Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team familie- en jeugdrecht
zaaknummer : 200.327.030/01
zaaknummer rechtbank : C/02/392042 / FA RK 21-5524
beschikking van de meervoudige kamer van 1 februari 2024
inzake
[de man],
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. K. Beumer te Middelharnis,
tegen
[de vrouw],
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat mr. M. Kalle te Middelburg.
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Middelburg) van 17 januari 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
De man is op 17 april 2023 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 17 januari 2023.
2.2.
De vrouw heeft op 3 juli 2023 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3.
De man heeft op 10 augustus 2023 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 25 april 2022;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 17 november 2023 met bijlagen, ingekomen op 17 november 2023.
2.5.
De mondelinge behandeling heeft op 28 november 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de advocaat van de vrouw.
De vrouw is niet verschenen.
2.6.
Tijdens de mondelinge behandeling hebben beide advocaten pleitnotities overgelegd en deze voorgedragen.
3.De feiten
3.1.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2.
Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Partijen hebben nooit samengewoond. De relatie van partijen is beëindigd vóór de geboorte van [minderjarige] .
3.3.
Partijen zijn de ouders van:
- [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2020 (hierna: [minderjarige] ).
De man heeft [minderjarige] erkend. De vrouw heeft alleen het gezag over [minderjarige] . [minderjarige] heeft haar hoofdverblijf bij de vrouw.
3.4.
Bij ouderschapsplan van 5 maart 2020 zijn partijen, voor zover hier van belang, overeengekomen dat de man met ingang van 1 september 2020 aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] zal voldoen een bedrag van € 300,- per maand.
Deze kinderalimentatie bedraagt ingevolge de wettelijke indexering met ingang van 1 januari 2021 € 309,- per maand, met ingang van 1 januari 2022 € 314,87 per maand en met ingang van 1 januari 2023 € 325,58 per maand.
3.5.
Tot het gezin van de vrouw behoren, ten tijde van het beëindigen van de relatie en thans nog steeds, twee kinderen uit twee eerdere relaties van de vrouw:
- [kind 1] , geboren op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats] ;
- [kind 2] , geboren [geboortedatum] 2013.
Ten behoeve van [kind 1] is een door zijn vader te betalen minimale kinderbijdrage vastgesteld van € 25,-. De vader van [kind 1] is op [datum] 2023 overleden.
Voor [kind 2] geldt een door haar vader te betalen kinderbijdrage van € 225,-.
3.6.
De man heeft drie kinderen uit een eerder huwelijk met mevrouw [betrokkene] :
- [kind 3] , geboren op [geboortedatum] 2004;
- [kind 4] , geboren op [geboortedatum] 2006;
- [kind 5] , geboren op [geboortedatum] 2009.
De kinderen wonen bij mevrouw [betrokkene] .
De man betaalt een bijdrage voor deze kinderen van (in 2020) € 400,- per kind per maand en – tot 1 november 2023 – een bijdrage voor mevrouw [betrokkene] van € 541,- netto per maand.
3.7.
De vrouw is dus onderhoudsplichtig voor [minderjarige] , [kind 1] en [kind 2] en de man is onderhoudsplichtig voor [minderjarige] , [kind 3] , [kind 4] en [kind 5] .
4.De omvang van het geschil
4.1.
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] (hierna ook: kinderalimentatie) met ingang van 23 november 2021 nader bepaald op € 607,48.
4.2.
De grieven van de man zien op:
- de behoefte van [minderjarige] (grief I, II, III en VI in principaal hoger beroep);
- de draagkracht van de vrouw (grief IV in principaal hoger beroep);
- de draagkracht van de man (grief V in principaal hoger beroep);
- de verdeling van de draagkracht van de onderhoudsplichtigen over de verschillende kinderen voor wie zij onderhoudsplichtig zijn (grief VII).
De man verzoekt in hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de man met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift, althans met ingang van een zodanige datum als het hof juist acht, als bijdrage in de kosten van verzorging van [minderjarige] dient te voldoen een bedrag van € 98,- per maand, althans een zodanig bedrag als het hof juist acht.
4.3.
De (voorwaardelijke, voor zover het hof zou oordelen dat de man ontvankelijk is in zijn principaal hoger beroep) grief van de vrouw ziet er op dat de rechtbank aan het feit dat de man onvoldoende inzage heeft gegeven in zijn financiële situatie, de consequentie had moeten verbinden dat het door de vrouw verzochte wordt toegewezen.
De vrouw verzoekt in incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen en het inleidend verzoek van de vrouw (vaststellen van een bijdrage van € 1.300,- per maand) alsnog geheel toe te wijzen.
4.4.
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.
5.De motivering van de beslissing
Ontvankelijkheid van het hoger beroep
5.1.
De vrouw stelt zich op het standpunt dat de man niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep, omdat het beroepschrift buiten de beroepstermijn is binnengekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. De man heeft zijn beroepschrift gericht aan en gestuurd naar het gerechtshof Den Haag, waar het op de laatste dag van de beroepstermijn, te weten 17 april 2023, is binnengekomen. Het hof Den Haag heeft het beroepschrift doorgestuurd naar het hof ’s-Hertogenbosch, waar het op 9 mei 2023 – buiten de beroepstermijn en dus te laat – is binnengekomen. De vrouw stelt zich op het standpunt dat er voor de gerechten slechts de plicht geldt om een beroepschrift dat is ingediend bij een onbevoegd gerecht door te sturen naar het juiste gerecht, indien het beroepschrift wel is gericht aan het juiste gerecht, maar alleen bij het verkeerde gerecht is ingediend. De vrouw verwijst hierbij naar uitspraken van de Hoge Raad van 1 juni 1997 (ECLI:NL:HR:1997:AG7252), 4 mei 2007 (ECLI:NL:HR:2007:AZ7611) en 23 september 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BT2416) en van het gerechtshof Den Haag van 13 april 2022 (ECLI:NL:GHDHA:2022:654).
5.1.2.
De man meent dat de datum van binnenkomst bij het gerechtshof Den Haag als inkomstdatum geldt, zodat het beroepschrift tijdig is en hij dus ontvankelijk is in zijn hoger beroep.
5.1.1.
Het hof oordeelt als volgt
Het beroepschrift is op tijd binnengekomen bij het hof Den Haag. In artikel 270 lid 1 Rv is bepaald dat, indien de rechter, zo nodig ambtshalve, beslist dat niet hij maar een andere rechter van gelijke rang bevoegd is, hij de zaak in de stand waarin deze zich bevindt verwijst naar die andere rechter. De griffier zendt een afschrift van de beschikking aan de rechter naar wie de zaak is verwezen.
In dit geval heeft het hof Den Haag de zaak weliswaar ten onrechte niet, middels een verwijzingsbeschikking, verwezen naar dit hof maar alleen per post het beroepschrift doorgestuurd, waarna het buiten de beroepstermijn bij dit hof is binnengekomen. Deze handelswijze van het hof Den Haag kan echter niet voor rekening en risico van de man worden gebracht. Zou het hof Den Haag de correcte procedure van verwijzing hebben gevolgd, dan had als datum van ontvangst van het beroepschrift de datum van binnenkomst bij het gerechtshof Den Haag hebben gegolden en was het beroepschrift dus binnen de beroepstermijn ontvangen. Het hof verwijst naar de uitspraak van de Hoge Raad van 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:108, waarin is overwogen: “Opmerking verdient dat ook indien het beroepschrift zou zijn ingediend bij het verkeerde gerecht, het stuk had moeten worden doorgezonden naar het juiste gerecht, en in dat geval het tijdstip van indiening bij het verkeerde gerecht bepalend zou zijn geweest voor de ontvankelijkheid van het hoger beroep (HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2416).”
Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de man ontvankelijk is in zijn hoger beroep. Het hof zal in het navolgende dan ook overgaan tot inhoudelijke behandeling van het hoger beroep.
Wijzigingsgrond
5.2.
Partijen hebben geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de in het ouderschapsplan gemaakte afspraak over de kinderbijdrage is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven als bedoeld in artikel 1:401 lid 5 BW en dus voor wijziging vatbaar is, zodat het hof hiervan zal uitgaan.
Ingangsdatum van de wijziging
5.3.
De door rechtbank vastgestelde ingangsdatum van de wijziging, te weten 23 november 2021, is niet in geschil zodat het hof deze datum als uitgangspunt neemt.
Behoefte van de verschillende onderhoudsgerechtigde kinderen
Behoefte van [kind 1] en [kind 2]
5.4.
In hoger beroep staat tussen partijen vast dat de behoefte van [kind 1] , rekening houdend met de verhoging analoog aan de wettelijke indexering, € 448,- bedraagt in 2021 en de behoefte van [kind 2] € 761,-.
Behoefte van [kind 3] [kind 4] en [kind 5]
5.4.1.
In hoger beroep staat tussen partijen vast dat de behoefte van [kind 3] , [kind 4] en [kind 5] , rekening houdend met de verhoging analoog aan de wettelijke indexering, in 2021 € 1.736,- in totaal, ofwel € 579,- per kind per maand bedraagt.
Behoefte van [minderjarige] (grief I, II, III en VI in principaal hoger beroep)
5.4.2
Tussen partijen staat vast dat de behoefte van [minderjarige] berekend dient te worden aan de hand van de aanbevelingen van de Expertgroep Alimentatierichtlijnen voor ouders die nooit hebben samengewoond. Dit brengt mee dat de behoefte van [minderjarige] bepaald wordt aan de hand van ieders netto besteedbaar inkomen en dat de aldus aan de hand van de tabellen kosten kinderen vastgestelde behoeftebedragen worden gemiddeld.
Tussen partijen is ook niet in geschil dat voor de bepaling van de behoefte het jaar 2020 als uitgangspunt moet worden genomen.
NBI man in 2020 (grief II in principaal hoger beroep)
5.4.3.
De rechtbank heeft het NBI van de man niet slechts aan de hand van zijn in 2020 uit [B.V. 1] B.V. genoten salaris van € 98.499,- bepaald, maar heeft het NBI van de man verhoogd met een bedrag van € 2.000,- netto per maand vanwege grote financiële verwevenheid van de man met deze BV - waarvan hij enig aandeelhouder en bestuurder is -, dan wel met de in de BV voor de man beschikbare gelden. De rechtbank heeft geoordeeld dat de stelling van de vrouw dat de man voor privé-doeleinden naast zijn salaris kennelijk gebruik maakte van de in de BV aanwezige gelden steun vindt in de forse omvang van de privé-uitgaven waarop de man zelf wijst (met name de onderhoudsverplichtingen jegens zijn andere kinderen en mevrouw [betrokkene] alsmede de voor haar betaalde woonlasten) en de door de vrouw beschreven levensstijl van de man, welke uitgaven door de man slechts ten dele zijn weerlegd. Het is slecht voorstelbaar dat al deze uitgaven alleen uit het salaris van de man kunnen worden voldaan.
Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de BV in 2020 over een fors eigen vermogen beschikte, zowel in absolute zin als ten opzichte van de jaarlijkse omzet en dat er niet is gebleken dat het in de BV opgebouwde eigen vermogen niet voor een beperkt deel in de vorm van winstuitkering kon worden uitgekeerd, zonder de gezondheid van de onderneming in gevaar te brengen, voor zover de BV al niet daadwerkelijk een deel van de lasten van de man in de vorm van een kinderbijdrage of anderszins voor haar rekening nam.
5.4.4.
Tegen dit oordeel van de rechtbank richt zich de tweede grief van de man. Hij voert het volgende aan.
Nu partijen nooit hebben samengeleefd kan niet worden teruggevallen op het uitgangspunt dat gekeken moet worden naar wat partijen gewend waren uit te geven aan de kinderen ter
bepaling van de welstand en derhalve ter bepaling van de behoefte. Derhalve dient er gekeken te worden naar wat de ouders gemiddeld gezien het kind te bieden zouden kunnen hebben. Uit de belastingaangifte over 2020 blijkt dat er naast het box 1 inkomen, te weten het loon dat de man genereert vanwege zijn werkzaamheden voor de B.V. ad € 98.499,- op jaarbasis, geen inkomen in box 2 of 3 was. Of de man wellicht een hoger inkomen uit de B.V. had kunnen halen, is bij de bepaling van de behoefte niet van belang.
5.4.5.
De vrouw voert het volgende verweer.
De levensstijl van de man valt niet te verenigen met het inkomen dat hij stelt te verdienen. De man bezit veel onroerend goed ( [adres 1] te [plaats 1] , met een WOZ-waarde van 1.440.000,-, [adres 2] te [plaats 2] , met een WOZ-waarde van € 525.000,-, stuk grond genaamd [adres 3] in [plaats 3] , waarop appartementen worden gebouwd die allen reeds zijn verkocht (project ‘ [project] ’), [adres 4] in [plaats 4] , cascoprijs € 799.000,-. De man heeft in december 2022 een elektrische Mini met een waarde van minimaal € 38.000,- aan zijn zoon gegeven. De man rijdt zelf in een Porsche Taycan uit 2023 met een waarde van € 113.325,-. Als hij omgang heeft met [minderjarige] rijdt hij in een (andere) mini met een waarde van € 43.399,-. Deze auto wordt gebruikt door de huidige partner van de man, maar de man is eigenaar van deze auto.
De man geeft geen volledige openheid van zaken, maar duidelijk is dat de man gezien zijn levensstijl (onroerend goed, dure auto’s, vele vakanties en dure cadeaus) een aanzienlijk hoger inkomen moet hebben dat het door hem gestelde salaris.
5.4.5.
Het hof oordeelt als volgt.
Bij de bepaling van de behoefte van [minderjarige] moet (onder andere) worden gekeken in welke welstand [minderjarige] bij de man zou hebben geleefd in 2020. Het hof stelt vast dat uit de aangifte IB 2020 geen ander inkomen blijkt dan het salaris van € 98.499,-. Dit is dus het inkomen waarvan de man leefde en waarvan [minderjarige] geleefd zou hebben, had zij een gezin gevormd met de man. Dat de BV in 2020 beschikte over een fors eigen vermogen, zowel in absolute zin als ten opzichte van de jaarlijkse omzet en niet is gebleken dat het in de BV opgebouwde eigen vermogen niet voor een beperkt deel in de vorm van winstuitkering kon worden uitgekeerd zonder de gezondheid van de onderneming in gevaar te brengen – zoals de rechtbank heeft overwogen – maakt niet dat hiermee bij de bepaling van de behoefte rekening moet worden gehouden. Van dit eigen vermogen is immers in 2020 niet geleefd en heeft dus niet de welstand bepaald. Voor zover de man in 2020 een deel van zijn lasten (waaronder zijn alimentatieverplichting jegens [kind 3] , [kind 4] en [kind 5] en mevrouw [betrokkene] ) via de BV heeft laten lopen, ziet het hof hierin ook geen aanleiding met een fictief inkomen rekening te houden, nu dit op enig moment tussen de man privé en de BV verrekend moet worden. De dure auto’s waarnaar de vrouw verwijst zijn allen aangeschaft ná 2020 en derhalve niet relevant voor het bepalen van de welstand in 2020.
Het hof zal gelet op het voorgaande de behoefte van [minderjarige] bij de man vaststellen aan de hand van het jaarsalaris van € 98.499,- bruto, waarvan in eerste aanleg is vastgesteld dat dit een NBI oplevert van € 4.839,-, tegen welke vaststelling geen grieven zijn gericht.
Aftrek partneralimentatie (grief III in principaal hoger beroep)
5.5.
De rechtbank heeft geoordeeld dat, wanneer [minderjarige] bij de man zou zijn opgegroeid, zij samen met de man een tweepersoonshuishouden zou hebben gekend. De welstand die dan voor haar had gegolden zou zijn bepaald door het NBI van de man, zonder daarop de onderhoudsverplichting jegens mevrouw [betrokkene] in aftrek te brengen, gezien de rangorde-bepaling van artikel 1:400 lid 1 BW. Indien daarmee wel rekening zou worden gehouden, [minderjarige] in haar onderhoudsrecht zou worden beknot vanwege een lagere welstand en daarmee een lagere gemiddelde behoefte.
5.5.1.
Tegen dit oordeel richt zich de derde grief van de man. Hij voert het volgende aan.
Nu partijen nooit hebben samengeleefd, kan niet worden teruggevallen op het uitgangspunt dat gekeken moet worden naar wat partijen gewend waren uit te geven aan de kinderen, maar dient er gekeken te worden naar wat de ouders gemiddeld gezien te bieden zouden hebben. De man betaalde in 2020 naast een kinderalimentatie van in totaal € 1.200,- een netto partneralimentatie van € 541,- per maand (€ 1.257,- bruto -/- € 716,49). Over voornoemde gelden besteed aan de alimentatieverplichtingen zou de man dus niet voor [minderjarige] hebben kunnen beschikken. Zodoende dient het NBI van de man verminderd te worden met zowel de kinderalimentatie van € 1.200,- (3 x € 400,--) áls met de partneralimentatie van € 541,- netto per maand.
5.5.2.
De vrouw stelt zich op het standpunt dat bij de bepaling van de behoefte van [minderjarige] terecht geen rekening is gehouden met de door de man aan mevrouw [betrokkene] verschuldigde partneralimentatie.
5.5.3.
Het hof zal de partneralimentatie wel in mindering brengen op het NBI van de man. Het gaat om het bepalen van de welstand waarin [minderjarige] in 2020 zou hebben geleefd in het gezin van de man. De man had in 2020 nu eenmaal een kinder- en partneralimentatieverplichting. Het geld dat de man hieraan diende te besteden zou dus niet beschikbaar zijn geweest voor [minderjarige] . De voorrangsregeling van artikel 1:400 BW wordt pas relevant op het moment dat de behoefte en de draagkracht zijn vastgesteld. Dan dient uit deze draagkracht eerst de bijdrage voor de kinderen te worden betaald en, slechts wanneer er daarna nog draagkracht resteert ook partneralimentatie.
Het hof volgt op dit punt dus de berekening van de man en zal de behoefte van [minderjarige] bij hem bepalen op basis van een NBI van (NBI € 4.839,- -/- kinderalimentatie € 1.200,- -/- partneralimentatie € 541,- =) € 3.098,-. Bij dit NBI behoort op grond van de behoeftetabel 2020 (4 punten, tabel voor één kind) een behoefte van € 395,- per maand.
NBI vrouw in 2020 (grief I in principaal hoger beroep)
5.6.
De man stelt in zijn eerste grief dat, anders dan de advocaat van de vrouw stelt, de huurinkomsten dienen te worden verwerkt onder randnummer 102 van de draagkrachtberekening. De onkostenvergoeding van € 150,- per maand moet als inkomen worden meegenomen, aangezien de vrouw naast deze onkostenvergoeding ook nog een reiskostenvergoeding ontvangt. Dit resulteert in een iets hoger NBI dan waarvan de rechtbank is uitgegaan, namelijk € 5.689,- per maand.
5.6.1.
De vrouw voert aan dat het voor de uitkomst van de berekening niet uitmaakt op welke plek de netto inkomsten uit verhuur worden opgevoerd.
De onkostenvergoeding is geen verkapt inkomen maar een vergoeding voor gemaakt kosten voor de uitoefening van haar werkzaamheden.
5.6.2.
Het hof is van oordeel dat de vrouw voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat tegenover de onkostenvergoeding kosten staan, anders dan reiskosten, die de vrouw in verband met haar werk(reizen)maakt. Het feit dat de onkostenvergoeding niet is belast is een aanwijzing dat het hier geen (verkapt) inkomen betreft maar een vergoeding voor te maken kosten.
Voor de uitkomst van de berekening maakt het inderdaad niet uit of de huurinkomsten onder punt 102 van de draagkrachtberekening zijn verwerkt.
De eerste grief van de man faalt dus en het hof zal uitgaan van de door de rechtbank vastgestelde (tabel)behoefte van de vrouw bij [minderjarige] van € 472,- (eenderde van € 1.416,-), die voor het overige in hoger beroep niet in geschil is.
Gemiddelde behoefte [minderjarige]
5.7.
Het voorgaande leidt tot een gemiddelde behoefte in 2020 van (behoefte bij de man € 395,- + behoefte bij de vrouw € 472,- = € 867,- : 2 =) € 434,- per maand (afgerond).
Rekening houdend met de verhoging analoog aan de wettelijke indexering bedraagt de behoefte van [minderjarige] in 2021 € 447,02.
Kosten kinderopvang (grief VI in principaal hoger beroep)
5.8.
De rechtbank heeft de behoefte van [minderjarige] verhoogd met een bedrag van € 580,- voor extra kosten van opvang en oppas omdat het kosten betreft die het gebruikelijke overstijgen, de vrouw deze voldoende aannemelijk heeft gemaakt en deze in redelijkheid moeten worden gemaakt omdat de vrouw voor haar werk regelmatig zakelijke reizen maakt naar het buitenland, hetgeen ongeregelde en nachtelijke opvang nodig maakt.
5.8.1.
De man betwist in zijn zesde grief – kort samengevat – deze kosten en voert aan dat de vrouw deze kosten niet met bewijsstukken heeft onderbouwd. Het ligt op grond van artikel 150 Rv op de weg van de vrouw om deze kosten aannemelijk te maken en als zij dit nalaat, dient met deze kosten geen rekening te worden gehouden.
Voor zover er al rekening zou worden gehouden met deze kosten, dienen ze te worden verdeeld over drie, of in ieder geval twee kinderen. De stelling dat [kind 2] bij haar vader zou verblijven wanneer de vrouw op reis is, is door haar ook niet onderbouwd. [kind 1] is jongmeerderjarig, zodat niet aannemelijk is dat opvangkosten aan hem worden besteed, maar het is wel mogelijk dat hij voor de twee andere kinderen zorgt als de vrouw in het buitenland verblijft.
5.8.2.
De vrouw voert het volgende verweer.
[kind 1] is geen oppas voor de kinderen. Hij gaat naar school, werkt, sport en heeft zijn eigen vrije tijd. Hij hoeft daarnaast niet de zorg voor de dochter van partijen te dragen. De man weet dat [kind 2] bij haar vader verblijft als de vrouw er niet is. De opgevoerde opvangkosten zijn dus alleen voor [minderjarige] . De vrouw heeft deze kosten nog steeds. Zij is gemiddeld drie tot zes nachten per maand weg te zijn in verband met haar werkzaamheden, zodat de kosten ad € 80,- per nacht variëren tussen € 240,- en € 380,- per maand, dus gemiddeld € 300,- per maand. In het eerste half jaar van 2023 ging het om 25 nachten. Voor de opvang op donderdag is de vrouw per maand € 300,- kwijt, zonder dat daar een vergoeding tegenover staat.
5.8.3.
Het hof oordeelt als volgt.
De vrouw heeft, onder andere door middel van de verklaring van haar werkgever, voldoende aannemelijk gemaakt dat zij regelmatig voor haar werk naar het buitenland moet en dus extra kosten voor kinderopvang moet maken. Van [kind 1] kan niet worden gevergd dat hij op deze momenten de zorg voor [minderjarige] draagt. Het hof is echter van oordeel dat de vrouw, tegenover de gemotiveerde betwisting door de man, niet heeft aangetoond dat [kind 2] altijd bij haar vader verblijft op de momenten dat zij voor haar werk in het buitenland is, terwijl dit wel op haar weg had gelegen. Het hof ziet daarom aanleiding om in redelijkheid slechts de helft van de door de rechtbank meegenomen kosten bij de behoefte van [minderjarige] op te tellen, te weten een bedrag van € 290,- per maand.
Hiermee komt de behoefte van [minderjarige] in 2021 op een bedrag van € 447,02 + € 290,- = € 737,02 per maand.
Draagkracht van de vrouw (grief IV)
5.9.
Onder verwijzing naar hetgeen hij onder grief I heeft aangevoerd omtrent het NBI van de vrouw (huurinkomsten moeten op andere plek in de berekening worden meegenomen en de onkostenvergoeding ad € 150,- netto per maand moet als inkomen worden meegenomen), brengt de man als productie 7 een draagkrachtberekening in het geding op basis van dezelfde uitgangspunten, waaruit volgt dat de vrouw een draagkracht heeft voor kinderalimentatie van € 2.277,-.
5.9.1.
De vrouw voert het volgende verweer. De rechtbank heeft het NBI van de vrouw berekend op € 5.539,- en haar draagkracht op € 1.973,-,. Het verschil tussen de berekening van de rechtbank en de man en wordt met name veroorzaakt doordat er door de man ten onrechte twee keer kindgebonden budget wordt meegenomen en de onkostenvergoeding als inkomen wordt meegenomen. Volgens de vrouw is de berekening van de rechtbank juist.
5.9.2.
Het hof verwijst naar hetgeen in het kader van de behoefte in rov. 5.6.2. reeds is overwogen met betrekking tot het inkomen van de vrouw en volgt derhalve voor de draagkracht ook de berekening van de rechtbank, te weten een draagkracht van € 1.973,- per maand.
De vierde grief van de man faalt.
Draagkracht van de man (grief V in principaal hoger beroep en incidentele grief van de vrouw)
5.10.
In zijn vijfde grief voert de man aan dat de rechtbank bij het bepalen van zijn draagkracht ten onrechte een netto bedrag van € 2.000,- per maand bij zijn NBI heeft opgeteld. De rechtbank had enkel uit moeten gaan van zijn inkomen zoals dat blijkt uit de aangifte inkomstenbelasting 2020.
5.10.1.
De vrouw is van mening dat de rechtbank aan het feit dat de man in eerste aanleg geen openheid van zaken heeft gegeven met betrekking tot zijn financiële positie, de gevolgtrekking mocht verbinden die de rechtbank geraden voorkwam. De vrouw stelt echter in haar incidentele grief dat deze gevolgtrekking had moeten zijn dat het inleidend verzoek van de vrouw volledig wordt toegewezen.
De man laat in hoger beroep wederom na voldoende inzage te geven in zijn financiële situatie. Het verzoek van de vrouw is voldoende onderbouwd en toegelicht. Het is aan de man om met de juiste onderbouwing en stukken verweer te voeren tegen het verzoek. Nu de man
onvoldoende inzage heeft gegeven en dat ook niet heeft gewild, dient het inleidend verzoek van de vrouw, naar haar mening, als onvoldoende weersproken te worden toegewezen.
5.10.2.
De man stelt zich op het standpunt dat de vrouw niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar incidenteel beroep. Hij voert daartoe het volgende aan.
Ingevolge artikel 359 juncto 278 Rv, dient het verzoekschrift in hoger beroep een duidelijke omschrijving van het verzoek en de gronden waarop het berust in te houden. De omschrijving van het verzoek dient daaruit te bestaan dat vernietiging van de bestreden beschikking wordt verzocht en voorts wordt aangegeven welke andere beslissing van de rechter in hoger beroep wordt verwacht. De enkele verwijzing van de vrouw naar hetgeen zij in eerste aanleg heeft opgemerkt en als herhaald en ingelast beschouwt, alsmede hetgeen zij in het verweerschrift op de grieven van de man heeft gesteld is daartoe onvoldoende, althans is de man de mening toegedaan dat de vrouw onvoldoende heeft voldaan aan haar stelplicht.
5.10.3.
Het hof komt tot de volgende beoordeling
Ontvankelijkheid in incidenteel hoger beroep
5.10.4.
Allereerst is het hof van oordeel dat de vrouw ontvankelijk is in haar incidenteel beroep. De grief van de vrouw is voldoende duidelijk; de vrouw is het eens met het oordeel van de rechtbank dat de man onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn financiële situatie, maar zij is het níet eens met de gevolgtrekking die de rechtbank hieraan verbindt, namelijk het optellen van € 2.000,- netto per maand bij het inkomen van de man. Volgens de vrouw had de gevolgtrekking moeten zijn dat haar inleidend verzoek werd toegewezen.
Het hof komt dan ook toe aan inhoudelijke behandeling van de grief van de vrouw.
Het hof zal in het navolgende eerst de vijfde grief van de man in principaal hoger beroep bespreken.
Grief V in principaal hoger beroep
5.10.5.
De man stelt in zijn vijfde grief dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de man onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn financiële situatie. Er is dus geen aanleiding een bedrag van € 2.000,- netto bij het door hem berekende NBI op te tellen, zoals de rechtbank heeft gedaan. De man stelt zich op het standpunt dat hij in hoger beroep heeft aangetoond dat hij een NBI heeft van € 4.860,-.
Het hof stelt voorop dat het aan de man is om zijn draagkracht te stellen en bij betwisting door de vrouw, te onderbouwen. Uit de toelichting van de accountant van de man volgt dat de man enig aandeelhouder is van [B.V. 1] B.V. Deze B.V. houdt een belang van 33,3% in [B.V. 2] B.V. In oktober 2022 heeft [B.V. 2] B.V. haar belang in [B.V. 3] verkocht aan de nieuw opgerichte [B.V. 4] B.V., die op haar beurt weer 100 % van [B.V. 3] B.V. heeft verworven. [B.V. 1] B.V. heeft vervolgens weer 23,33 % terug gekocht in [B.V. 5] Holding B.V.
De ingangsdatum van de wijziging is 23 november 2021, zodat de man ter onderbouwing van zijn draagkracht tevens de jaarstukken over 2021, 2022 en voorlopige cijfers over 2023 had moeten overleggen. De man heeft dit ook in hoger beroep weer nagelaten. De man heeft enkel volstaan met de definitieve jaarrekening over 2020 van [B.V. 1] B.V., de aangifte IB over 2020 en de voorlopige stukken over 2021 van [B.V. 1] B.V., welke laatste stukken zeer summier en onvolledig zijn. Jaarstukken van de overige B.V.’s waarin de man deelneemt ontbreken. De aanslag IB 2020 en de aangifte en aanslag IB 2021 ontbreken eveneens. De door de man in zijn beroepschrift aangekondigde aanvullende, meer gespecificeerde verklaring van zijn accountant is uitgebleven. De brief van de accountant van 18 juli 2022 die de man heeft overgelegd in productie 1g heeft alleen betrekking op de jaarstukken 2020 van [B.V. 1] B.V. en de belastingaangifte 2020, zodat het hof daarmee niets wijzer wordt over de financiële positie van de man in de jaren na 2020 en over de andere ondernemingen. Hetgeen de man in zijn processtukken en tijdens de mondelinge behandeling heeft gesteld met betrekking tot zijn ondernemingen is dus voor wat betreft de periode vanaf 2021 tot heden op geen enkele wijze met verificatoire bescheiden onderbouwd. Dat de rekening-courantschuld aan zijn BV sedert 2022 zou zijn opgelopen zoals de man stelt, is evenmin door de man onderbouwd. Verder heeft de man het hof geen inzicht gegeven in zijn vermogenspositie. Zo heeft de man meerdere onroerende zaken in eigendom, naast de woning aan de [adres 1] te [plaats 1] bezit de man een appartement te [plaats 2] waarvan hij huurinkomsten heeft (daarvan heeft de man overigens wel bankafschriften verstrekt), heeft hij recent een perceel verkocht aan [adres 3] te [plaats 3] waar een nieuwbouwproject gerealiseerd zou gaan worden en heeft hij een nieuwbouwvilla te koop staan in [plaats 4] met een vraagprijs van € 1.379.000,-.
Gelet op dit alles beschikt het hof, evenals in eerste aanleg de rechtbank, niet over de voor het bepalen van de draagkracht van de man benodigde actuele gegevens. Gelet op de waarheids- en volledigheidsplicht van artikel 21 Rv heeft de rechter de bevoegdheid om hieraan de geraden gevolgtrekking te verbinden. Dit is een discretionaire bevoegdheid van de rechter, hetgeen impliceert dat de rechter de vrijheid heeft om hieraan die consequentie te verbinden die hij in overeenstemming acht met de aard en de ernst van deze schending van uit artikel 21 Rv voortvloeiende verplichting en de omstandigheden van dit geval. Het hof verwijst naar de uitspraak van de Hoge Raad van 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9675. De man heeft voorts geen grieven gericht tegen de wijze waarop de rechter in de bestreden beschikking van zijn sanctiebevoegdheid gebruik heeft gemaakt, uitgaande van de
schending van de waarheids- en volledigheidsplicht. De grief van de man faalt dus.
Grief in incidenteel hoger beroep
5.10.6.
Het hof komt vervolgens toe aan bespreking van de incidentele grief van de vrouw. De vrouw is het eens met het oordeel van de rechtbank dat de man onvoldoende inzage heeft gegeven in zijn financiële situatie zodat er geen juiste berekening kon worden gemaakt van zijn draagkracht, maar stelt dat de rechtbank ten onrechte slechts € 2.000,- heeft opgeteld bij het inkomen van de man. Zij stelt dat haar verzoek om kinderalimentatie als onvoldoende weersproken volledig moet worden toegewezen. De man brengt hiertegen in dat hij alle relevante financiële informatie ter bepaling van de kinderalimentatie in het geding heeft gebracht.
Het hof is van oordeel dat, nu volstrekt onduidelijk is gebleven wat de financiële positie van de man is vanaf de ingangsdatum van 23 november 2021, er onvoldoende grond is om, zoals de rechtbank heeft gedaan, een bedrag van € 2.000,- netto op te tellen bij het door de man berekende NBI. Het hof kan met andere woorden niet berekenen of schatten waarom het NBI concreet met € 2.000,- (of met welk ander bedrag dan ook) kan worden opgeplust, omdat daarvoor de meest basale financiële informatie ontbreekt. In zoverre slaagt dus de incidentele grief van de vrouw en is het hof van oordeel dat aan het niet voldoen aan de in artikel 21 Rv neergelegde waarheids- en volledigheidsplicht een andere geraden gevolgtrekking moet worden verbonden dan de rechtbank heeft gedaan.
Het hof is van oordeel dat, nu volstrekt onduidelijk is gebleven wat de financiële positie van de man is vanaf de ingangsdatum van 23 november 2021, er onvoldoende grond is om, zoals de rechtbank heeft gedaan, een bedrag van € 2.000,- netto op te tellen bij het door de man berekende NBI. Het hof kan met andere woorden niet berekenen of schatten waarom het NBI concreet met € 2.000,- (of met welk ander bedrag dan ook) kan worden opgeplust, omdat daarvoor de meest basale financiële informatie ontbreekt. In zoverre slaagt dus de incidentele grief van de vrouw en is het hof van oordeel dat aan het niet voldoen aan de in artikel 21 Rv neergelegde waarheids- en volledigheidsplicht een andere geraden gevolgtrekking moet worden verbonden dan de rechtbank heeft gedaan.
Het hof is echter van oordeel dat het niet redelijk (en ook niet mogelijk) is om, zoals de vrouw voorstaat, aan de schending van artikel 21 Rv de consequentie te verbinden dat het inleidend verzoek van de vrouw alsnog wordt toegewezen, nu de door de vrouw verzochte bijdrage de in hoger beroep vastgestelde behoefte van [minderjarige] fors overstijgt.
Nu het hof niet kan bepalen wat het aandeel van iedere ouder is in de kosten van [minderjarige] , zal het hof bij het bepalen van het aandeel van de vrouw in de kosten voor verzorging en opvoeding van [minderjarige] aansluiten bij de minimale bijdrage zoals opgenomen in het rapport alimentatienormen van de Expertgroep Alimentatie, te weten € 25,- per kind per maand. Het hof is immers bij gebrek aan kennis niet in staat te berekenen of te schatten wat de draagkracht van de man is en kan daarom evenmin vaststellen dat de vrouw een groter gedeelte van haar draagkracht dan deze minimale bijdrage dient aan te wenden als haar aandeel in de kosten van [minderjarige] . De man dient derhalve de overige kosten van [minderjarige] te dragen, hetgeen neerkomt op een bedrag van (behoefte [minderjarige] € 737,02 -/- € 25,- =) € 712,02 per maand.
Zorgkorting
5.11.
Nu tussen partijen niet in geschil is dat aan de zijde van de man gerekend moet worden met een zorgkorting van 5%, zal het hof op de een bedrag van (5% van de basisbehoefte van [minderjarige] van € 447,02 =) € 22,35 in mindering brengen op het aandeel van de man in de kosten van [minderjarige] , zodat de man een bijdrage dient te betalen van (€ 712,02 /- € 22,34 =) € 689,68 per maand met ingang van 23 november 2021.
5.12.
Analoog aan de wettelijke indexering bedraagt de door de man te betalen bijdrage met ingang van 1 januari 2022 € 702,78 per maand, met ingang van 1 januari 2023 € 726,67 per maand en met ingang van 1 januari 2024 € 771,72 per maand.
Terugwerkende kracht
5.13.
Nu de man zijn draagkracht niet inzichtelijk heeft gemaakt, heeft het hof geen aanleiding er van uit te gaan dat de man deze bijdragen niet met terugwerkende met ingang van 23 november 2021 zou kunnen betalen.
6.De slotsom
in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
6.1.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen vernietigen en beslissen als volgt.
7.De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Middelburg) van 17 januari 2023, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en opnieuw beschikkende:
wijzigt de overeenkomst van 5 maart 2020 en bepaalt dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2020 zal voldoen:
- met ingang van 23 november 2021 tot 1 januari 2022 € 689,68 per maand;
- met ingang van 1 januari 2022 tot 1 januari 2023 € 702,78 per maand;
- met ingang van 1 januari 2023 tot 1 januari 2024 € 726,67 per maand;
- met ingang van 1 januari 2024 € 771,72 per maand, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank voor het overige;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.C.E. Ackermans-Wijn, E.M.C. Dumoulin en J.W. Hermans en is op 1 februari 2024 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.