ECLI:NL:GHSHE:2023:81

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.163.844/02

arrest van 17 januari 2023

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. J. Boogaard te Middelburg,

tegen

1.
Gemeente Middelburg,

zetelend te Middelburg,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als de Gemeente,

advocaat: mr. R.M. Pieterse te Middelburg

2.
[XX] Grondexploitatie C.V.,mede zaakdoende onder de naam
Consortium [XX] ,

3.
Grondbedrijf [XX] Beheer I B.V.,

4.
Grondbedrijf [XX] II B.V.,

5.
[yy] Infra B.V.,voorheen [yy] Wegen B.V.,

6.
[yy] Woningbouw B.V.,voorheen [yy] Bouw Zeeland B.V.,

alle kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

hierna gezamenlijk aan te duiden als het Consortium,

advocaat mr. R.G. Gebel te Eindhoven,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 12 januari 2016, 27 maart 2018, 21 januari 2020, 31 maart 2020, 9 februari 2021 en 7 juni 2022 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer C/02/268154/HA ZA 13-614 gewezen vonnis van 29 oktober 2014.

19.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 7 juni 2022 waarbij het hof een mondeling behandeling heeft gelast;
de akte overlegging producties tevens houdende eiswijziging zijdens [appellant] , op 27 oktober 2022 ingekomen bij het hof, met producties 1A, 1B, 2A en 2B;
akte overlegging producties zijdens [appellant] , op 30 oktober 2022 ingekomen bij het hof, met producties 40, 41 en 42;
het H-formulier d.d. 25 november 2022 zijdens het Consortium met productie 9;
het H-formulier d.d. 28 november 2022 zijdens de Gemeente met productie 20;
de mondeling behandeling van 12 december 2022, waarbij partijen spreeknotities hebben overgelegd. Zoals is bepaald in het tussenarrest van 7 juni 2022, heeft zijdens de deskundige Antea de heer ir. J.J.M. van Roestel op de voet van artikel 194 lid 5 Rv een nadere toelichting op het deskundigenbericht gegeven. Op het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling gaat het hof hierna bij de beoordeling voor zover relevant in.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de in de tussenarresten genoemde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

20.De verdere beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

Eiswijziging

20.1.

[appellant] vorderde aanvankelijk onder meer een verklaring voor recht dat de Gemeente jegens [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen voortvloeiende uit de overeenkomst van 20 juni 2001 en een verklaring voor recht dat de Gemeente en het Consortium onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant] met veroordeling van de Gemeente en het Consortium tot betaling van schadevergoeding aan [appellant] nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de regels van de wet (zie het petitum van de memorie van grieven).

20.2.

Bij zijn memorie na deskundigenbericht en bij de hiervoor in het procesverloop

genoemde akte heeft [appellant] zijn eis gewijzigd. Het hof zal de gewijzigde eis hierna in rov. 20.3 weergeven. Het Gemeente en het Consortium hebben geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging van [appellant] . In deze zaak zal het hof daarom recht doen op deze gewijzigde eis.

20.3.

Na eiswijziging vordert [appellant] , verkort weergegeven:

Primair

I. de Gemeente en het Consortium hoofdelijk te veroordelen aan [appellant] te voldoen

€ 9.494.380,66, te vermeerderen met wettelijke rente;

Subsidiair

II. de Gemeente en het Consortium hoofdelijk te veroordelen schadevergoeding aan [appellant] te voldoen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de regels van de wet, te vermeerderen met wettelijke rente;

III. de Gemeente en het Consortium hoofdelijk te veroordelen de bouwactiviteiten als vermeld in zijn petitum te staken en gestaakt, zulks op verbeurte van een dwangsom;

IV. de Gemeente en het Consortium hoofdelijk te veroordelen het aanbrengen van ophogingen en andere infrastructurele werkzaamheden als vermeld in zijn petitum te staken en gestaakt te houden, zulks op verbeurte van een dwangsom;

V. de Gemeente en het Consortium hoofdelijk te veroordelen een aanvang te nemen met het slopen van woningen, het verwijderen van ophogingen, het herstellen van sloten, het terugbrengen van het grondniveau op het perceel van [appellant] naar het niveau voorafgaand aan de ophoging van de omliggende percelen in 2005 en zodanige werkzaamheden te verrichten en voorzieningen te treffen dat het perceel van [appellant] weer kan afwateren op de belendende percelen en wordt bewerkstelligd dat de omliggende percelen niet langer afwateren op de percelen van [appellant] , zulks onder verbeurte van een dwangsom;

Primair en subsidiair

VI. te verklaren voor recht dat de Gemeente en het Consortium onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant] ;

VII. de Gemeente en het Consortium hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, waaronder de kosten van de deskundige Antea alsmede de kosten van het conservatoir beslag.

Juridisch kader

20.4.

Aan de orde is of de Gemeente en het Consortium onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant] en wateroverlast hebben veroorzaakt door de omgeving rondom zijn perceel op te hogen en te bebouwen. [appellant] heeft onder meer een beroep gedaan op artikel 5:39 BW. Dit artikel bepaalt voor zover relevant dat de eigenaar van een erf niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 6:162 BW onrechtmatig is, aan eigenaars van andere erven hinder mag toebrengen door wijziging te brengen in de loop en hoeveelheid van over zijn erf stromend water of van het grondwater. [appellant] heeft daarbij ook gewezen op het bepaalde in artikel 5:38 BW (‘Lagere erven moeten het water ontvangen dat van hoger gelegen erven van nature afloopt.’).

20.5.

Het hof stelt voorop dat of het veroorzaken van hinder onrechtmatig is, volgens vaste rechtspraak afhankelijk is van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden. Daarbij is het beschikken over een publiekrechtelijk vereiste vergunning niet zonder meer bepalend voor het antwoord op de vraag of jegens een bepaalde derde sprake is geweest van onrechtmatige hinder. Het hof verwijst voor dit juridische kader naar het arrest van de Hoge Raad van 16 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1106).

20.6.

Voorts is in deze zaak het volgende van belang in verband met de – in het navolgende te bespreken – stelling van [appellant] dat geen vooropname heeft plaatsgevonden. Naar het oordeel van het hof waren de Gemeente en het Consortium verplicht in verband met ingrijpende werkzaamheden die voor [appellant] het gevaar meebrachten van schade aan zaken die aan hem toebehoren, voldoende maatregelen te treffen om zulke schade te voorkomen. In het licht van deze verplichting mocht [appellant] verwachten dat de Gemeente en het Consortium voldoende rekening zouden houden met zijn belangen en bijzondere zorg zou betrachten teneinde te voorkomen dat hij schade zou lijden. Daaruit volgt dat de Gemeente en het Consortium vóór de aanvang van en tijdens de duur van de werkzaamheden behoorden te onderzoeken of en in hoeverre de onderhavige werkzaamheden mogelijkerwijs gevolgen hadden die zouden kunnen leiden tot het ontstaan van schade voor [appellant] (vgl. HR 21 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5590; zie ook Hof Amsterdam 12 mei 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1364).

Geen vooropname

20.7.

Het hof zal nu de stelling van [appellant] bespreken dat geen vooropname heeft plaatsgevonden. Hij stelt dat de Gemeente en/of het Consortium ingrijpende infrastructurele werkzaamheden hebben verricht, waar bij het gevaar bestond voor schade aan zaken van derden, namelijk van [appellant] zelf, zonder voorafgaand aan het uitvoeren van de infrastructurele werken onderzoek te verrichten en maatregelen te nemen ter voorkoming van schade.

20.8.

Naar aanleiding van deze stelling heeft het hof Antea de vraag gesteld of het in zaken als de onderhavige voorgeschreven of gebruikelijk is dat een vooropname in verband met potentieel op te treden schade wordt uitgevoerd (vraag 21). Op basis van het antwoord van de deskundige concludeert het hof dat het inderdaad gebruikelijk is om bij hydrologische ingrepen zoals het bouwrijp en woonrijp maken van de omgeving, op voorhand de risicocontouren van de geplande ingrepen vast te stellen en daarbinnen de grondwaterstanden en reeds aanwezige schade bij risicovolle objecten op te nemen. Het hof is van oordeel dat dit in dit geval ook had gemoeten omdat de opstallen van [appellant] risicovolle objecten zijn, nu deze in de jaren vijftig op staal en niet op palen zijn gefundeerd zoals op dit type bodems tegenwoordig gebruikelijk is.

20.9.

Uit de toelichting door de deskundige Van Roestel van zijn bevindingen tijdens de mondelinge behandeling is naar voren gekomen dat het ontbreken van een vooropname waarbij de nulsituatie vóór de aanvang van de hydrologische ingrepen is vastgesteld, zijn onderzoek heeft belemmerd. Daardoor zijn er meer onzekerheden dan er anders zouden zijn geweest. Mede gelet op hetgeen hiervoor in rov. 2.6 is overwogen, dient dit niet voor risico van [appellant] te komen. Ook betekent dit dat het hof minder hoge eisen zal stellen aan het door [appellant] in deze zaak te leveren bewijs, in overeenstemming met hetgeen in rov. 3.9.28 van het tussenarrest van 12 januari 2016 is overwogen. Een en ander zal hierna nader worden toegelicht.

Waardering deskundigenbericht

20.10.

In deze zaak is de waardering van een deskundigenbericht dat is uitgebracht door een door het hof benoemde deskundige aan de orde. Daarvoor geldt volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad een beperkte motiveringsplicht om de bevindingen van de deskundigen al dan niet te volgen (vgl. HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921). Indien de rechter in een geval waarin de opinie van andere, door een der partijen geraadpleegde, deskundigen op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundige, de zienswijze van deze deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt. In dit geval is dát de conclusie van het hof: het deskundigenbericht mét de nadere toelichting tijdens de mondelinge behandeling van Van Roestel komt het hof overtuigend voor. Daarvoor is onder meer het volgende redengevend.

20.11.

Het hof heeft (de rechtspersoon) Antea als deskundige benoemd. Zoals het hof in het tussenarrest van 27 maart 2018 (rov. 6.14.5) heeft overwogen, behoort Antea tot de grotere gerenommeerde advies- en ingenieursbureaus. De deskundigheid van Antea om het onderhavige onderzoek te verrichten staat niet ter discussie.

Het deskundigenbericht heeft vier auteurs: ir. J.J.M. van Roestel, [persoon A] , [persoon B] en [persoon C] . In genoemd tussenarrest is voorzien dat Van Roestel het feitelijke onderzoek, althans de coördinatie daarvan op zich zal nemen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Van Roestel desgevraagd geantwoord dat Antea het opgedragen onderzoek in teamverband heeft gedaan. Voor de bouwkundige effecten heeft Van Roestel [persoon C] erbij gehaald. [persoon A] is ingeschakeld voor het onderzoek naar trillingen. [persoon B] is een hydroloog. Op het gebied van de hydrologie ligt ook de expertise van Van Roestel zelf. Van Roestel heeft verklaard dat het deskundigenbericht in overleg tot stand is gekomen. Hij heeft inhoudelijk de verantwoordelijkheid van het geheel op zich genomen. Het proces is bewaakt door [persoon D] , die ook voor vrijgave van het deskundigenbericht namens Antea heeft getekend. Naar het oordeel van het hof heeft Antea het onderzoek aldus op zorgvuldige wijze uitgevoerd.

Er is geen aanleiding om (alsnog) te twijfelen aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van Antea in deze zaak.

20.12.

Volgens dezelfde rechtspraak als hiervoor bedoeld zal de rechter wel op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze.

In dit geval heeft de Gemeente een reactie op het deskundigenbericht van haar deskundige, BZ, overgelegd (productie 15 bij haar antwoordmemorie na deskundigenbericht). Voorts heeft de Gemeente Haskoning opdracht geven het onderzoek en de rapportage van Antea te beoordelen. Dit rapport is overgelegd als productie 14 bij de antwoordmemorie na deskundigenbericht van de Gemeente. Ook het Consortium doet een beroep op het rapport van Haskoning (productie 2 bij haar antwoordmemorie na deskundigenbericht). Daarnaast heeft het Consortium een reactie van haar deskundige, Arcadis, op het deskundigenbericht overgelegd (productie 3 bij de antwoordmemorie na deskundigenbericht van het Consortium). Zowel de Gemeente als het Consortium hebben ter gelegenheid van de mondelinge behandeling ook een rapport van STAB in het kader van een bestuursrechtelijke procedure overgelegd (de hiervoor bij het procesverloop genoemde productie 9 respectievelijk 20).

In deze rapporten wordt kritiek geleverd op het onderzoek van Antea. Die kritiek houdt, kort gezegd, in dat Antea van (onjuiste) aannames en veronderstellingen is uitgegaan, de gebruikte onderzoeksmethoden niet deugdelijk zijn en de uitkomsten (dus) onbetrouwbaar zijn.

20.13.

Van Roestel heeft tijdens de mondelinge behandeling van het hof de gelegenheid gekregen op deze kritiek te reageren, waarna een debat met de aanwezige deskundigen (van BZ, Arcadis en Haskoning) heeft plaatsgevonden.

Dit debat sterkt het hof in de overtuiging dat de bevindingen van Antea op de hierna te bespreken punten dienen te worden gevolgd. De partijdeskundigen hebben de onzekerheden benadrukt. Van Roestel heeft de onzekerheidsmarges uitdrukkelijk gerelateerd aan de omstandigheid dat vóór de hydrologische ingrepen geen metingen zijn verricht en geen risicocontouren zijn bepaald. Er zijn niet op voorhand risico’s bepaald. Er zijn geen peilbuizen geplaatst en er is niet gemonitord. Als het uitgangspunt niet vastligt, moet er achteraf bekeken worden wat van tevoren wel of niet de situatie was. Daardoor is er een fundamentele onzekerheid en die blijft ook, aldus – steeds – Van Roestel. De partijdeskundigen hebben het voorgaande niet weersproken. Naar het oordeel van het hof dient die onzekerheid in de verhouding tussen [appellant] enerzijds en de Gemeente en het Consortium anderzijds voor risico van laatstgenoemden te komen. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in rov. 2.6 tot en met 2.9 is overwogen.

20.14.

Bij het voorgaande moet ook worden bedacht dat Van Roestel heeft uitgelegd dat de hydrologische praktijk niet zo exact is. Er zijn wel modellen, maar in de praktijk is ervaring belangrijk(er). Het blijft volgens hem een benadering. In dit verband merkt het hof op dat Van Roestel werkzaam was als senior adviseur bij Antea (inmiddels is hij met pensioen). Uit zijn toelichting tijdens de mondelinge behandeling blijkt dat hij aannames heeft gedaan die hij op grond van zijn ervaring en zijn onderzoek redelijk vond, waarbij hij rekening heeft gehouden met de bestaande onzekerheden. Verder gaat het hier om een beoordeling van een situatie rond een boerderij en heeft Van Roestel verklaard dat hij van een boerderij afkomt. Dit heeft hij gedaan in de context dat tijdens het onderzoek door de partijdeskundigen allerlei mogelijkheden genoemd die van invloed zouden kunnen zijn, zoals dat op de percelen van [appellant] gegraven zou kunnen zijn. Op basis van zijn kennis van de situatie heeft hij die door de partijdeskundigen aangedragen suggesties verworpen, ook omdat die niet bleken uit zijn onderzoek.

20.15.

Hiermee hangt samen dat Van Roestel naar voren heeft gebracht dat de partijdeskundigen hun bezwaren tegen zijn onderzoek niet steeds met eigen resultaatgegevens hebben onderbouwd.

Zo heeft Haskoning gesteld dat Antea gebruik heeft gemaakt van een analytische formule in 2D, terwijl een 3D grondwatermodel gebruikt had moeten worden. Haskoning heeft deze 3D methode in dit geval echter niet zelf toegepast, zodat er ook geen resultaten voorhanden zijn op basis van deze methode. Hier komt bij dat Van Roestel tijdens de mondelinge behandeling heeft uiteengezet dat als er weinig gegevens zijn, zoals in dit geval, het in de praktijk weinig zin heeft om het 3D grondwatermodel te gebruiken. Er blijven namelijk onzekerheden bestaan, aldus Van Roestel. Dit is zijdens Haskoning tijdens de mondelinge behandeling ook erkend.

Een ander voorbeeld betreft de door Arcadis tijdens de mondelinge behandeling genoemde tijdreeksanalyse. Zijdens Arcadis is aangevoerd dat men door het raadplegen van het KNMI kan zien wat de droge en natte periodes zijn. Niet uitgesloten is dat hierdoor een oorzaak van de schade van [appellant] kan worden vastgesteld. Arcadis heeft dit onderzoek echter niet zelf gedaan. Verder heeft Van Roestel uitgelegd dat deze aanpak in dit geval op problemen stuit, omdat er ook hiervoor onvoldoende gegevens beschikbaar zijn.

Als de bezwaren van de partijdeskundigen een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van de zienswijze van de door het hof benoemde deskundige, gaat het hof in dit arrest op deze bezwaren in. Het enkel doen van suggesties voor nader onderzoek levert echter niet voldoende onderbouwde bezwaren tegen het deskundigenbericht op, te minder als de deskundige zelf op basis van zijn kennis en ervaring die suggesties weinig zinvol vindt.

20.16.

Gezien het tijdens de mondelinge behandeling verhandelde heeft het meest steekhoudende bezwaar tegen het deskundigenbericht betrekking op de onderzoeksmethode waarbij Antea de grondwaterstanden – de gemiddeld laagste grondwaterstand (GLG) en de gemiddeld hoogste grondwaterstand (GHG) – vóór de aanvang van de werkzaamheden (2005) heeft bepaald op basis van roestverschijnselen in de boorprofielen van uitgevoerde grondboringen in 2020.

Zo heeft Haskoning benadrukt dat de uitkomsten van deze methode slechts als indicatie gelden voor de destijds heersende grondwaterstanden. Bovendien geldt dat áls er al zou worden uitgegaan van de door Antea genoemde GLG/GHG in 2005, er een bandbreedte van 25 cm gehanteerd dient te worden. Het hanteren van een dergelijke bandbreedte leidt er (ook) toe dat niet vastgesteld kan worden dat er sprake is geweest van een grondwaterstijging op de huiskavel. De vermeende grondwaterstijging valt dan weg tegen de foutmarge (zie bijvoorbeeld het rapport BZ, blz. 2).

Tijdens de mondelinge behandeling heeft Van Roestel desgevraagd geantwoord dat hij zijn deskundigenbericht wat het vraagstuk van de roest betreft het minst sterk vindt. Het hof heeft op dit punt een debat laten plaatsvinden tussen Van Roestel en de aanwezige partijdeskundigen van BZ, Arcadis en Haskoning. Daarbij heeft Van Roestel toegelicht dat zijn onderzoeksresultaten in totaal zijn gebaseerd op drie gegevensbronnen: naast de roestverschijnselen, de Stiboka-bodemkaart en recent onderzoek van [persoon E] . Deze wijzen volgens hem in dezelfde richting. Van Roestel heeft volhard in zijn bevindingen, ook rekening houdend met de onzekerheidsmarge (het hof verwijst naar hetgeen hierover hiervoor in rov. 2.13 en 2.14 is overwogen).

Tussen partijen is niet in geschil dat het bepalen van de grondwaterstanden op basis van roestverschijnselen op zichzelf een acceptabele methode is, zoals is vermeld in het rapport van Haskoning (blz. 4). Het hof komt dan ook tot de conclusie dat Antea deze onderzoeksmethode had mogen gebruiken bij haar onderzoek en de bezwaren daartegen onvoldoende zijn om niet uit te gaan van de mede met die methode verkregen resultaten, waarbij het hof in aanmerking neemt dat twee andere bronnen het resultaat uit de methode bevestigen en dat er – ook volgens de partijdeskundigen – geen alternatieve methode was die voldoende aan het bezwaar tegemoet komt.

20.17.

Bij de waardering van de partijdeskundigenrapporten neemt het hof voorts het volgende in aanmerking. Arcadis is betrokken geweest bij de planvorming en de risicocontouren voor [XX] in Middelburg alsmede bij de advisering over maatregelen in verband met de wateroverlast van [appellant] . Er moet dus rekening mee worden gehouden dat Arcadis mogelijk een belang heeft bij een voor de Gemeente en het Consortium gunstige uitkomst van deze procedure. Verder heeft Van Roestel tijdens de mondelinge behandeling over het rapport van BZ gezegd dat hij dit kwalitatief onvoldoende vindt. Ter illustratie heeft hij naar voren gebracht dat hij heeft gevraagd of BZ een bepaalde berekening wilde overleggen en dat BZ vervolgens de formule verkeerd heeft toegepast. Dit is zijdens BZ niet weersproken. Wat het rapport van Haskoning betreft heeft Van Roestel erop gewezen dat Haskoning niet over alle relevante stukken heeft beschikt en op basis van incomplete informatie uitspraken over zijn onderzoek heeft gedaan. Zijdens Haskoning is dit niet ontkend. Voor voormeld STAB-rapport (en de andere, eerder in de procedure overgelegde, STAB-rapporten) geldt dat STAB zelf geen (technisch) onderzoek heeft gedaan. Het hof hecht daarom het meeste gewicht aan het deskundigenbericht van Antea.

Los daarvan is de conclusie van Arcadis en STAB eveneens dat in beginsel sprake is van wateroverlast op het perceel van [appellant] als gevolg van de werkzaamheden, alleen kan die volgens Arcadis en STAB worden voorkomen door het treffen van bepaalde maatregelen (zie hierna vanaf rov. 20.27).

20.18.

Daarbij gaat het hof uit van het definitieve deskundigenrapport. Het Consortium heeft aangevoerd dat dit op punten afwijkt van het concept-deskundigenbericht. Dit concept-deskundigenbericht behoort evenwel niet tot de gedingstukken. De deskundige legt op grond van de
Leidraad voor deskundigen in civiele zakenalleen het definitieve deskundigenbericht over (zie deze leidraad, bij 25). Het Consortium heeft het concept-deskundigenbericht niet overgelegd (ook [appellant] en de Gemeente hebben dat overigens niet gedaan). Daarbij hebben de partijdeskundigen deze afwijkingen niet benoemd tijdens de mondelinge behandeling en betreft dit daarmee geen substantieel punt van kritiek. Aan de stellingen in kwestie van het Consortium gaat het hof dus (als onvoldoende onderbouwd) voorbij.

20.19.

Het voorgaande strekt ertoe te motiveren waarom het hof van oordeel is dat de bevindingen van Antea kunnen worden gevolgd en de kritiek daarop van de partijdeskundigen daaraan niet in de weg staat. Het hof acht de resultaten van het onderzoek van Antea voldoende betrouwbaar om ten grondslag te leggen aan de beslissingen in deze zaak. Op andere specifieke punten volgt hierna een nadere motivering.

Wijziging van de waterloop en de hoeveelheid water

20.20.

[appellant] heeft reeds in zijn inleidende dagvaarding voldoende onderbouwd gesteld dat op de percelen die grenzen aan zijn woonerf infrastructurele werken zijn verricht die als gevolg hebben gehad dat de aangrenzende percelen hoger zijn komen te liggen dan het woonerf, terwijl het woonerf voorheen het hoogste punt was in de omgeving. Hierdoor wateren de hoger gelegen percelen nu af op het lager gelegen woonerf in plaats van andersom. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [appellant] onder meer rapporten van Grontmij van 1 maart 2013 en 8 maart 2013 overgelegd (producties 10 en 19 bij de akte overlegging productie 1 tot en met 32 van [appellant] van 4 september 2013).

20.21.

Het voorgaande wordt bevestigd door de bevindingen van Antea in het deskundigenbericht en is ook toegelicht door de deskundige Van Roestel tijdens de mondelinge behandeling. Het hof verwijst in het bijzonder naar de antwoorden van Antea op de vragen 1 tot en met 3 in het deskundigenbericht. Er hebben inderdaad ophogingen van de aangrenzende percelen plaatsgevonden (waarbij de deskundige ervan is uitgegaan dat het graslandperceel indertijd in opdracht van [persoon F] – de moeder van [appellant] – is opgehoogd). De Gemeente en het Consortium hebben geen voldoende onderbouwde bezwaren tegen de bevindingen van Antea ingebracht op dit punt.

20.22.

Zoals het hof in het tussenarrest van 27 maart 2018 (rov. 6.5.4) heeft overwogen zijn niet enkel ophogingen aan de orde, maar ook andere infrastructurele werken. Daarbij gaat het in het bijzonder ook om het dempen, afdammen en/of aanleggen van sloten, het (volgens [appellant] ) blokkeren of ongedaan maken van bestaande drainage, en het aanleggen van riolering en (andere) drainage. Het hof heeft in dit verband vragen 4, 5 en 6 aan Antea gesteld. In het deskundigenbericht wordt geconcludeerd dat er sprake is van grondwaterstijging als gevolg van verlies van drainage, in combinatie met de ophogingen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Van Roestel toegelicht dat het verlies van drainage in feite doorslaggevend was voor het ontstaan van de wateroverlast op het perceel van [appellant] . Dit heeft plaatsgevonden vanaf het begin van de infrastructurele werkzaamheden, toen de Poproute werd aangelegd in 2007. Het hof acht het deskundigenbericht wat het verlies van drainage betreft overtuigend. Antea heeft haar bevindingen daarover voldoende onderbouwd.

20.23.

Op grond van het voorgaande stelt het hof vast dat de waterloop en de hoeveelheid afstromend water door de infrastructurele werken ter plaatse zijn gewijzigd. Aan dit vereiste voor het vaststellen van onrechtmatige hinder is derhalve voldaan.

Wateroverlast

20.24.

Voorts heeft [appellant] reeds in zijn inleidende dagvaarding voldoende onderbouwd gesteld dat hij wateroverlast ondervindt op zijn erf. Daartoe heeft hij onder meer foto’s overgelegd (zie bijvoorbeeld producties 16 tot en met 18 bij zijn akte overlegging productie 1 tot en met 32 van 4 september 2013). Ook heeft hij een beroep gedaan op de twee eerdergenoemde rapporten van Grontmij. Hij stelt dat deze wateroverlast schadelijke gevolgen heeft voor de opstallen (het hof noemt: zijn woonboerderij en de schuur) en de beplanting op zijn woonerf. [appellant] heeft in hoger beroep nog een derde rapport van Grontmij overgelegd (productie 10 bij zijn akte overlegging producties 8 tot en met 14 van 18 september 2015). Met dit rapport van 28 augustus 2015 wordt de onderhavige stelling nader onderbouwd.

20.25.

Voor het hof staat voldoende vast dat dat er inderdaad sprake was van wateroverlast op het erf van [appellant] . Dit blijkt ook uit het – in opdracht van het Consortium opgestelde – rapport van Arcadis van 4 maart 2013 (productie 8 bij de akte overlegging producties 1 tot en met 32 van [appellant] van 4 september 2013). Op blz. 11 van dat rapport staat immers: ‘
Op het perceel thans voorkomende wateroverlast wordt als gevolg van de nieuwe sloten opgelost.’. Het hof heeft verder de bouwkundige opname van Quattro (rapport van 5 maart 2013, overlegd als productie 21 bij de akte overlegging producties 1 tot en met 32 van [appellant] van 4 september 2013) in zijn beoordeling betrokken. Ook het deskundigenbericht van Antea geeft inzicht in de aard en de omvang van de wateroverlast van [appellant] .

20.26.

Gezien de informatie die het hof daarover beschikt, valt de wateroverlast die [appellant] heeft ondervonden op zijn woonkavel als ernstig te kwalificeren. De aard en de omvang daarvan overstijgt ver het niveau van hinder dat men normaliter heeft te dulden (vgl. rov. 6.6 van het tussenarrest van 27 maart 2018). De Gemeente en het Consortium hebben hiertegen onvoldoende ingebracht. Zoals hierna zal blijken, zal het hof mede op grond hiervan concluderen dat er in dit geval sprake is van onrechtmatige hinder.

Maatregelen

20.27.

Dat geen vooropname is gedaan in verband met potentieel op te treden schade werkt ook door in de omstandigheid dat niet van meet af aan maatregelen zijn getroffen om schade, bijvoorbeeld in de vorm van wateroverlast, bij [appellant] te voorkomen. Daarbij merkt het hof op dat het verlies van drainage heeft plaatsgevonden vanaf de aanleg van de Poproute in 2007 (zie hiervoor bij rov. 20.22). Het Consortium heeft op een gegeven moment, nadat [appellant] zich meldde vanwege wateroverlast, wel onderzoek laten verrichten welke maatregelen genomen zouden moeten worden om de hydrologische effecten op het perceel van [appellant] als gevolg van de ontwikkeling van [XX] in Middelburg te ondervangen. Dit heeft in eerste instantie geleid tot het genoemde rapport van Arcadis van 4 maart 2013. Daarin is een aantal maatregelen opgenomen (zie blz. 11), die nader zijn uitgewerkt in een rapportage uit 2015 en vervolgens in 2017 deels zijn gewijzigd opdat ze konden worden uitgevoerd buiten de perceelsgrenzen van [appellant] . Nadat bleek dat een deel van deze maatregelen ruimtelijk niet inpaste in het stedenbouwkundig plan, heeft Arcadis dit deel van de maatregelen aangepast in een memo van 23 juli 2019. Deze belangrijkste maatregelen zijn uitgevoerd in 2020. Ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep waren nog niet alle maatregelen uit het memo (volledig) uitgevoerd.

Het hof heeft vragen (vragen 9 en 10) gesteld aan Antea over maatregelen en de uitvoering daarvan. In het deskundigenbericht is nader ingegaan op mogelijke maatregelen ter beperking of voorkoming van wateroverlast in hoofdstuk 7 en 8. Volgens het deskundigenbericht is het probleem dat onvoldoende duidelijk is of met het ontwerp van de maatregelen het beoogde effect wordt bereikt (antwoord op vraag 10). Voorts heeft Van Roestel tijdens de mondelinge behandeling kritische kanttekeningen geplaatst met betrekking tot de effectiviteit van de uitgevoerde maatregelen, waaronder het drainerend effect van het zandcunet in de Poproute.

20.28.

In de situatie van 2020 is er blijkens het deskundigenbericht een verlagend effect op de grondwaterstand vanwege de maatregelen die uitgevoerd zijn op de randen van percelen van [appellant] . Van Roestel heeft dit jaartal ook genoemd als jaartal waarin de uitgevoerde maatregelen effect beginnen te krijgen. Niet kan worden vastgesteld dat [appellant] thans in het geheel geen schade meer ondervindt door wateroverlast die het gevolg is van de hydrologische ingrepen. Op vragen van het hof aan partijen is gebleken dat ook de maatregelen in het memo van Arcadis van 23 juli 2019 niet volledig zijn uitgevoerd.

De Gemeente en het Consortium hebben betoogd dat het aan [appellant] te wijten is dat de maatregelen niet zijn uitgevoerd. Het Consortium stelt de uitvoering van de maatregelen in 2013 te hebben gestaakt toen [appellant] aangaf daaraan niet te willen meewerken. [appellant] heeft aangevoerd dat de voorgestelde maatregelen niet toereikend waren en, toen een begin van uitvoering daarvan werd gemaakt, de schade aan de gebouwen en het woonerf juist onmiddellijk werd verergerd. De vraag of en zo ja in hoeverre de schade als gevolg van wateroverlast voor rekening van [appellant] zelf dient te komen doordat hij geen medewerking heeft verleend aan de uitvoering van maatregelen ter beperking van zijn schade, hoeft niet in deze procedure te worden beantwoord (zie hierna rov. 20.41).

Wel merkt het hof op dat de afstemming van de benodigde maatregelen en de (ruimtelijke) inpassing ervan naar verwachting minder problematisch zouden zijn verlopen indien de Gemeente en het Consortium dit voorafgaand aan de werkzaamheden bij de voorbereiding ervan zouden hebben meegenomen. Gezien het deskundigenbericht (zie met name blz. 52 onderaan en blz. 61, laatste gedachtestreepje) zullen partijen (opnieuw/alsnog) in overleg moeten treden over welke maatregelen nog dienen te worden uitgevoerd ter voorkoming van verdere schade door wateroverlast.

Trillingen

20.29.

[appellant] heeft ook gesteld dat het uitvoeren van infrastructurele werken op de aangrenzende percelen trillingen en zettingsproblemen met zich meebracht. Dit heeft ook schade aan zijn opstallen en/of beplantingen veroorzaakt, aldus [appellant] .

20.30.

Het hof heeft Antea gevraagd te rapporteren in verband met de trillingen. Daarvoor heeft het hof vijf vragen aan de deskundige geformuleerd (vragen 15 tot en met 19). Antea heeft deze vragen op basis van onderzoek beantwoord in het deskundigenbericht. Deze antwoorden komen erop neer dat er een kans is dat trillingen schade aan de gebouwen op het huisperceel hebben veroorzaakt, maar dat het niet aannemelijk is dat dit de (hoofd)oorzaak is van de schade van [appellant] .

20.31.

Het hof leidt uit het deskundigenbericht af dat de kans zodanig klein is dat de schade van [appellant] is veroorzaakt door trillingen dat deze niet kan bijdragen aan het oordeel dat de Gemeente en/of het Consortium onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant] . In de reactie van [appellant] op de antwoorden van de deskundige op de vragen 15 tot en met 19 in zijn memorie na deskundigenbericht ziet het hof geen aanleiding hierover anders te oordelen. Anders dan [appellant] stelt, blijkt uit het deskundigenbericht juist niet dat de werkzaamheden van de Gemeente en/of het Consortium hebben geleid tot trillingen met als gevolg schade.

Causaal verband

20.32.

Tussen partijen is ook in geschil of de hydrologische ingrepen de wateroverlast en de schade van [appellant] (kunnen) hebben veroorzaakt. Op basis van het deskundigenbericht van Antea kan worden geconcludeerd dat er wel sprake is van causaal verband (zie ook hiervoor onder rov. 20.20 – 20.26). Het hof verwijst in het bijzonder naar hoofdstuk 9. Tijdens de mondelinge behandeling heeft het hof Van Roestel hierover bevraagd, mede in het licht van betwisting van het causaal verband door de Gemeente en het Consortium. Van Roestel heeft desgevraagd bevestigd dat de wateroverlast en de schade van [appellant] zijns inziens zijn veroorzaakt door de ingrepen .

20.33.

Het hof heeft nadere vragen gesteld om te onderzoeken hoe zeker Van Roestel hiervan is. Hij heeft daarop verklaard dat hij het zeer aannemelijk acht dat de wateroverlast en de schade van [appellant] zijn veroorzaakt door de hydrologische ingrepen. Ondanks de onzekerheden is hij hier gaandeweg het onderzoek van overtuigd geraakt. Om dit duidelijk te maken in niet-hydrologische termen heeft hij toegelicht dat het logisch is dat er wateroverlast is opgetreden op de kavel van [appellant] . Het perceel lag in 2007 hoger dan zijn omgeving. Het perceel was nauwelijks gedraineerd en water op het perceel liep alleen naar de omgeving. Daar lagen landbouwpercelen. Als zo’n gebied wordt opgehoogd of de drainage ondieper ligt dan gaat de grondwaterstand mee omhoog in principe, aldus – steeds – Van Roestel. Deze redenering is voor het hof navolgbaar.

20.34.

In de rapporten van de partijdeskundigen zijn er andere factoren genoemd die kunnen hebben bijgedragen aan de wateroverlast (zie het als productie 15 bij de antwoordmemorie na deskundigenbericht overgelegde rapport van BZ onder 7 en het als productie 3 bij de antwoordmemorie na deskundigenbericht van het Consortium overgelegde memo van Arcadis onder 1.2). Dit is echter niet, althans onvoldoende uitgewerkt door de Gemeente en het Consortium. De stelling dat er mogelijke alternatieve oorzaken zijn van de schade van [appellant] doet in elk geval geen afbreuk aan de bevinding van Antea dat de toegenomen waterbelasting na 2005 de hoofdoorzaak van de schade van [appellant] is (zie ook het antwoord op vraag 19). Bovendien lag het op de weg van de Gemeente en het Consortium om vóór de hydrologische ingrepen vast te stellen welke factoren zouden kunnen leiden tot schade aan de gebouwen van [appellant] en wat de staat is van de gebouwen, hetgeen zij niet hebben gedaan en hetgeen voor hun risico komt.

20.35.

Al met al heeft het hof op dit punt geen reden om te twijfelen aan de bevindingen van Antea. Zonder de hydrologische ingrepen zou de schade van [appellant] door wateroverlast zich niet hebben voorgedaan, althans niet op de manier en in de mate als dat het geval was. Het hof zal daarom aannemen dat het vereiste causaal verband (het conditio sine qua non-verband) aanwezig is om de Gemeente en het Consortium aansprakelijk te houden in dezen.

Aansprakelijkheid van de Gemeente en het Consortium

20.36.

Op grond van al het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat er sprake is van onrechtmatige hinder. [appellant] heeft als gevolg van infrastructurele werkzaamheden ernstige wateroverlast op zijn woonkavel ondervonden. Daarbij heeft het hof in het bijzonder in aanmerking genomen dat geen vooropname heeft plaatsgevonden voordat de hydrologische ingrepen plaatsvonden waar dat wel gebruikelijk is en in dit geval ook had gemoeten omdat de opstallen van [appellant] risicovolle objecten zijn. Er hadden maatregelen kunnen en moeten worden genomen om de schade door wateroverlast van [appellant] te voorkomen of in elk geval te beperken. Dit hebben de Gemeente en het Consortium echter niet althans onvoldoende gedaan. Aldus is er sprake van onrechtmatig handelen en nalaten jegens [appellant] . De Gemeente en het Consortium hebben niets aangevoerd dat in de gegeven omstandigheden tot een ander oordeel kan leiden.

20.37.

De Gemeente en het Consortium (alle geïntimeerden) zijn voor dit onrechtmatig handelen aansprakelijk jegens [appellant] . [appellant] heeft onbetwist gesteld dat de Gemeente en het Consortium eigenaar waren van de aangrenzende percelen, onder overlegging van productie 7 bij de inleidende dagvaarding (zie ook productie 18 bij de akte uitlaten 14 producties van [appellant] van 5 april 2022 en punt 1 van randnummer 17 van de pleitnota van [appellant] ). Dat de Gemeente inmiddels geen eigenaar meer is van aangrenzende percelen, naar zij stelt, kan niet afdoen aan de conclusie dat de Gemeente als (voormalige) grondeigenaar aansprakelijk is in dezen (zie ook rov. 3.8.4 van het tussenarrest van 12 januari 2016). In zijn inleidende dagvaarding heeft [appellant] onbetwist gesteld dat door geïntimeerden sub 5 en sub 6 (althans hun rechtsvoorgangers, [yy] Wegen B.V en [yy] Bouw Zeeland B.V.) de infrastructurele en andere bouwkundige werkzaamheden zijn verricht. Tijdens de mondelinge behandeling heeft hij voorts onbetwist gesteld dat het Consortium en de Gemeente de werkzaamheden zelf uitvoeren of die laten uitvoeren door concernonderdelen of door onderaannemers en opdrachtnemers (pleitnota van [appellant] , punt 8 van randnummer 17). Dat het Consortium een vergunning had voor de verrichte werkzaamheden maakt in dit geval niet dat zij niet aansprakelijk kan worden gehouden (zie hetgeen hiervoor is overwogen in rov. 20.5). Daarnaast heeft [appellant] onbetwist gesteld dat tussen de Gemeente en het Consortium een samenwerkingsovereenkomst (‘Samenwerkingsovereenkomst [XX] Middelburg’) geldt (zie productie 13 bij de akte overlegging producties 8 tot en met 14 van [appellant] van 18 september 2015), op grond waarvan zij in nauw overleg opereren en het Consortium alle werkzaamheden dient af te stemmen met de Gemeente (zie ook punt 2 van randnummer 17 van de pleitnota van [appellant] ). Ook gelet daarop zijn de Gemeente en het Consortium in dezen aansprakelijk te houden, nu zij bij de uitvoering van die overeenkomst de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW hebben geschonden jegens [appellant] . Daarbij wijst het hof in het bijzonder op het nalaten van de vooropname (zie hiervoor rov. 20.6). Tot slot is de Gemeente betrokken als planwetgever en vergunningsverlener bij de ontwikkeling van [XX] in Middelburg en heeft ervoor te zorgen dat alle maatregelen worden getroffen die redelijkerwijs kunnen worden gevergd ter voorkoming van wateroverlast als gevolg daarvan.

20.38.

Zoals door [appellant] gevorderd (vordering VI), zal het hof dan ook in het dictum van dit arrest voor recht verklaren dat de Gemeente en het Consortium onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant] . Het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien rechtvaardigt naar het oordeel van het hof ook dat de Gemeente en het Consortium hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van [appellant] . Als het Consortium ingang had willen doen vinden dat niet alle geïntimeerden aansprakelijk kunnen worden gehouden, had zij openheid van zaken moeten geven over de betrokkenheid van de geïntimeerden afzonderlijk bij de ontwikkeling van [XX] in Middelburg. Dat heeft zij evenwel niet gedaan.

Veroordeling tot schadevergoeding

20.39.

[appellant] heeft aanvankelijk verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd (zie het petitum van appeldagvaarding, onder IV). Na eiswijziging vordert hij echter primair een concreet schadebedrag, te weten € 9.494.380,66. Dit bedrag is gebaseerd op de door hem genoemde Methode A (schadeberekening op basis van gederfde herontwikkelingsopbrengsten). Als alternatief heeft [appellant] een Methode B gegeven (schadeberekening op basis van sloop en herbouw). Daarbij komt het schadebedrag waarop [appellant] aanspraak maakt op € 5.974.978,11.

20.40.

De Gemeente en het Consortium hebben gemotiveerd weersproken dat de schade in dit geval op deze wijzen kan worden begroot. Het hof merkt op dat het bewust – zie rov. 6.10.1 van het tussenarrest van 27 maart 2018 – geen vragen aan de deskundige Antea heeft gesteld over de schadebegroting omdat [appellant] aanvankelijk slechts verwijzing naar de schadestaat heeft gevorderd (de eiswijziging dateert van na het deskundigenbericht). Antea heeft in haar deskundigenbericht aanbevolen om een team van drie bouwkundige experts (een expert namens eiser, een expert namens verweerder en een onafhankelijke expert die voorzitter is en de rapportage opstelt, in overleg met de overige experts) samen te stellen om de financiële consequenties van de bouwkundige schade te bepalen (hoofdstuk 9, zie 9.7 vierde gedachtestreepje). Dit hebben [appellant] , de Gemeente en/of het Consortium (vooralsnog) niet gedaan.

20.41.

Gezien het vorenstaande kan op basis van de thans ter beschikking staande gegevens de schade van [appellant] niet, ook niet gedeeltelijk, worden begroot. Nu de bouwkundige schade niet vast staat, geldt dit ook voor gederfd woongenot en immateriële schade. De primaire vordering tot betaling door de Gemeente en het Consortium van een concreet schadebedrag (vordering I) kan dus niet worden toegewezen. Nu de mogelijkheid van schade wel aannemelijk is, kan de subsidiair gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure (vordering II) wel worden toegewezen. Dit zal het hof ook hierna in het dictum van dit arrest doen. Vaststaat immers dat vanaf 2007 (infrastructurele) werkzaamheden hebben plaatsgevonden die tot ernstige wateroverlast op het perceel van [appellant] hebben geleid, terwijl maatregelen om dit tegen te gaan pas in 2020 en nog niet volledig zijn uitgevoerd. De door [appellant] gevorderde schade wegens gederfde ontwikkelingskansen acht het hof niet toewijsbaar. In het bijzonder heeft [appellant] het causaal verband (het condicio sine qua non-verband en de toerekening ex artikel 6:98 BW) onvoldoende onderbouwd tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de Gemeente en het Consortium. In de schadestaatprocedure dient het primair te gaan om de schade ter zake van de opstallen van [appellant] . In die procedure kan eventueel ook nader worden onderzocht of en zo ja in hoeverre in verband met concrete door [appellant] te stellen schadeposten er sprake is van eigen schuld van [appellant] (artikel 6:101 BW), in die zin dat hij niet aan zijn schadebeperkingsplicht heeft voldaan of anderszins als door de Gemeente en het Consortium betoogd.

De vorderingen III, IV en V van [appellant]

20.42.

Het hof zal nu de vorderingen III, IV en V gezamenlijk bespreken. Deze vorderingen, die verstrekkend zijn, zijn summier door [appellant] toegelicht en door de Gemeente en het Consortium uitvoerig bestreden (zie hiervoor hun memorie van antwoord en hun antwoordmemorie na deskundigenbericht). Ook na de uitgebreide betwisting in de memories van antwoord, heeft [appellant] geen nadere toelichting op deze vorderingen gegeven. Het hof acht deze vorderingen, mede gelet op de verstrekkende gevolgen daarvan, daarom onvoldoende onderbouwd.

20.43.

Meer specifiek ziet het hof voor toewijzing van deze vorderingen geen althans onvoldoende basis in het deskundigenbericht van Antea. Dit geldt voor de vordering dat geen enkele bouwactiviteit meer mag plaatsvinden en dat de woningen in het plangebied [XX] fase 9B gesloopt moeten worden. Dat geldt ook voor de vordering om de situatie ter plaatse volledig terug te brengen in de oude toestand. [appellant] heeft niet toegelicht waarom dit anders zou zijn. Ook zijn bij de onderhavige vorderingen belangen in het geding van derden die door hem niet in deze procedure zijn betrokken. Tot slot zijn deze vorderingen onvoldoende bepaald om deze te kunnen toewijzen.

20.44.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen III, IV en V van [appellant] niet toewijsbaar zijn.

Overige verweren van de Gemeente en het Consortium

20.45.

De Gemeente heeft een beroep op de klachtplicht gedaan. Indien in rechte zou komen vast te staan dat [appellant] in de periode tot aan 2013, het jaar waarin de procedures tegen de Gemeente zijn begonnen, schade heeft geleden én de Gemeente dienaangaande enig verwijt gemaakt zou kunnen worden, stelt de Gemeente zich op het standpunt dat [appellant] heeft nagelaten tijdig te klagen. Daarbij verwijst de Gemeente naar artikel 6:89 BW. Dit beroep faalt. Na eiswijziging van [appellant] is de grondslag wanprestatie voor zijn vorderingen niet meer aan de orde. De grondslag voor zijn vorderingen is onrechtmatige daad. Op een vordering uit onrechtmatige daad is de klachtplicht van artikel 6:89 BW niet van toepassing. Dat is alleen anders als de vordering uit onrechtmatige daad is gericht tegen de schuldenaar en is gegrond op een gebrek in de prestatie (HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176), maar dat is hier niet het geval.

20.46.

In het tussenarrest van 12 september 2016 heeft het hof het beroep van de Gemeente op de vrijwaring al verworpen (rov. 3.7.5). Het hof volhardt hierin. Het hof onderschrijft dus het oordeel van de rechtbank in rov. 4.1 van het vonnis waarvan beroep dat deze vrijwaring niet volgt uit de tekst van artikel 16 lid 1 van de vaststellingsovereenkomst d.d. 20 juni 2001. De Gemeente heeft onvoldoende onderbouwd dat deze vrijwaring ziet op de schade uit hoofde van de onrechtmatige daad die in deze procedure is komen vast te staan. Dat de Gemeente hiervan wel mocht uitgaan en dat [appellant] (althans [persoon F]) dit ook redelijkerwijs moest begrijpen, blijkt nergens uit.

20.47.

Voor het overige hebben de Gemeente en het Consortium geen verweren gevoerd die hier al dan niet in het kader van de devolutieve werking van het appel dienen te worden behandeld, althans is het niet voldoende duidelijk voor [appellant] en het hof dat dit het geval is.

Slotsom en afwikkeling

20.48.

De slotsom is dat het principaal hoger beroep gegrond is, en het incidenteel hoger beroep ongegrond. Het hof acht verdere deskundige voorlichting niet noodzakelijk. Ook anderszins is bewijslevering niet meer aan de orde.

20.49.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Het hof zal de gewijzigde eis van [appellant] toewijzen als hierna in het dictum is vermeld.

20.50.

De Gemeente en het Consortium hebben te gelden als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen. Weliswaar worden enkele vorderingen van [appellant] afgewezen, maar [appellant] heeft moeten procederen om de aansprakelijkheid van de Gemeente en het Consortium in rechte te laten vaststellen. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen zullen de Gemeente en het Consortium hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, de kosten ter zake het deskundigenbericht daaronder begrepen. Deze kosten stelt het hof vast op het totaal van het door [appellant] betaalde voorschot, te weten € 74.000,- inclusief BTW. Deze kosten acht het hof in totaal niet onredelijk gelet op de vele extra werkzaamheden die de deskundige heeft moeten verrichten, onder meer om te reageren op de door de partijdeskundigen aangedragen bezwaren en suggesties. De vordering van [appellant] ter zake de kosten van het conservatoir beslag zal niet worden toegewezen omdat hij daarvoor geen bedrag heeft genoemd. Gelet op de samenhang tussen het principaal en het incidenteel hoger beroep, zal het hof niet afzonderlijk voor het incidenteel hoger beroep proceskosten liquideren (zie ook HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9966). Het hof zal bij de proceskostenveroordeling het geldende liquidatietarief hanteren, met dien verstande dat het hof gelet op de omvang van de zaak in plaats van het maximum van drie punten van tarief II (onbepaalde waarde) een maximum van zes punten zal hanteren. Voor zover [appellant] een vergoeding vordert van zijn werkelijke kosten van rechtsbijstand, al dan niet wegens de door hem gestelde schendingen van de waarheidsplicht ex artikel 21 Rv door de Gemeente en het Consortium, komt deze vordering niet voor toewijzing in aanmerking, nu gesteld noch gebleken is dat voldaan is aan de daarvoor geldende strenge maatstaf (vgl. HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2366, met verwijzing naar de maatstaf in HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828, rov. 5.1). Daarmee is tot slot ook beslist op vordering VII van [appellant] .

21.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

opnieuw recht doende:

verklaart voor recht dat de Gemeente en het Consortium onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant] ;

veroordeelt de Gemeente en het Consortium hoofdelijk schadevergoeding aan [appellant] te voldoen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de regels van de wet, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt de Gemeente en het Consortium hoofdelijk in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 147,82 aan dagvaardingskosten, op € 274,- aan griffierecht en op € 904,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 123,17 aan dagvaardingskosten, op € 1.780,- aan griffierecht, op € 6.684,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep en op € 74.000,- aan kosten ter zake het deskundigenbericht;

verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.P. de Haan en A.L. Bervoets en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 januari 2023.

griffier rolraadsheer