33, in onderling verband en samenhang bezien met een overzicht [berichtendienst] -berichten, pag. 532-554, welk overzicht als bijlage 2 aan het arrest is gehecht, voor zover inhoudende:

[medeverdachte 6] werd op 18 mei 2020 om 21.53 uur aangehouden op vakantiepark [vakantiepark] aan [adres 4] . Kort na de aanhouding werden diverse chatberichten verstuurd via PGP-telefoons. Uit deze chats valt het volgende op te maken:

* Die avond [het hof begrijpt: 18 mei 2020] stuurt [betrokkene 17] @ [berichtendienst] een chatwisseling door naar “ [verdachte] ”. Het betreft een chatwisseling tussen “ [betrokkene 17] ” en “ [betrokkene 18] ’. Uit de chatwisseling valt op te maken dat “ [betrokkene 17] ” van “ [betrokkene 18] ’ de vraag/opdracht krijgt om met spoed naar [medeverdachte 4] te rijden want die apaan moet eruit, het adres is [adres 6] . “ [betrokkene 17] ” vindt het nog te ‘heet' om te doen.

(...)

* “ [betrokkene 18] ’ zegt dat hij zo een nieuwe [berichtendienst] (telefoon) heeft.

* “ [betrokkene 18] ’ vindt het kanker dat die apaan is gepakt, is weer een onderzoek. “ [verdachte] ” reageert met: de helft (is gepakt).

(...)

* “ [betrokkene 18] ’ zegt dat hij zo laat proberen om de bakwagen weg te rijden, gps eruit, jammers aan. “ [verdachte] ” merkt op: als gps eruit is en dan naar plek rijden, laten lossen en bakwagen dumpen of zo, langs de weg ergens.

* “ [verdachte] ” stelt voor dat ze het beter kunnen af laten draaien dat brengt meer (geld) op. (...)

Bewijsoverwegingen

De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de

feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.

Feit 1

De raadsman heeft vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde bepleit. Daartoe is, kort gezegd, aangevoerd dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verdachte wist dat de auto van diefstal afkomstig was.

Het hof overweegt als volgt.

Voor een bewezenverklaring van opzet- of schuldheling dient te worden vastgesteld dat de verdachte "ten tijde van" bijvoorbeeld het voorhanden "krijgen" wist, respectievelijk redelijkerwijs had moeten vermoeden, dat het een "door misdrijf verkregen goed" betrof. Daarbij kan onder omstandigheden een rol spelen of de verdachte een aannemelijke verklaring heeft gegeven met betrekking tot het voorhanden hebben van het voorwerp (ECLI:NL:HR:2017:652, NJ 2017/278).

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat aangever [aangever] zijn BMW, met kenteken [kenteken 1] , op 6 maart 2018 rond 12.00 uur voor het laatst heeft zien staan op zijn bedrijfsterrein te Geleen. De auto was toen afgesloten. Op 7 maart 2018 omstreeks 19.25 uur werd deze auto, inmiddels voorzien van andere, valse kentekenplaten, door vermoedelijk [medeverdachte 1] het terrein aan [adres 2] opgereden. Tussen bovengenoemde twee momenten moet deze auto derhalve zijn weggenomen.

Het dossier bevat geen aanwijzingen dat verdachte zich aan de diefstal van de auto schuldig heeft gemaakt. De betrokkenheid van verdachte komt voor het eerst in beeld op het moment dat hij later die avond van 7 maart 2018, omstreeks 22.13 uur, op het terrein aan de Scheldestraat arriveert en vervolgens met zijn vader [medeverdachte 2] doende is om de gestolen auto in een aldaar staande een loods te rijden.

Bij de doorzoeking van 21 en 22 november 2019 bleek deze BMW nog altijd in dezelfde loods aanwezig te zijn. Uit camerabeelden van een heimelijk in de loods aangebrachte camera blijkt voorts dat verdachte in elk geval op twee momenten, 27 september 2018 en 12 september 2019, samen met zijn vader handelingen heeft verricht aan/met de BMW. Zo ging verdachte in de auto zitten, werd de auto gestart en werden de remlichten geactiveerd. Op beide momenten zijn zij telkens ruim een uur in de loods bezig geweest met of rondom de BMW.

Verder is op geen enkele wijze gebleken dat verdachte rechtmatig over de auto beschikte. Er zijn geen aanwijzingen dat verdachte of zijn medeverdachte(n) in het bezit waren van eigendomspapieren van de auto, dan wel van andere schriftelijke bescheiden die zouden duiden op een rechtmatige verkrijging van de auto. Verdachte beschikte in elk geval niet over een kentekenbewijs, dat was nog in bezit van aangever. Vaststaat dat verdachte wist dat deze auto niet van hem was.

Daar komt bij dat het erop lijkt dat de BMW de loods na 20 maart 2018 niet meer heeft verlaten, gelet op ongewijzigde posities van pallets die het in- en uitrijden met een voertuig uit de loods onmogelijk maakten en een heftruck die de toegang tot de loods eveneens belemmerde, maar ook het feit dat de BMW tijdens alle inkijkoperaties/camerabeelden (30 juni 2018, 19 juli 2018, 2 augustus 2018, 27 september 2018, 12 september 2019) alsmede de doorzoeking van 21 en 22 november 2019 steeds gestald bleek te staan in de loods. Ook wanneer er handelingen werden verricht met de BMW, verplaatste de auto zich niet en bleef deze in de loods staan. Er zijn in elk geval geen aanwijzingen dat de BMW de loods na 20 maart 2018 heeft verlaten. Het hof acht het zeer merkwaardig en verdacht dat een relatief nieuwe, dure en operationele BMW met een lage kilometerstand die niet van verdachte of zijn medeverdachte(n) is, ruim anderhalf jaar lang in een loods blijft staan zonder te worden gebruikt. Deze gang van zaken duidt naar het oordeel van het hof sterk op (wetenschap van) het illegaal voorhanden hebben/de illegale herkomst van de auto.

Tegen de achtergrond van voornoemde feiten en omstandigheden weegt het hof tot slot mee dat verdachte geen enkele (aannemelijke) verklaring gegeven omtrent de (rechtmatige) verkrijging van die auto.

Gelet op al het voorgaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de in de bewezenverklaring vermelde auto wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. Uit de aangifte blijkt dat de auto was afgesloten door middel van een key-less-entry systeem en aangever heeft verklaard dat hij alle sleutels in bezit had. Het is algemeen bekend dat auto’s tegenwoordig ook sleutelloos kunnen worden gestolen. De enkele omstandigheid dat de auto geen sporen van braak vertoonde en verdachte en/of zijn medeverdachte(n) beschikte(n) over een contactsleutel, leidt dan ook niet tot een ander oordeel omtrent de wetenschap bij verdachte dat de auto van misdrijf afkomstig was. Voor het hof is, zoals hiervoor overwogen, van doorslaggevend belang dat verdachte kort na de diefstal samen met zijn vader bezig is geweest met het stallen van een auto die niet van hem was en die was voorzien van gestolen kentekenplaten, verdachte meerdere keren handelingen heeft verricht met/aan de auto, terwijl de auto ruim anderhalf jaar niet of nauwelijks uit de loods is geweest en verdachte geen enkele (aannemelijke) verklaring heeft gegeven omtrent het voorhanden hebben van de auto.

Feit 2

De raadsman heeft, naar het hof begrijpt, vrijspraak bepleit van het onder 2 tenlastegelegde. Daartoe is aangevoerd dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat verdachte de enige gebruiker was van het account “ [verdachte] ”.

Verder is aangevoerd dat er onvoldoende bewijs voorhanden is dat de jerrycans zoutzuur bevatten. Het monster is niet onderzocht door het NFI en er is geen enkel testrapport voorhanden waardoor wettig bewijs ontbreekt dat de jerrycans zoutzuur bevatten. Er heeft slechts een indicatief onderzoek door het LFO plaatsgevonden naar de aangetroffen chemicaliën.

Het hof overweegt als volgt.

In het dossier zijn verdachte en zijn broer, medeverdachte [medeverdachte 5] (1979), geïdentificeerd als de gebruikers van de respectievelijke [berichtendienst] -accounts ‘ [verdachte] ’ en ‘ [medeverdachte 5] ’. De feiten en omstandigheden die aan deze identificaties ten grondslag hebben gelegen zijn opgenomen in de processen-verbaal van identificatie van deze accounts.

In het bijzonder noemt het hof hier berichten tussen ‘ [verdachte] ’ en ‘ [medeverdachte 5] ’ van 16 mei 2020, waar ‘ [verdachte] ’ tegen ‘ [medeverdachte 5] ’ zegt dat hij maandagochtend 18 mei 2020 een verklaring moet komen afleggen over een gestolen vrachtwagen en een BMW. ‘ [medeverdachte 5] ’ vraagt dan of de advocaat van ‘spap’ (het hof begrijpt: ons pap) meegaat, hetgeen ‘ [verdachte] ’ bevestigt. Ook geeft ‘ [verdachte] ’ aan dat hij zich op zijn zwijgrecht zal beroepen (p. 504-505). Uit het dossier blijkt dat verdachte op maandag 18 mei 2020 omstreeks 9.25 uur door de politie als verdachte is verhoord met betrekking tot betrokkenheid bij de diefstal van een vrachtauto in Antwerpen en de diefstal c.q. heling van een BMW met kenteken [kenteken 1] (p. 597). Het hof heeft hiervoor al vastgesteld dat verdachte inderdaad als medepleger betrokken is geweest bij de opzetheling van genoemde BMW. Bij het verhoor van verdachte was als advocaat aanwezig mr. [advocaat 2] , die tevens de raadsman was van zijn vader, [medeverdachte 2] (p. 286). Verdachte heeft tijdens het verhoor op geen enkele vraag antwoord willen geven.

Verder wijst het hof in aanvulling op hetgeen in die processen-verbaal is opgenomen nog op het feit dat uit de berichten (p. 532 en 549) blijkt dat de persoon die achter het account ‘ [verdachte] ’ zit in Lith woont, zijnde de woonplaats van verdachte.

Naar het oordeel van het hof kan op grond van de feiten en omstandigheden zoals weergegeven in de processen-verbaal van identificatie en het vorenoverwogene, in onderling verband en samenhang bezien, buiten redelijke twijfel worden vastgesteld dat het verdachte is geweest die gebruik heeft gemaakt van het [berichtendienst] -account “ [verdachte] ”. Er zijn geen aanwijzingen dat een ander dan verdachte (ook) van dit account gebruik heeft gemaakt, in elk geval niet in de periode of het kader van de tenlastegelegde feiten. Het hof zal daarom in het vervolg van het arrest bij de bespreking van berichten verzonden door deze accounts ervan uitgaan dat het verdachte is geweest die deze berichten heeft verzonden.

Ten aanzien van de betrokkenheid van de verdachte bij het onder 2 tenlastegelegde feit overweegt het hof dat de [berichtendienst] -berichten van 18 mei 2020 – de dag de jerrycans met zoutzuur aangetroffen en [medeverdachte 5] (1979) is aangehouden – steun vinden in de observaties van de politie van die dag. Zo zegt ‘ [medeverdachte 5] ’ tegen ‘ [verdachte] ’ “Beste na hotel laten komen fan (hof: dan) laat ik [medeverdachte 4] jullie oppikken”. Die avond nam het observatieteam rond 18.23 uur waar dat verdachte, [medeverdachte 4] en een onbekende NN-man van de camping vertrokken met de Renault Master en dat zij enkele minuten later stopten bij een hotel in Ede. Na circa twintig minuten vertrokken zij weer in die auto. Om 18.57 uur reed de Renault Master, gevolgd door een personenauto, het perceel [adres 6] op. Gezien werd dat de Renault Master om 20.13 uur werd geparkeerd op vakantiepark [vakantiepark] naast chalet [adres 4] en dat verdachte, [medeverdachte 4] en de onbekende man uitstapten en naar genoemde chalet liepen. In deze bus zijn ongeveer anderhalf uur later 24 doorzichtige jerrycans gevuld met chemicaliën aangetroffen en in de chalet is de broer van verdachte [medeverdachte 5] (1979) aangehouden. Kort na zijn aanhouding zijn er die avond chatwisselingen waarin “ [verdachte] ” praat over apaan die is gepakt en zijn broer ( [medeverdachte 6] ) die is aangehouden.

Daarnaast blijkt naar het oordeel van het hof uit [berichtendienst] -berichten in de periode van 11 tot en met 18 mei 2020 dat de verdachte voor [medeverdachte 5] een hoeveelheid van 1400 liter zoutzuur besteld bij de gebruiker van het [berichtendienst] -account ‘ [medeverdachte 9] ’, dat deze bestelling in twee keer vervoerd zal worden met een witte bestelbus of bakwagen, dat de verdachte zorgt dat er geld beschikbaar is voor de betaling van het zoutzuur en de chauffeur en dat hij afspraken maakt met [medeverdachte 5] en ‘ [medeverdachte 9] ’ over het overladen en het (verdere) vervoer van het zoutzuur (p. 516-524) .

Het hof acht voorts op basis van de gebezigde bewijsmiddelen wettig en overtuigend bewezen dat deze jerrycans gevuld waren met (circa 722 liter) zoutzuur, zijnde een preprecursor voor amfetamine en MDMA, in combinatie met vaatjes AAPA of MAPA, zijnde een preprecursor voor amfetamine.

De enkele omstandigheid dat het monster dat is genomen van de inhoud van (een van) de 24 jerrycans niet door het NFI is onderzocht, leidt niet tot een ander oordeel. Het hof overweegt dat het onderzoek aan de jerrycans is uitgevoerd door twee LFO-experts van de politie. Uit dat onderzoek kwam volgens de verbalisanten naar voren dat ‘alle 24 jerrycans (30 liter) gevuld waren met sterk zure rokende vloeistof met geur zoutzuur’. Het hof heeft geen enkele reden om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de bevindingen van de verbalisanten en hun deskundigheid op het gebied van de herkenning van zoutzuur, omdat zij als LFO-experts beroepsmatig geregeld met deze chemicaliën worden geconfronteerd. In dat kader merkt het hof nog op dat verbalisant [verbalisant 8] bij het openen van een andere halfgevulde 5L jerrycan opmerkte dat een zure witte damp vrijkwam, hetgeen typerend is voor zoutzuur. Hieruit blijkt dat verbalisant [verbalisant 8] ambtshalve kennis van zaken heeft.

Daar komt bij dat uit onderschepte Encrochatgesprekken, die hebben plaatsgevonden in de periode kort voorafgaand aan het aantreffen van het busje met chemicaliën bij de vakantiewoning van [medeverdachte 5] (1979), blijkt dat hij ( [medeverdachte 5] ) en verdachte ( [verdachte] ) openlijk praten over zout en zoutzuur (p. 516-524).

Gelet op het voorgaande, in onderlinge samenhang met de gebezigde bewijsmiddelen, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte de onder 2 tenlastegelegde voorbereidingshandelingen door het voorhanden hebben van ongeveer 722 liter zoutzuur tezamen en in vereniging met anderen heeft gepleegd.

Al hetgeen overigens door de raadsman is aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 1 bewezenverklaarde levert op:

medeplegen van opzetheling.

Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:

medeplegen van om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. De feiten zijn strafbaar.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.

Op te leggen sanctie

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan medeplegen van opzetheling van een auto. De verdachte heeft door zijn handelen ervan blijk gegeven geen respect te hebben voor het eigendomsrecht van anderen. Ook heeft de verdachte hiermee bijgedragen aan het in stand houden van een afzetmarkt voor door misdrijf verkregen goederen.

Verder heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan voorbereidingshandelingen gericht op de

productie en/of handel van synthetische drugs door een hoeveelheid van ongeveer 720 liter

zoutzuur voorhanden te hebben.

Het is algemeen bekend dat harddrugs grote gezondheidsrisico’s met zich brengen voor de

gebruikers ervan, dat deze drugs kunnen leiden tot een lichamelijke of geestelijke verslaving

en dat verslaafde gebruikers misdrijven plegen om aan geld te komen om in hun verslaving

te voorzien. Ook mag als bekend worden verondersteld dat de productie en handel in

harddrugs merendeels het werkterrein vormt van nationale en internationale - niet zelden

elkaar beconcurrerende - criminele netwerken, die daarmee grote winsten maken en die ter

bescherming van hun illegale belangen de toepassing van verregaande vormen van geweld

bepaald niet schuwen. Voorts is het een feit van algemene bekendheid dat veel milieuschade wordt aangericht bij (de verwerking van het afval van) het productieproces van harddrugs.

De verdachte heeft zich van al deze negatieve gevolgen niets aangetrokken en slechts gehandeld uit eigen financieel gewin.

Het hof stelt vast dat verdachte ten tijde van een deel van de onder feit 1 bewezenverklaarde periode, te weten van 7 maart 2018 tot 31 januari 2019, de leeftijd van 18 jaren nog niet had bereikt. Het hof ziet in de ernst van het begane feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan zoals hiervoor is beschreven, grond om het sanctierecht voor volwassenen toe te passen. Het hof heeft hierbij de indruk die het hof zich ter terechtzitting heeft gevormd omtrent de persoonlijkheid van verdachte, die in middels 23 jaar oud is, in aanmerking genomen. Verder betrekt het hof bij dit oordeel dat verdachte ten tijde van het overige deel van de onder 1 bewezenverklaarde (tot en met 21 november 2019) alsmede ten tijde van het plegen van feit 2 wel meerderjarig was. Het hof zal gelet op het voorgaande het jeugdstrafrecht buiten toepassing laten en verdachte derhalve berechten conform het volwassenenstrafrecht.

Het hof heeft acht geslagen op de binnen de rechtspraak ontwikkelde oriëntatiepunten (LOVS-oriëntatiepunten) waarin het gebruikelijke rechterlijk straftoemetingsbeleid zijn weerslag heeft gevonden. Er zijn geen oriëntatiepunten met betrekking tot de bewezenverklaarde voorbereidingshandelingen productie harddrugs door het voorhanden hebben van zoutzuur. Echter, de politie heeft berekend dat deze 720 liter zoutzuur met behulp van 300 kilo APAA/MAPA kan worden omgezet in 140 liter BMK en dat daarmee (uiteindelijk) 250-340 kilo amfetaminepasta of 30 kilo D-metamfetamine (hof: crystal meth) kan worden vervaardigd. Met andere woorden, met de aangetroffen hoeveelheid zoutzuur kon uiteindelijk een grote hoeveelheid eindproduct amfetamine worden gemaakt. In de LOVS-oriëntatiepunten is het uitgangspunt bij het aanwezig hebben van meer dan 20 kilo harddrugs een gevangenisstraf van 36 maanden. Indien het feit is gepleegd binnen een georganiseerd verband, waarvan naar het oordeel van het hof in casu sprake is, is het uitgangspunt 48 maanden gevangenisstraf. Het vertrekpunt is daarom een langdurige gevangenisstraf.

In strafmatigende zin houdt het hof rekening met de omstandigheid dat bij dit feit ‘slechts’ sprake is van voorbereidingshandelingen, maar dat neemt niet weg dat ook dan een forse onvoorwaardelijke gevangenisstraf op zijn plaats is.

Met oplegging van de eerder bepaalde gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar, wordt naar het oordeel van het hof onvoldoende recht gedaan aan de ernst van de bewezenverklaarde feiten en onvoldoende rekening gehouden met de straffen die in soortgelijke gevallen, bij het aanwezig hebben van dergelijke grote hoeveelheden chemicaliën, worden opgelegd. Dat geldt eveneens voor de door de advocaat-generaal gevorderde gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden waarvan 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar. Het hof zal derhalve overgaan tot oplegging van een gevangenisstraf van langere duur. Wel houdt het hof nog rekening met de jeugdige leeftijd van verdachte en zijn blanco strafblad.

Alles afwegende acht het hof oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 27 maanden, met aftrek van voorarrest, in beginsel passend en geboden. In de persoonlijke omstandigheden van verdachte, zoals deze door de verdediging naar voren zijn gebracht ter terechtzitting in hoger beroep, ziet het hof geen aanleiding voor oplegging van een lagere straf.

Met betrekking tot de redelijke termijn overweegt het hof nog als volgt.

Als uitgangspunt heeft in deze zaak te gelden dat de behandeling ter terechtzitting in eerste aanleg dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaren nadat vanwege de Staat der Nederlanden jegens de verdachte een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen haar ter zake van een bepaald strafbaar feit door het Openbaar Ministerie strafvervolging zal worden ingesteld. Naar het oordeel van het hof is de redelijke termijn op 18 mei 2020 aangevangen, zijnde de datum waarop de verdachte als verdachte is gehoord over de loods en de handelingen in die loods met de BMW (feit 1). De rechtbank heeft op 14 december 2022 – derhalve niet binnen twee jaren na dat moment – vonnis gewezen. De redelijke termijn in eerste aanleg is hierdoor met bijna zeven maanden overschreden, terwijl dit niet aan de verdachte valt toe te rekenen en niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die een langere termijn rechtvaardigen.

Het hof zal de op te leggen gevangenisstraf gelet op deze overschrijding van de redelijke termijn met 3 maanden matigen. Het hof zal de verdachte derhalve veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.

Tenuitvoerlegging van de op te leggen gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de verdachte in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 van de Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 van het Wetboek van Strafvordering, aan de orde is.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op artikel 10a van de Opiumwet en de artikelen 47, 57, 63, 77b en 416 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 en 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
24 (vierentwintig) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Aldus gewezen door:

mr. M. van der Horst, voorzitter,

mr. C.P.J. Scheele en mr. G.C. Bos, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. J.E. van Dijk, griffier,

en op 26 september 2024 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr. G.C. Bos is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

ECLI:NL:GHSHE:2024:3041

Vernietiging en zelf afdoening van een strafzaak met betrekking tot opzetheling en voorbereidingshandelingen voor de productie van synthetische drugs

Uitspraak

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

[verdachte] ,

BESLISSING

Voetnoten