ECLI:NL:GHSHE:2024:1382

Uitspraak

Parketnummer : 20-000334-22

Uitspraak : 18 april 2024

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van

31 januari 2022, in de strafzaak met parketnummer 01-879875-19 tegen:

[verdachte 1] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,

wonende te [woonplaats] , [adres] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van het primair tenlastegelegde, verkrachting, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, terwijl de schuldigen het feit begaan tegen een persoon beneden de leeftijd van achttien jaar en het feit is vergezeld van geweld, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, met aftrek van voorarrest.

Voorts heeft de rechtbank aan de verdachte een contactverbod opgelegd voor de duur van 5 jaar ten aanzien van [slachtoffer 1] , met bevel dat vervangende hechtenis zal worden toegepast voor het geval niet aan de maatregel wordt voldaan, welke vervangende hechtenis één week bedraagt voor iedere keer dat niet aan de maatregel wordt voldaan, met een maximum van 6 maanden. Dit contactverbod is dadelijk uitvoerbaar verklaard.

Daarnaast heeft de rechtbank de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 1] hoofdelijk toegewezen tot een bedrag van in totaal € 8.854,18, te vermeerderen met de wettelijke rente en de proceskosten. Ook heeft de rechtbank aan de verdachte hoofdelijk de schadevergoedingsmaatregel opgelegd voor het genoemde bedrag.

Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte ter zake van primair tenlastegelegde zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 40 maanden, met aftrek van voorarrest.

Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd om aan de verdachte een locatie- en een contactverbod op te leggen voor de duur van 5 jaar ten aanzien van [slachtoffer 1] , met bevel dat vervangende hechtenis zal worden toegepast voor het geval niet aan de maatregel wordt voldaan, welke vervangende hechtenis één week bedraagt voor iedere keer dat niet aan de maatregel wordt voldaan, met een maximum van 6 maanden, met bepaling dat dit locatie- en contactverbod dadelijk uitvoerbaar wordt verklaard.

Daarnaast heeft de advocaat-generaal geconcludeerd tot hoofdelijke toewijzing van de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 1] tot een bedrag van – naar het hof begrijpt – € 10.250,21 (de in hoger beroep door de benadeelde partij gevorderde ‘restant vordering’ à € 12.000,21 minus een bedrag van € 1.500,- ter zake van medische kosten en een bedrag van € 250,- ter zake van reis- en parkeerkosten), te vermeerderen met de wettelijke rente en de proceskosten, met niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij in het meer gevorderde.

Ook heeft de advocaat-generaal gevorderd hoofdelijk de schadevergoedingsmaatregel op te legen voor voormeld bedrag.

De verdediging heeft primair integrale vrijspraak bepleit. Subsidiair heeft zij een strafmaatverweer gevoerd. Het inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerp moet volgens de verdediging worden teruggegeven aan de verdachte.

Het gevorderde locatie- en contactverbod moet worden afgewezen, aldus de verdediging.

Met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij heeft de verdediging zich primair op het standpunt gesteld dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vordering, subsidiair dat een bedrag € 8.500,- kan worden toegewezen ter zake van immateriële schade en dat de benadeelde partij – naar het hof begrijpt – voor het overige niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vordering.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg – tenlastegelegd dat:

hij op of omstreeks 22 april 2019 te ‘s-Hertogenbosch, in elk geval in Nederland,

tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen,

door geweld of een andere feitelijkheid en/of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid,

[slachtoffer 1] (geboren op [geboortedatum] ) heeft/hebben gedwongen tot het ondergaan van een of meer handelingen die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 1] ,

immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of zijn mededader(s)

- meermalen de borsten en/of billen en/of (tussen de) benen, althans het lichaam, van die [slachtoffer 1] betast en/of aangeraakt en/of

- meermalen, in elk geval eenmaal, zijn/hun penis in de mond van die [slachtoffer 1] gebracht en/of geduwd en/of het hoofd van die [slachtoffer 1] in de richting van zijn/hun penis geduwd en/of zich (vervolgens) laten pijpen door die [slachtoffer 1] en/of

- meermalen, in elk geval eenmaal, zijn/hun penis in de vagina van die [slachtoffer 1] geduwd en/of gebracht en/of gehouden en/of bewogen,

en bestaande dat geweld of die andere feitelijkheid en/of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid hierin dat hij, verdachte, en/of zijn mededader(s):

- die [slachtoffer 1] naar boven heeft/hebben gebracht en/of

- de kleding van die [slachtoffer 1] heeft/hebben uitgedaan en/of uitgetrokken en/of

- die [slachtoffer 1] heeft/hebben geslagen en/of geduwd en/of aan haar hoofd en/of haren getrokken en/of in/bij haar nek gepakt en/of

- zijn/hun nagels in de heupen en/of zij, althans het lichaam, van die [slachtoffer 1] heeft/hebben geduwd en/of gezet en/of

- die [slachtoffer 1] tegen/op het bed hebben geduwd en/of

- op/achter die [slachtoffer 1] is/zijn gaan liggen en/of zitten en/of staan en/of

- die [slachtoffer 1] dreigend de woorden heeft/hebben toegevoegd: ‘Gewoon luisteren kankerhoer’, althans woorden van gelijke dreigende aard en/of strekking en/of

- een fysiek overwicht heeft/hebben gehad op die [slachtoffer 1] , omdat de verdachte en/of zijn mededader(s) getalsmatig in de meerderheid waren en/of omdat die [slachtoffer 1] zich zwak en/of verzwakt en/of ziek voelde en/of zich niet kon verzetten en/of zich niet kon bewegen;

subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of

zou kunnen leiden:

hij op of omstreeks 22 april 2019 te ‘s-Hertogenbosch, in elk geval in Nederland,

tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen,

met [slachtoffer 1] (geboren op [geboortedatum] ), van wie hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) wist/wisten dat deze in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeerde, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van haar geestvermogens leed dat deze niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden,

een of meer handelingen heeft/hebben gepleegd, die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 1] ,

immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of zijn mededader(s)

- meermalen de borsten en/of billen en/of (tussen de) benen, althans het lichaam, van die [slachtoffer 1] betast en/of aangeraakt en/of

- meermalen, in elk geval eenmaal, zijn/hun penis in de vagina van die [slachtoffer 1] geduwd en/of gebracht en/of gehouden en/of bewogen;

meer subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of

zou kunnen leiden:

hij op of omstreeks 22 april 2019 te ‘s-Hertogenbosch, in elk geval in Nederland,

tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen,

met [slachtoffer 1] geboren op [geboortedatum] , die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 1] ,

immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of zijn mededader(s)

- meermalen de borsten en/of billen en/of (tussen de) benen, althans het lichaam, van die [slachtoffer 1] betast en/of aangeraakt en/of

- meermalen, in elk geval eenmaal, zijn/hun penis in de vagina van die [slachtoffer 1] geduwd en/of gebracht en/of gehouden en/of bewogen.

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vrijspraak van het primair en subsidiair tenlastegelegde

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting door de inhoud van wettige bewijsmiddelen niet de overtuiging bekomen dat de verdachte het primair en subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Het hof overweegt daartoe het volgende.

1.
Inleidende overwegingen

1.1.

Aanduiding aangeefsters, verdachte, medeverdachten en getuige

In verband met de leesbaarheid van dit arrest, zal het hof hierna de aangeefster, de verdachte en de medeverdachten telkens met hun voornaam aanduiden. Het betreft:

- aangeefster [slachtoffer 1] , hierna: [slachtoffer 1] ;

verdachte [verdachte 2] , hierna: [verdachte 2] ;
verdachte [verdachte 3] , hierna: [verdachte 3] ;
verdachte [verdachte 4] , hierna: [verdachte 4] ;
verdachte [verdachte 1] , hierna: [verdachte 1] ;
verdachte [verdachte 5] , hierna: [verdachte 5] (niet in hoger beroep);
verdachte [verdachte 6] , hierna: [verdachte 6] (niet in hoger beroep);

getuige [getuige 1] , hierna: [getuige 1] ;
getuige [getuige 2] , hierna: [getuige 2] .

1.2.

Aanleiding onderzoek

Op 22 april 2019 is een melding bij de politie binnengekomen van een verkrachting van een meisje, [slachtoffer 1] , door meerdere mannen. Naar aanleiding van deze melding is [slachtoffer 1] gehoord en heeft zij aangifte gedaan van verkrachting door meerdere personen, gepleegd in het pand aan de [adres] te ’s-Hertogenbosch.

2.
Standpunt van de advocaat-generaal met betrekking tot het primair en subsidiair tenlastegelegde

De advocaat-generaal acht op de in het schriftelijk requisitoir genoemde gronden wettig en overtuigend bewezen dat [verdachte 1] zich schuldig heeft gemaakt aan het primair tenlastegelegde, te weten het medeplegen van verkrachting van [slachtoffer 1] .

3.
Standpunt van de verdediging met betrekking tot het primair en subsidiair tenlastegelegde

De verdediging heeft, op de gronden als verwoord in de pleitnota, vrijspraak bepleit van het primair en subsidiair tenlastegelegde. De verdediging stelt dat er wel seks heeft plaatsgevonden tussen de verdachte en aangeefster, maar dat daarbij geen sprake was van onvrijwilligheid of enige vorm van dwang.

De verdediging heeft er onder meer op gewezen dat de verklaringen van de aangeefster materieel de enige verklaringen zijn waarop de onvrijwilligheid c.q. het niet in staat zijn de wil omtrent de seks kenbaar te maken, kan worden gebaseerd. Omdat de verklaringen van de aangeefster op deze onderdelen onvoldoende worden ondersteund door ander bewijsmateriaal en er meerdere redenen zijn om aan de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid van de aangeefster en hun verklaringen te twijfelen, moet vrijspraak volgen, aldus de verdediging.

4.
Oordeel hof

4.1.

Inleiding

Op het hof rust de taak om de vraag te beantwoorden of de verdachte het aan hem verweten feit heeft begaan, of dit wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard. De schuld van de verdachte aan het tenlastegelegde feit moet buiten redelijke twijfel komen vast te staan. Het leidende perspectief daarbij is waarheidsvinding. In het strafproces streeft de rechter ernaar de werkelijke toedracht van strafrechtelijk relevante incidenten te achterhalen. Van de rechter wordt verwacht dat hij zijn beslissing daaromtrent baseert op de ‘feiten’. Omdat de rechter zelf niet bij het tenlastegelegde delict aanwezig is geweest, zal hij bij het vaststellen van de relevante feiten en omstandigheden zijn beslissing moeten baseren op andere bronnen van informatie, waaronder bijvoorbeeld getuigenverklaringen.

4.2.

Kader voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van getuigenverklaringen

In deze zaak bestaat het meest belastende bewijsmateriaal uit de verklaringen van de aangeefsters, dus uit getuigenverklaringen.

De rechter die uit een verklaring van een getuige feiten wil afleiden om zijn bewijsbeslissing op te steunen, zal zich een oordeel moeten vormen over de mate waarin de inhoud van de getuigenverklaring correspondeert met de werkelijkheid en een inschatting moeten maken of aan die verklaring gerechtvaardigd geloof kan worden gehecht. De rechter kan alleen maar betrouwbaar geacht bewijsmateriaal aan een bewezenverklaring ten grondslag leggen. Het komt dus aan op het toetsen van de betrouwbaarheid en de geloofwaardigheid van de getuige en de door de getuige afgelegde verklaring. Daarbij kijkt de rechter niet alleen naar de getuigenverklaring, maar ook naar het verband tussen die getuigenverklaring en het overige bewijsmateriaal .

Op de betrouwbaarheid van getuigenverklaringen en de mate waarin de rechter zijn oordeel daarop kan gronden, kunnen vele factoren van invloed zijn. Factoren die betrekking hebben op de kwaliteit van de waarnemingen, of op de kwaliteit van de verklaringen daarover. Wat betreft de beoordeling van de betrouwbaarheid in de onderhavige zaak komen dan vooral de volgende factoren prominent in beeld:

de aandacht waarmee de getuige zijn waarnemingen heeft gedaan, waarbij een grote impact of onbeduidendheid van de gebeurtenissen een rol kan spelen en de moeite die de getuige heeft gedaan om zijn waarnemingen te onthouden;
objectieve factoren die te maken hebben met de persoon van de getuige, zoals fysieke belemmeringen van permanente of tijdelijke aard, slechthorend- of, slechtziendheid, een geestelijke stoornis of beperking en bijvoorbeeld drank- of drugsgebruik kunnen van invloed zijn;
subjectieve factoren die een juiste waarneming en verklaring daarover in de weg kunnen staan, zoals eigen belangen van de getuige of belangen van anderen om een bepaalde verklaring af te leggen, dan wel de emotionele toestand waarin de getuige zich bevond tijdens de waarneming of het afleggen van zijn verklaring;
tijdsverloop tussen het moment waarop de waarnemingen zijn gedaan en het moment waarop de getuige daarover voor het eerst een verklaring aflegt en of en in welke mate de herinnering van de getuige is vervaagd of is beïnvloed door informatie waarvan de getuige in de tussenliggende periode kennis heeft genomen.

Bij getuigenverklaringen waarin de getuige vertelt over wat hij van een ander heeft gehoord, kan deze waaier aan factoren ook van toepassing zijn op die ander, de bron van deze verklaring.

Ook de wijze waarop de getuige is verhoord kan op de betrouwbaarheid van een getuigenverklaring van invloed zijn. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan:

de mate waarin voor het getuigenverhoor bepaalde kwalificaties bij de verhoorder vereist en aanwezig zijn (bijv. een specifieke opleiding) en of de verhoorder dat tijdens het verhoor laat zien, zowel wat betreft eventueel vereiste (specialistische) voorkennis als wat betreft de wijze van uitvoering van het verhoor;
of in het verhoor open of gesloten vragen, dan wel sturende vragen zijn gesteld en of er informatie aan de getuige is gegeven;
of blijkt van enige vorm van vooringenomenheid bij degenen die het verhoor hebben afgenomen;
als het een kwetsbare getuige betreft, of er passende maatregelen zijn getroffen;
of de getuige is beëdigd of niet.

Omdat dergelijke factoren van invloed kunnen zijn op de betrouwbaarheid van een getuigenverklaring, is er onder omstandigheden nader onderzoek nodig. Dit kan bijvoorbeeld door een opdracht tot toevoeging aan het dossier van een volledige weergave van de gestelde vragen en daarop gegeven antwoorden, of van de audio- of video-opname van het verhoor, indien deze beschikbaar is. Daarnaast kan – zoals ook in deze zaak door het hof is gedaan – een onderzoek door een deskundige worden gelast die onderzoek doet naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige. Ook kan nader onderzoek gericht zijn op het verifiëren of het klopt of kan kloppen wat de getuige verklaart, bijvoorbeeld door een nader verhoor van de getuige of andere getuigen, waarin deze met onderzoeksresultaten kunnen worden geconfronteerd.

Het is de taak van de rechter om de verklaringen van getuigen te wegen en te waarderen in verband met de inhoud van het overige bewijsmateriaal en, als de rechter zover komt, te selecteren welke gedeelten van verklaringen bruikbaar zijn voor het bewijs. Bij de uitoefening van die taak komt het altijd aan op de bijzonderheden van het geval. Wel is er meer in het algemeen een aantal aanknopingspunten voor de selectie en waardering van getuigenverklaringen. Aanknopingspunten zijn bijvoorbeeld of:

sprake is van de hiervóór beschreven factoren die van invloed zijn op de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring;
de verklaring coherent is of tegenstrijdigheden bevat;
de getuige consistent is in zijn verklaringen of op verschillende momenten verschillend verklaart;
het bij dergelijke tegenstrijdigheden of inconsistenties gaat om details of om hoofdlijnen;
en of er voor zulke tegenstrijdigheden of inconsistenties een begrijpelijke verklaring is. Een rol kan daarbij ook spelen of de verklaringen van de getuige globaal en kort of gedetailleerd en uitgebreid zijn en of deze bepaalde kenmerkende details bevat;
de getuige pas na het afleggen van eerdere verklaringen is gekomen met bepaalde feiten en omstandigheden en of de getuige daarvoor een aannemelijke uitleg geeft;
de getuige, in situaties waarin dat voor de hand lijkt te liggen, in staat blijkt meer gedetailleerd te verklaren over de gebeurtenissen en over de context waarin deze plaatsvonden;
de verklaring op zichzelf aannemelijk kan zijn of al op het eerste gezicht verzonnen lijkt;
de verklaring aansluit bij of kan worden ingebed in andere bewijsmiddelen en daarin steun vindt, en zo niet, of dat verklaarbaar is, en als dat verklaarbaar is, wat de aard en het gewicht is van die andere bewijsmiddelen in samenhang met de verklaring van de getuige. Onderzoeksresultaten die beschikbaar zijn gekomen na het afleggen van een verklaring, kunnen veel steun bieden aan die verklaring, zeker als het gaat om objectieve feiten waarop de getuige geen invloed kan hebben gehad.

Andere aanknopingspunten bij de waardering van de betrouwbaarheid van getuigenverklaringen kunnen zijn of:

de getuige zich toetsbaar opstelt, bijvoorbeeld door de weg te wijzen naar nadere informatie of andere personen (van wie ook voldoende gegevens worden verstrekt) aan de hand waarvan een verklaring getoetst kan worden;
wat de getuige opgeeft als zijn redenen om naar de autoriteiten te stappen en een verklaring af te leggen en of die redenen aannemelijk zijn;
de getuige een oprechte en betrouwbare indruk wekt bij het afleggen van zijn verklaring, bijvoorbeeld wanneer deze met kritische vragen wordt geconfronteerd, onderdelen van zijn verklaring in twijfel worden getrokken of hij met nieuwe gegevens wordt geconfronteerd die zich slecht met zijn verklaring lijken te verdragen.

De waardering van getuigenverklaringen aan de hand van de aanknopingspunten die daarvoor in het concrete geval bestaan, kan ertoe leiden dat de rechter een bepaalde getuige in het geheel niet geloofwaardig vindt en/of de door die getuige afgelegde verklaring niet betrouwbaar vindt. Ook kan het resultaat van deze waardering zijn dat voor bepaalde delen van wat een getuige heeft verklaard voldoende steun bestaat, zodat de rechter af kan gaan op de juistheid van die delen en deze gebruikt voor zijn beslissing. De rechter hoeft niet altijd verslag te doen van dit proces van bewijswaardering, maar kan volstaan met een weergave van de uitkomst ervan, of dat nu een vrijspraak of een veroordeling is. Dat ligt anders als door de verdediging of het Openbaar Ministerie een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen over de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring en de rechter dat standpunt niet volgt. Dan zal de rechter gemotiveerd op dat standpunt moeten reageren.

4.3.

Algemeen juridisch kader t.a.v. het bewijsminimum als omschreven in art. 342, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv)

Ter beantwoording van de vraag of tot een bewezenverklaring kan worden gekomen moet het hof onder meer beoordelen of aan het bewijsminimum is voldaan.

Volgens het tweede lid van art. 342 Sv kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling heeft betrekking op de tenlastelegging in haar geheel en niet op een onderdeel daarvan. Zij beoogt de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing te waarborgen, in die zin dat art. 342, tweede lid, Sv de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen als de door één getuige naar voren gebrachte feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal (vgl. HR 22 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1459).

Het komt dus aan op de vraag of voldoende steunbewijs aanwezig is. Voor die beoordeling zijn geen algemene regels te geven. In ieder geval is niet vereist dat het steunbewijs betrekking heeft op de tenlastegelegde gedragingen en evenmin dat het rechtstreeks de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde feit bevestigt (vgl. HR 15 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:717). Anders gezegd: daderschap van de verdachte kan nog steeds worden aangenomen op basis van de verklaring van één getuige, mits de door die ene getuige gereleveerde feiten en omstandigheden niet op zichzelf staan en steun vinden in ander bewijsmateriaal. Evenmin is vereist dat het steunbewijs betrekking heeft op ‘de tenlastegelegde gedragingen’. Het steunbewijs hoeft dus niet zo specifiek te zijn dat het onderdelen van de tenlastelegging rechtstreeks bevestigt, het hoeft daarop geen directe betrekking te hebben. Dat zal doorgaans ook zeer moeilijk te bewijzen zijn, vooral in zedenzaken, omdat de enige persoon die uit eigen waarneming of ondervinding over die gedragingen kan verklaren in zedenzaken nu juist de getuige zal zijn.

Bij de toepassing van de regel van art. 342, tweede lid, Sv moeten twee beslissingen van elkaar worden onderscheiden, te weten enerzijds het oordeel dat de verklaring van het slachtoffer betrouwbaar is en anderzijds het oordeel dat haar verklaring in ander bewijsmateriaal voldoende steun vindt. Dat zijn twee afzonderlijke beslissingen. Het feit dat de verklaring van het slachtoffer betrouwbaar wordt geacht, kan niet op zichzelf als voldoende steunbewijs dienen. Een gebrek aan voldoende steunbewijs voor de verklaring van het slachtoffer kan dus niet worden gecompenseerd door een gemotiveerd oordeel dat die verklaring betrouwbaar is. Het steunbewijs zal voorts dienen te zien op feiten en omstandigheden die niet in een te ver verwijderd verband staan tot de aan de verdachte verweten gedragingen. Andersom kan het wel. De omstandigheid dat de verklaring van het slachtoffer in ander bewijsmateriaal steun vindt, kan bijdragen aan het oordeel dat die verklaring betrouwbaar is.

4.4.

Juridisch kader verkrachting (art. 242 van het Wetboek van Strafrecht, hierna: Sr)

Voor een bewezenverklaring van de tenlastegelegde verkrachting als bedoeld in art. 242 Sr is vereist dat aangeefster tot het ondergaan van de handelingen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam is gedwongen door middel van geweld of een andere feitelijkheid, dan wel bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid.

4.5.

Juridisch kader seksueel binnendringen van een bewusteloze, onmachtige of gestoorde (art. 243 Sr)

Art. 243 Sr luidt sinds 1 januari 2020 als volgt:

‘Hij die met iemand van wie hij weet dat hij in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeert, dan wel aan een zodanige psychische stoornis, psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.’

Art. 243 Sr strekt er in het bijzonder toe de seksuele integriteit te beschermen van personen die daartoe zelf op een bepaald moment niet in staat zijn. Het in deze bepaling genoemde ‘verminderd bewustzijn’ is in de wetsgeschiedenis voornamelijk geïllustreerd aan de hand van slachtoffers die onder invloed zijn van alcohol of andere middelen of die zich in sluimerende toestand bevinden. Het gaat niet om de situatie dat iemand geheel van de wereld is, maar om het gebied tussen deze en de situatie van waakzaamheid in, waarbij van een persoon in redelijkheid niet kan worden verwacht dat zij weerstand biedt aan de seksuele verlangens van een ander. ‘Verminderd bewustzijn’ duidt op een toestand tussen waakzaamheid en bewusteloosheid in. De toestand van ‘verminderd bewustzijn’ kan dus zijn oorzaak hebben in een van buiten komende oorzaak zoals (overmatig) alcoholgebruik. Niet noodzakelijk is dat het slachtoffer zich in het geheel niet meer van zijn of haar omgeving bewust is of volstrekt niet in staat is zich te bewegen. De mogelijkheid dat het slachtoffer wellicht nog in staat is woordelijk of met gebaren aan te geven niet van de handelingen gediend te zijn, hoeft niet in de weg te staan aan het bewijs van lichamelijke onmacht. Die ruimte bij onmacht geldt onverkort voor verminderd bewustzijn en is daar zelfs door het woord ‘verminderd’ voor af te doen gaan aan ‘bewustzijn’ min of meer gecodificeerd.

Verder is voor een bewezenverklaring van dit delict vereist dat kan worden vastgesteld dat sprake was van ‘wetenschap’ aan de zijde van de dader ten aanzien van die staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn etc. Van de in art. 243 Sr bedoelde wetenschap van de dader is ook dan sprake indien komt vast te staan dat deze bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het slachtoffer in enige in die bepaling bedoelde toestand verkeerde (vgl. HR 3 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8908, NJ 2004/353 en HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:465).

4.6.

Bewijsbeoordeling van het primair en subsidiair tenlastegelegde

4.6.1.

Vrijspraak van (medeplegen van) verkrachting (primair)

Het hof stelt vast dat de verklaringen van [slachtoffer 1] op onderdelen tegenstrijdig en/of inconsistent zijn, zowel in zichzelf als met verklaringen van getuigen of andere bewijsmiddelen. Dit maakt dat het hof met (de bewijswaarde van) de verklaringen van [slachtoffer 1] behoedzaam moet omgaan. Het hof wijst in dit verband onder meer op het volgende.

Het hof stelt vast dat de verklaringen van [slachtoffer 1] en die van haar vriendinnen [getuige 1] en [getuige 2] niet met elkaar rijmen over hoe de afspraak tot stand is gekomen om bij [verdachte 2] thuis te gaan chillen. [slachtoffer 1] heeft verklaard dat [getuige 2] de afspraak had gemaakt, terwijl [getuige 1] en [getuige 2] zeggen dat [slachtoffer 1] de afspraak had geregeld. Geconfronteerd hiermee is het antwoord van [slachtoffer 1] dat zij wel had verwacht dat [getuige 2] onzin zou gaan vertellen en dat [getuige 2] en [getuige 1] onderling afgestemd zullen hebben over hoe ze dit gaan vertellen, maar ze noemt geen reden, laat staan een plausibele, waarom haar vriendinnen hierover niet de waarheid zouden vertellen.

Ook over wat [slachtoffer 1] bij [verdachte 2] thuis zou hebben gedronken heeft [slachtoffer 1] wisselend verklaard. In haar eerste politiecontact op 22 april 2019, omstreeks 23.45 uur, vertelt [slachtoffer 1] dat zij door de verdachten werd gedwongen om enkele slokken drank te drinken. In het informatieve gesprek omstreeks 01.00 uur vertelt zij dat zij cola had gedronken. Op 24 april 2019 verklaart zij in haar aangifte dat zij, [getuige 1] en [getuige 2] , bekertjes met Trojka kregen van [verdachte 3] . Daarvan had [slachtoffer 1] maar één slok genomen. Bij de rechter-commissaris verklaart [slachtoffer 1] dat zij een glas Trojka had gedronken, die zij zelf had ingeschonken.

[getuige 1] en [getuige 2] verklaren echter dat zij geen alcohol hebben gedronken.

De verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] staan ook op een ander punt haaks op de verklaring van [slachtoffer 1] . Bij de politie verklaart [slachtoffer 1] dat ook zij weg wilde gaan toen haar vriendinnen besloten om weg te gaan. [getuige 1] verklaart evenwel bij de politie dat zij en [getuige 2] vaak tegen [slachtoffer 1] hebben gezegd dat ze mee moest, maar dat [slachtoffer 1] dat niet wilde. [getuige 2] verklaart dat ze wel honderd keer tegen [slachtoffer 1] heeft gezegd: ‘Kom nou mee’, maar dat [slachtoffer 1] toen zei: ‘Nee, ik moet pas om 23.30 uur thuis zijn’. Hiermee geconfronteerd verklaart [slachtoffer 1] dat ze niet weet waarom haar vriendinnen anders hebben verklaard.

Ook verklaart [slachtoffer 1] tegenstrijdig over de rol van [verdachte 2] , [verdachte 1] en [verdachte 3] . Op 22 april 2019 heeft zij tijdens haar eerste contact met de politie gezegd dat zij met [verdachte 3] in de woning zat toen meerdere mannen (8 of 9) achter elkaar de woning binnenkwamen. Deze mannen hadden geen Nederlands uiterlijk. [slachtoffer 1] had deze mannen nooit eerder gezien. Op enig moment werden die mannen handtastelijk. [verdachte 3] heeft hen daarop aangesproken en is daarna weggegaan. Zij zegt dat ze vervolgens door deze mannen is geslagen en door 4 of 5 mannen is verkracht. Zij noemt hier de naam van [verdachte 2] , [verdachte 3] of [verdachte 1] niet.

In het informatieve gesprek op 23 april 2019 vertelt [slachtoffer 1] dat zij boven in een kleine ruimte was toen 8 of 9 jongens die ruimte binnenliepen. Die jongens waren plots op scooters en met een auto gekomen. Die jongens gingen aan haar zitten en ze werd steeds harder geduwd en geslagen. Ze deden haar spijkerbroek uit, begonnen met haar te gooien en deden ook haar string uit, waarna verschillende jongens haar zouden hebben verkracht. Ongeveer 10 minuten later zou [verdachte 2] de kamer binnen zijn gelopen. Op de vraag of en wat voor seksuele handelingen [verdachte 2] , [verdachte 1] en [verdachte 3] bij haar verricht hadden, antwoordt ze dat zij niets gedaan hadden.

In haar aangifte op 24 april 2019 verklaart [slachtoffer 1] over de eerste jongen met wie ze orale seks moest hebben. Ze weet niet meer hoe hij eruit zag, maar hij droeg een wit shirt met glitters. Ook verklaart ze dat [verdachte 2] seks met haar heeft gehad. Ze weet dat [verdachte 2] dat was, omdat ze hem heeft gezien. Ook heeft hij haar geslagen. Ze weet zeker dat [verdachte 3] haar niet heeft aangeraakt. Wel was hij aanwezig in het begin. [verdachte 1] heeft ze niet gezien. Ze weet niet of hij beneden of boven was en ze weet niet of hij heeft meegedaan. [verdachte 1] droeg volgens haar een zwart shirt met glitters.

Op 3 juni 2019 verklaart [slachtoffer 1] dat [verdachte 3] haar ook heeft aangeraakt en dat ze als eerste seks had met [verdachte 3] of [verdachte 2] . Ze denkt dan dat er rond de 5 personen in de ruimte waren. Verder verklaart ze dat [verdachte 1] de eerste jongen was met wie ze orale seks moest hebben.

[slachtoffer 1] verklaart in haar aangifte dat zij in haar eerste contact met de politie uit angst de namen van de jongens niet heeft genoemd, want ‘ze kennen zoveel mensen en ik ben bang dat ze deze mensen tegen mij opzetten’. Op de vervolgvraag of zij door die mensen is bedreigd, antwoordt zij: ‘Nee’. In het informatieve gesprek vertelt zij echter dat ze niet bang is dat ze haar ‘achterna komen of zo’.

Onderdelen uit haar verklaringen komen ook niet overeen met de beelden van de camera’s die binnen en buiten het pand hangen. Zo blijkt uit de beelden niet dat er plots 8 of 9 jongens op scooters en met een auto aankwamen. Ook is op camerabeelden te zien dat zij haar broek al uit heeft en in haar string door het pand loopt, waarbij zij zoekend lijkt rond te kijken op het moment dat zij daar nog alleen is met [verdachte 3] . Wanneer ze met die beelden wordt geconfronteerd tijdens een studioverhoor op 9 april 2021, verklaart ze dat ze ziet dat ze een string draagt. Ze geeft echter geen verklaring waarom ze op dat moment al haar broek uit heeft en hoe dat te rijmen is met wat ze eerder heeft verklaard over het uittrekken van haar broek.

Forensisch arts [deskundige 1] heeft in zijn forensisch medisch letselrapport d.d. 5 mei 2021 geconcludeerd dat het letsel bij [slachtoffer 1] uiterst gering is, dat de beschrijving van het ontstaan van het letsel die kan worden gedestilleerd uit de verklaringen van [slachtoffer 1] zodanig globaal zijn dat een duiding wordt bemoeilijkt, dat de letsels zodanig beperkt en algemeen zijn dat

koppeling aan het incident mogelijk is, maar dat koppeling aan andere (minimale) incidenten even waarschijnlijk is.

Over het letsel op haar knie/been en een ander wondje heeft [slachtoffer 1] tijdens het informatieve gesprek verteld dat ze die letsels al had.

Het hof wijst hier op het rapport d.d. 22 december 2023 van de deskundige [deskundige 2] , rechtspsycholoog, die een onderzoek heeft gedaan naar de betrouwbaarheid van de door aangeefsters [slachtoffer 2] (in de zaak van de verdachte niet aan de orde) en [slachtoffer 1] afgelegde verklaringen. In zijn rapport heeft hij de vraag naar de betrouwbaarheid van de verklaringen van [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] vertaald naar de vraag hoe goed die verklaringen passen in het primaire scenario, waarin de verdachten zich inderdaad schuldig hebben gemaakt aan de verkrachtingen, en in een alternatief scenario. In dat alternatieve scenario was er wel sprake van seks, maar vond de seks met instemming van [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] plaats. Uitgangspunt is dat de verklaringen betrouwbaar zijn naarmate ze wel passen in het primaire scenario, maar niet in het alternatieve. In andere woorden: de verklaringen zijn betrouwbaarder naarmate ze beter onderscheid maken tussen de verschillende scenario’s. Op basis van de aan de deskundige toegezonden dossierstukken, ziet hij twee alternatieve scenario’s: 1) [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] hadden vrijwillig seks met de verdachten, maar zijn dat achteraf anders gaan interpreteren en herinneren waardoor ze ervan overtuigd raakten dat ze zijn verkracht, 2) zij hebben om strategische redenen verklaard te zijn verkracht, bijvoorbeeld omdat het ongemakkelijk was om toe te geven dat ze vrijwillig deelnamen.

Volgens de deskundige is het psychologisch-wetenschappelijk bezien niet mogelijk om deze scenario’s met autoriteit te onderscheiden. In die zin differentiëren de verklaringen niet goed tussen de verschillende scenario’s.

Niettemin heeft de deskundige de volgende kanttekeningen. De herinneringen van [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] zijn kwalitatief slecht, gefragmenteerd, en oppervlakkig. Verder is er sprake van opvallende inconsistenties. Opmerkelijk is dat zij vrij snel na de incidenten erover aan derden hebben verteld. Dat maakt aannemelijk dat zij toen al vonden dat ze waren verkracht. Dat zij over sommige verdachten (bijvoorbeeld [verdachte 3] ) pas later belastend zijn gaan verklaren, maakt dat die verklaringen niet alleen passen in het primaire scenario waarin ze bijvoorbeeld uit angst zwegen, maar ook in een alternatief scenario waarin ze achteraf negatief zijn gaan herinterpreteren. Of [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] liegen over de onvrijwilligheid van de seks (en daarmee al snel erna zijn begonnen) is in de visie van de deskundige niet met psychologische inzichten te determineren. Hij heeft tot slot geen methode om iets te zeggen over de ‘toevalligheid’ dat beiden onafhankelijk van elkaar onjuist zouden verklaren over de incidenten.

Het hof overweegt op grond van al het vorenstaande het volgende.

Vastgesteld kan worden dat (in elk geval) [verdachte 2] , [verdachte 3] , [verdachte 4] en [verdachte 1] seks hebben gehad met [slachtoffer 1] . Het bewijs dat zij tot die seks is gedwongen door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid kan alleen worden ontleend aan de verklaringen van [slachtoffer 1] zelf. Nu het hof met betrekking tot haar verklaringen vaststelt dat deze op belangrijke onderdelen niet coherent zijn en tegenstrijdigheden bevatten, [slachtoffer 1] op relevante punten niet consistent in haar verklaringen is en op verschillende momenten verschillend verklaart, zowel op hoofdlijnen als op detailniveau, terwijl daarvoor geen aanvaardbare verklaring is, kan het hof niet buiten redelijke twijfel vaststellen dat [slachtoffer 1] door geweld, bedreiging met geweld en/of een of meer andere feitelijkheden is gedwongen tot het ondergaan van de door tenlastegelegde seksuele handelingen. Bewijs dat haar verklaringen in voldoende mate ondersteunt op dit punt en wel in een zodanige mate dat aan alle hiervóór genoemde contra-indicaties voor het aannemen van de betrouwbaarheid van haar verklaringen kan worden voorbijgegaan, ontbreekt.

Het hof acht daarom – anders dan de rechtbank – het primair tenlastegelegde niet overtuigend bewezen, zodat de verdachte daarvan wordt vrijgesproken.

4.6.2.

Vrijspraak van (medeplegen van) seksueel binnendringen van een bewusteloze, onmachtige of gestoorde (subsidiair)

Bij de beoordeling van het subsidiair tenlastegelegde ziet het hof zich gesteld voor de vraag of kan worden bewezen dat het slachtoffer ten tijde van de handelingen die plegen te bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeerde, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van haar geestvermogens leed dat deze niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden.

Uit het dossier blijkt niet dat bij [slachtoffer 1] sprake was van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van haar geestvermogens. De vraag is dus of zij ten tijde van de tenlastegelegde gedragingen in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeerde, dat zij niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden.

[slachtoffer 1] heeft in haar aangifte op 24 april 2019 verklaard dat zij op enig moment onwel werd. Ze was niet duizelig, maar voelde zich wel licht in haar hoofd en ging alle kanten op. Zij merkte dat zij slingerde. Ze voelde zich suf en moe. Tegen [verdachte 3] heeft ze gezegd dat ze slechts één slokje had gedronken.

Het hof stelt vast dat het dossier geen ander bewijs bevat op basis waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat [slachtoffer 1] ten tijde van de tenlastegelegde gedragingen in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeerd, dat zij niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden.

Bij de beoordeling van de verklaringen van [slachtoffer 1] op dit punt acht het hof relevant dat, zoals het hof hiervóór reeds heeft overwogen, haar verklaringen op belangrijke onderdelen niet coherent zijn en tegenstrijdigheden bevatten, [slachtoffer 1] op relevante punten niet consistent in haar verklaringen is en op verschillende momenten verschillend verklaart, zowel op hoofdlijnen als op detailniveau, terwijl daarvoor geen aanvaardbare verklaring is.

Het hof stelt bovendien vast dat het dossier diverse contra-indicaties bevat voor een staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht.

Zo heeft zij gedetailleerd verklaard over de seksuele handelingen die hebben plaatsgevonden, de uiterlijke kenmerken van de personen die die handelingen verrichtten, zoals de grootte van hun geslachtsdeel, hun kleding en wat zij tijdens die handelingen hebben gezegd.

Ook heeft zij in haar aangifte verklaard dat zij ten tijde van de seksuele handelingen besefte dat ze om 23.30 uur thuis moest zijn en dat ze daarom tegen de jongens zei: ‘Ik moet gaan rond het snel af’.

Een ander opmerkelijk detail waarover zij verklaart, is dat toen de jongen met wie zij orale seks had gehad aan de jongen die achter haar seks met haar had vroeg of hij was klaargekomen en die jongen zei: ‘Ja, op haar rug’, [slachtoffer 1] zei: ‘Huh, dat heb ik helemaal niet gevoeld’.

Verder is opvallend dat zij in haar aangifte heeft verklaard dat zij, nadat de seksuele handelingen boven waren afgelopen, bij de jongens beneden is gaan zitten, iets heeft gedronken en vervolgens heeft gezegd: ‘Ik wil nu echt naar huis’. Nadat zij te horen had gekregen dat ze het maar moest uitzoeken, was haar gedachte: ‘Jullie zijn een stel sukkels. Eerst van alles met mij doen en mij vervolgens niet naar mijn fiets willen brengen’.

Gelet op het vorenstaande, acht het hof niet bewezen dat [slachtoffer 1] ten tijde van de tenlastegelegde gedragingen in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeerd, dat zij niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden. De verdachte wordt daarom vrijgesproken van het subsidiair tenlastegelegde.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het meer subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

hij op 22 april 2019 te ‘s-Hertogenbosch,

tezamen en in vereniging met anderen,

met [slachtoffer 1] geboren op [geboortedatum] , die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 1] ,

immers hebben hij, verdachte, en zijn mededaders

- meermalen hun penis in de mond van die [slachtoffer 1] gebracht en geduwd en/of het hoofd van die [slachtoffer 1] in de richting van hun penis geduwd en zich vervolgens laten pijpen door die [slachtoffer 1] en

- meermalen hun penis in de vagina van die [slachtoffer 1] gebracht en/of gehouden en/of bewogen.

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer subsidiair meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan dit arrest gehecht.

Bewijsoverwegingen

De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.

De verdediging heeft, op de gronden als verwoord in de pleitnota, vrijspraak bepleit van het meer subsidiair tenlastegelegde. Deze gronden komen er – samengevat – op neer dat de verdachte primair betoogt dat hij geen seks met [slachtoffer 1] heeft gehad en voorts dat er geen sprake was van handelingen van de verdachte die in strijd zijn met de door art. 245 Sr beoogde sociaal-ethische norm, maar van gedragingen die moeten worden gekenmerkt als seksuele gemeenschap tussen twee jongeren die weinig in leeftijd verschillen. De verdediging heeft voorts opgemerkt dat uit het dossier volgt dat [slachtoffer 1] ten tijde van het tenlastegelegde op seksueel gebied volop actief was en in september 2019 een relatie had met een 21-jarige man, zodat – naar het hof het verweer begrijpt – niet kan worden gezegd dat zij niet of onvoldoende in staat was zelf de integriteit te bewaken en de draagwijdte van haar gedrag op seksueel gebied te overzien. Zo blijkt uit het dossier dat zij seksvideo’s van zichzelf op haar telefoon had, dat zij die video’s aan iemand had verstuurd en dat zij ook naaktfoto’s van zichzelf naar iemand anders had gestuurd.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Wat betreft het verweer van de verdachte dat hij geen seks met [slachtoffer 1] heeft gehad, vindt dat zijn weerlegging in de gebruikte bewijsmiddelen. Dit verweer behoeft daarom geen verdere bespreking.

Het onder 1 meer subsidiair en 2 meer subsidiair tenlastegelegde is toegesneden op art. 245 Sr. Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 30 maart 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BK4794) onder meer overwogen dat de bepaling van art. 245 Sr strekt tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien. Art. 245 Sr beschermt deze jeugdige personen ook tegen verleiding die mede van henzelf kan uitgaan. Dit betekent dat seksuele handelingen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam buiten echt met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, in zijn algemeenheid als ontuchtig moeten worden aangemerkt. Onder omstandigheden, zo overweegt de Hoge Raad in dit arrest, kan aan seksuele handelingen met een persoon tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtig karakter ontbreken. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen. Een scherpe afgrenzing van dergelijke omstandigheden valt in haar algemeenheid niet te geven. Bij de totstandkoming van artikel 245 Sr heeft de wetgever in dit opzicht als maatstaf voor ogen gestaan of de desbetreffende seksuele handeling algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard.

Het hof stelt vast dat ten tijde van de tenlastegelegde gedragingen [slachtoffer 1] 15 jaar was, [verdachte 2] 17 jaar, [verdachte 3] 18 jaar, [verdachte 4] 18 jaar en [verdachte 1] 18 jaar. Drie van de verdachten waren derhalve meerderjarig tijdens de seksuele handelingen, groepsseks met een minderjarige.

Het slachtoffer en de verdachten kenden elkaar voorafgaand aan het seksuele contact niet en er was geen sprake van een affectieve relatie. [slachtoffer 1] was in een voor haar vreemde omgeving, in de woning van [verdachte 2] , waar zij voorheen nooit was geweest. Er was sprake van een overmacht, namelijk een groep van jongens die om de beurt seks hadden met [slachtoffer 1] . [slachtoffer 1] was ten tijde van dit alles onder invloed van alcohol die haar ook nog geschonken werd toen zij al in de woning aanwezig was.

Gelet hierop, acht het hof de tenlastegelegde gedragingen, algemeen niet sociaal-ethisch aanvaardbaar. Er is derhalve sprake van ontuchtige handelingen. De door de verdediging genoemde omstandigheden, dat [slachtoffer 1] al langer seksueel actief was en in dat kader seksvideo’s en naaktfoto’s van zichzelf met een ander, haar toenmalige vriend, heeft gedeeld, doen hieraan niet af. Daarbij speelt mee dat in dat geval wel sprake was van een affectieve relatie tussen [slachtoffer 1] en haar toenmalige vriend, zo niet tussen [slachtoffer 1] enerzijds en [verdachte 2] , [verdachte 3] , [verdachte 4] en [verdachte 1] anderzijds.

Het verweer wordt bijgevolg verworpen.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het meer subsidiair bewezenverklaarde levert op:

medeplegen van: met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. Het feit is strafbaar.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.

Op te leggen sanctie

De verdediging heeft, op de gronden als verwoord in de pleitnota, een strafmaatverweer gevoerd. Zij heeft daartoe gewezen op redelijke termijn en op het feit dat de advocaat-generaal in de strafeis geen onderscheid heeft gemaakt tussen de verschillende verdachten, hun achtergrond en justitiële documentatie, welke in het geval van de verdachte blanco is.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Het hof heeft in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft zich in 2019 samen met anderen schuldig gemaakt aan ontucht met een minderjarige, [slachtoffer 1] . Er was sprake van groepsseks.

De regie lag bij de verdachte en zijn medeverdachten. Zij hebben hun lustgevoelens vooropgesteld en hebben op geen enkele wijze rekening gehouden met de belangen van het slachtoffer. Uit niets blijkt dat de verdachte of één van de andere verdachten zich op enig moment heeft afgevraagd hoe dit alles was voor het slachtoffer en/of zij aan het hele gebeuren ook enig plezier beleefde.

De verdachte en zijn medeverdachten hebben door hun handelen een grove inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit en de persoonlijke levenssfeer van [slachtoffer 1] . [slachtoffer 1] is seksueel misbruikt en behandeld als gebruiksvoorwerp. Het is een feit van algemene bekendheid dat feiten als deze vaak langdurige en ernstige emotionele schade kunnen toebrengen en een verdere normale en gezonde seksuele ontwikkeling in de weg kunnen staan.

Dat dit bij [slachtoffer 1] ook het geval is blijkt uit de door haar ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep afgelegde slachtofferverklaringen, waarin zij aangeeft wat voor emotionele schade zij heeft ondervonden van het feit. Zij heeft aangegeven dat de jongens over haar grens zijn gegaan en haar niet meer als persoon maar als een object zonder gevoel of pijn zagen. Ze voelde zich door hun handelen vies en gebruikt en haar vertrouwen in de mens was in een klap weg. Voor het door haar opgelopen trauma is zij onder behandeling geweest.

Delicten als het onderhavige veroorzaken bovendien veel maatschappelijke onrust en leiden tot een toename van gevoelens van angst en onveiligheid onder burgers. Het door de verdachte en zijn medeverdachten gepleegde strafbare feit heeft grote onrust veroorzaakt in de plaatselijke gemeenschap.

Het hof weegt verder mee, dat de verdachte geen inzicht heeft getoond in het kwalijke van zijn handelen. Ook heeft hij vanaf het moment van zijn aanhouding tot en met de behandeling ter zitting in hoger beroep geen oprechte spijt of berouw getoond. Hij lijkt vooral zichzelf als slachtoffer te zien van de strafprocedure.

Bij zijn beslissing over de strafsoort en de hoogte van de straf heeft het hof aansluiting gezocht bij de binnen de rechtspraak ontwikkelde, oriëntatiepunten voor straftoemeting. De oriëntatiepunten dienen voor de verdachte als vertrekpunt bij het bepalen van de straf.

Bij het bepalen van de straf heeft het hof in strafverhogende zin rekening gehouden met de zeer vernederende setting waarin het bewezenverklaarde heeft plaatsgevonden, het feit dat de seks onbeschermd, zonder condoom, heeft plaatsgevonden, de grootte van de groep en de duur van de ontucht.

Naar het oordeel van het hof kan, gelet op het vorenstaande, de ernst van het bewezenverklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die gedeeltelijk onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.

Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezenverklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Het hof ziet aanleiding om daarnaast aan de verdachte een onvoorwaardelijke taakstraf van na te melden duur op te leggen.

Het hof heeft zich tevens rekenschap gegeven van de redelijke termijn. Het hof stelt voorop dat elke verdachte recht heeft op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkómen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven. Deze termijn vangt aan vanaf het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de verdachte een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem of haar ter zake van een bepaald strafbaar feit door het Openbaar Ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld.

Bij de vraag of sprake is van een schending van de redelijke termijn moet rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de processuele houding van de verdachte, de aard en ernst van het ten laste gelegde, de ingewikkeldheid van de zaak en de mate van voortvarendheid waarmee deze strafzaak door de justitiële autoriteiten is behandeld.

In de onderhavige zaak is de redelijke termijn aangevangen op 3 december 2019, de dag waarop de verdachte is aangehouden en in verzekering is gesteld.

De rechtbank heeft op 31 januari 2022 vonnis gewezen. De behandeling in eerste aanleg is derhalve niet afgerond met een eindvonnis binnen 24 maanden na de aanvang van de redelijke termijn. De overschrijding van de redelijke termijn bedraagt bijna 2 maanden.

Tegen dit vonnis heeft de verdachte op 11 februari 2022 hoger beroep ingesteld. Het hof wijst dit arrest op 18 april 2024. Ook in hoger beroep is de behandeling dus niet afgerond met een eindarrest binnen 24 maanden na het instellen van het hoger beroep. Deze overschrijding bedraagt ruim 2 maanden.

Gelet op de geringe overschrijding van de redelijke termijn, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, en het gaat om een onderzoek met meerdere verdachten en er zowel in eerste aanleg als in hoger beroep nog onderzoek is verricht, waaronder het horen van getuigen en deskundigenonderzoeken, zijn er naar het oordeel van het hof voldoende bijzondere omstandigheden aanwezig die deze overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep volledig rechtvaardigen. Het hof ziet in deze overschrijding dan ook geen aanleiding om een lagere straf op te leggen en zal volstaan met de constatering dat de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep in geringe mate is overschreden.

Vrijheidsbeperkende maatregel

Daarnaast vindt het hof het ter beveiliging van de maatschappij of ter voorkoming van strafbare feiten nodig om een maatregel zoals bedoeld in art. 38v Sr op te leggen, inhoudende dat de verdachte gedurende vijf jaren geen direct of indirect contact mag hebben met de in deze zaak genoemde [slachtoffer 1] .

Voor elke keer dat de verdachte dit contactverbod overtreedt, moet hij een vervangende hechtenis van één week uitzitten, tot een maximum van zes maanden.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat in de periode na het tenlastegelegde meerdere malen op een intimiderende wijze, direct of indirect, contact is gezocht met het slachtoffer. Het hof zal voornoemde maatregel dadelijk uitvoerbaar verklaren, omdat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte en/of de medeverdachten zich weer belastend zal/zullen gedragen jegens [slachtoffer 1] .

Het hof ziet geen aanleiding tot oplegging van het door de advocaat-generaal geëiste locatieverbod, omdat het hof van oordeel is dat door het opleggen van de vrijheidsbeperkende maatregel van een contactverbod met [slachtoffer 1] haar veiligheid voldoende is gewaarborgd. Het hof vindt het opleggen van een locatieverbod voor een gehele wijk, in de gemeente waar de verdachte zelf ook woonachtig is, in dit geval een te vergaande maatregel.

Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 1]

De benadeelde partij [slachtoffer 1] heeft in eerste aanleg een vordering ingesteld, strekkende tot schadevergoeding tot een bedrag van € 18.965,22, bestaande uit een bedrag van € 1.465,22 ter zake van materiële schade (posten kleding à € 100,-, reis- en parkeerkosten à € 254,18, camerasysteem à 260,83 en verblijf [land] à € 850,21) en een bedrag van € 17.500,- ter zake van immateriële schade (post smartengeld), te vermeerderen met de wettelijke rente.

Deze vordering is bij vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 8.854,18, bestaande uit een bedrag van € 354,18 ter zake van materiële schade (posten kleding à € 100,- en reis- en parkeerkosten à € 254,18) en een bedrag van € 8.500,- ter zake van immateriële schade (post smartengeld), te vermeerderen met de wettelijke rente.

De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd ter zake van het niet toegewezen gedeelte van de vordering. In hoger beroep heeft de benadeelde partij haar vordering verlaagd tot een bedrag van € 10.111,04, bestaande uit een bedrag van € 1.111,04 ter zake van materiële schade (posten verblijf [land] à 850,21 en camerasysteem à 260,83) en een bedrag van € 9.000,- ter zake van immateriële schade (post smartengeld), te vermeerderen met de wettelijke rente.

De verdediging heeft de vordering betwist. Zij heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vordering, subsidiair dat een bedrag € 8.500,- kan worden toegewezen ter zake van immateriële schade en dat de benadeelde partij – naar het hof begrijpt – voor het overige niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vordering.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij [slachtoffer 1] als gevolg van verdachtes bewezenverklaarde handelen rechtstreeks schade heeft geleden. Het hof zal de vordering toewijzen tot een bedrag van € 850,21 ter zake van materiële schade, zijnde de post [land] , te vermeerderen met de wettelijke rente. Na het bewezenverklaarde feit, de aangifte, de aanhouding van de verdachten, de omstandigheid dat verschillende familieleden rondom de verdachten zich direct over deze zaak hebben uitgelaten en naar de aangeefster/benadeelde partij op zoek zijn gegaan en de gebiedsverboden voor de verdachten en hun familieleden heeft de aangeefster/benadeelde partij van de burgemeester van [gemeente] het advies gekregen om tijdelijk elders te verblijven. Een en ander is genoegzaam met stukken onderbouwd.

Daarnaast zal het hof ter zake van immateriële schade een bedrag toewijzen van € 5.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente.

De verdachte is hoofdelijk tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag toewijsbaar is.

Het hof is van oordeel dat voor het overige de behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding zou opleveren, aangezien hiervoor nader onderzoek is vereist. De benadeelde partij kan daarom thans in zoverre niet in haar vordering worden ontvangen en kan dat deel van haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.

Het hof zal de verdachte veroordelen in de kosten van de benadeelde partij tot op heden begroot op het navolgende bedrag:

het hof hanteert voor de eerste aanleg het liquidatietarief kanton à € 330,- per punt, gelet op het toegewezen bedrag. Voor de eerste aanleg kent het hof 1 punt toe voor het indienen van de vordering en 2 voor het bijwonen van de zittingen in eerste aanleg. Voor de eerste aanleg komt het hof dan uit op een bedrag van 3 x € 330,- = € 990,-.

Voor het hoger beroep hanteert het hof het liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven à € 521,-, gelet op het toegewezen bedrag. Voor het bijwonen van de zittingen voor de inhoudelijke behandeling kent het hof 2 punten toe. Voor het hoger beroep komt het hof dan uit op een bedrag van 2 x € 521,- = € 1.042,-.

Het hof zal de verdachte veroordelen in de kosten van de benadeelde partij tot op heden begroot op € 990,- + € 1.042,- = € 2.032,-.

Schadevergoedingsmaatregel

Op grond van het onderzoek ter terechtzitting heeft het hof in rechte vastgesteld dat door het bewezenverklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks schade aan het slachtoffer [slachtoffer 1] is toegebracht tot een bedrag van € 5.850,21, bestaande uit een bedrag van € 850,21 ter zake van materiële schade (post verblijf [land] ) en een bedrag van € 5.000,- ter zake van immateriële schade (post smartengeld). De verdachte is daarvoor hoofdelijk jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk.

Het hof ziet aanleiding om aan de verdachte de maatregel tot schadevergoeding op

te leggen ter hoogte van voormeld bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 april 2019 tot aan de dag der algehele voldoening
,nu het hof het wenselijk acht dat de Staat der Nederlanden schadevergoeding aan het slachtoffer bevordert. Het hof zal daarbij bepalen dat gijzeling voor na te melden duur kan worden toegepast indien verhaal niet mogelijk blijkt, met dien verstande dat de toepassing van die gijzeling de verschuldigdheid niet opheft.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 36f, 38v, 38w, 47 en 245 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair en subsidiair tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het meer subsidiair tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer subsidiair meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
6 (zes) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
3 (drie) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
180 (honderdtachtig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
90 (negentig) dagen hechtenis.

Legt op de maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid inhoudende dat de veroordeelde voor de duur van
5 (vijf) jarenop geen enkele wijze – direct of indirect –
contactzal opnemen, zoeken of hebben met [slachtoffer 1] , geboren op [geboortedatum] .

Beveelt dat vervangende hechtenis zal worden toegepast voor het geval niet aan de maatregel wordt voldaan. De duur van deze vervangende hechtenis bedraagt 1 (één) week voor iedere keer dat niet aan de maatregel wordt voldaan, met een gezamenlijk maximum van 6 (zes) maanden.

Toepassing van de vervangende hechtenis heft de verplichtingen ingevolge de opgelegde maatregel niet op.

Beveelt dat de opgelegde maatregel dadelijk uitvoerbaar is.

Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 1]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [slachtoffer 1] ter zake van het meer subsidiair bewezenverklaarde tot het bedrag van
€ 5.850,21 (vijfduizend achthonderdvijftig euro en eenentwintig cent) bestaande uit € 850,21 (achthonderdvijftig euro en eenentwintig cent) materiële schade en € 5.000,00 (vijfduizend euro) immateriële schade, waarvoor de verdachte met de mededader(s) hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.

Verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering en bepaalt dat de benadeelde partij in zoverre de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Veroordeelt de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op
€ 2.032,00 (tweeduizendtweeëndertig euro).

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [slachtoffer 1] , ter zake van het meer subsidiair bewezenverklaarde een bedrag te betalen van
€ 5.850,21 (vijfduizend achthonderdvijftig euro en eenentwintig cent)bestaande uit € 850,21 (achthonderdvijftig euro en eenentwintig cent) materiële schade en € 5.000,00 (vijfduizend euro) immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.

Bepaalt de duur van de gijzeling op ten hoogste 64 (vierenzestig) dagen. Toepassing van die gijzeling heft de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet op.

Bepaalt dat indien en voor zover de verdachte of zijn mededader(s) aan een van beide betalingsverplichtingen hebben voldaan, de andere vervalt.

Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de materiële en de immateriële schade op 22 april 2019.

Aldus gewezen door:

mr. G.C. Bos, voorzitter,

mr. A.M.G. Smit en mr. C.P.J. Scheele, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. I. Kroes, griffier,

en op 18 april 2024 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Hoger beroep tegen veroordeling voor medeplegen van ontucht met een minderjarige

Uitspraak

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

[verdachte 1] ,

BESLISSING

Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 1]