ECLI:NL:GHSHE:2023:3141

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 28 september 2023

Zaaknummer : 200.287.614/01

Zaaknummer eerste aanleg : 8689197 AZ VERZ 20-80

in de zaak in hoger beroep van:

[werknemer],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in hoger beroep,

verweerder inzake het voorwaardelijk tegenverzoek,

hierna aan te duiden als [werknemer] ,

advocaat: mr. R.J. Ruiter te Maastricht ,

tegen

Stichting [stichting] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

verzoekster inzake het voorwaardelijk tegenverzoek,

hierna aan te duiden als [werkgever] ,

advocaat: mr. C.A.H. Lemmens te Heerlen

als vervolg op de in hoger beroep gegeven beschikking van 14 oktober 2021.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure, vanwege coronaperikelen af en toe vertraagd door uitgevallen behandelmomenten, blijkt uit:

-
de tussenbeschikking van 14 oktober 2021;

- het proces-verbaal van de enquête van 20 oktober 2022;

- het proces-verbaal van de contra-enquête van 19 januari 2023;

- de wijziging verzoeken van de zijde van [werknemer] van 14 februari 2023 met producties 26 tot en met 29;

de memorie na enquête tevens houdende reactie op wijziging van verzoek van 28 maart 2023 van de zijde van [werkgever] ;
de antwoordmemorie na enquête van 15 mei 2023 van de zijde van [werknemer] .

Partijen hebben uitspraak gevraagd.

6.De verdere beoordeling

6.1.

Bij tussenbeschikking heeft het hof [werkgever] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat

1) [werknemer] de gereedschapskoffer voor eigen gebruik heeft meegenomen;

2) [werkgever] [werknemer] recent voor het meenemen van de plank nog duidelijk heeft gemaakt dat het meenemen van goederen zonder toestemming niet is toegestaan, zelfs niet als deze zich in de afvalcontainer bevinden.

6.2.

In het kader van de hierboven genoemde bewijsopdracht heeft [werkgever] drie getuigen, te weten de heer [hoofdleidinggevende] , mevrouw [leidinggevende] en mevrouw [voormalig direct leidinggevende] , doen horen in enquête op 20 oktober 2022. (Het hof stelt vast dat het proces-verbaal abusievelijk geen datum bevat op het voorblad en evenmin de gebruikelijke formaliteiten, die wel zijn nageleefd, zijn vermeld, zoals wel opgenomen op pagina 2 van het proces-verbaal van 19 januari 2023).

In contra-enquête heeft [werknemer] op 19 januari 2013 zichzelf en de heer [oud-collega] doen horen.

6.3.

Nadat [werknemer] zijn verzoek heeft gewijzigd heeft [werkgever] vervolgens een memorie na enquête tevens houdende reactie op wijziging van verzoek genomen en [werknemer] heeft hierop bij antwoordmemorie na enquête gereageerd.

6.4.

Thans zal worden bezien of [werkgever] geheel of gedeeltelijk geslaagd is in de haar gegeven bewijsopdracht.

6.5.

Getuige [hoofdleidinggevende] , hoofdleidinggevende van [werknemer] heeft als getuige in enquête onder meer het volgende verklaard:

“
Ik ben teamleider facilitair en inkoop bij [werkgever] en ik was de hoofdleidinggevende van de heer [werknemer] . Ik heb zelf niet gezien dat de heer [werknemer] de gereedschapskoffer en de plank in zijn auto heeft gelegd. Ik heb zelf deelgenomen aan bijeenkomsten, werkoverleggen met de facilitair medewerkers waarin het meenemen van spullen ter sprake is gekomen, alsook het thuis gebruiken van gereedschap van [werkgever] . Dit is meerdere malen gebeurd. Ik ben zelf de laatste keer ongeveer een half jaar voor het meenemen van de plank bij zo’n overleg geweest. Het meenemen van spullen mocht niet en dat gold voor alle spullen, ook afval en afgedankte schoolspullen zoals beamers. Het eigen gebruik van gereedschap van [werkgever] mocht ook niet. Dat is met zoveel woorden besproken gezien de ervaringen in het verleden. Ik ben niet aanwezig geweest bij de mededeling die mevrouw [leidinggevende] ongeveer een week voor het meenemen van de plank richting de heer [werknemer] zou hebben gedaan. Ik kan niet verklaren over het gebruik door [werknemer] van de inhoud van de gereedschapskist die hij heeft meegenomen. Ik ben daar niet bij geweest.

Op vragen van mr. Lemmens verklaar ik als volgt:

De heer [oud-collega] , ex-collega van de heer [werknemer] , heeft naar mij toe niets gezegd over het gebruik door de heer [werknemer] van de gereedschapskoffer. Wel heeft hij tegen mij gezegd dat het gebruikelijk was gereedschap van [werkgever] thuis te gebruiken en dat dat door hem zelf en anderen gebeurde. Dat was in een gesprek over spullen die hij had meegenomen, ook een gereedschapskoffer. Dit speelde in dezelfde periode. Wie hij met de anderen bedoelde heeft hij niet met zoveel woorden gezegd, maar dat moeten de facilitaire medewerkers zijn die toegang hebben tot het gereedschap”.

6.6.

Getuige [leidinggevende] , direct leidinggevende van [werknemer] heeft als getuige in enquête onder meer het volgende verklaard:

“
Mijn taak is senior facilitair medewerker en ik was het directe aanspreekpunt, de leidinggevende van de heer [werknemer] . Ik stuurde hem aan. U houdt mij voor productie 14 als gehecht aan het verweerschrift in eerste aanleg. Ik ken dit stuk, ik heb het zelf opgesteld en ondertekend en ik heb het recent nog doorgelezen. Ik heb dat gedaan omdat ik wist dat ik hier vandaag moest komen getuigen. Ik blijf bij hetgeen ik heb verklaard in deze verklaring en volhard daarbij, ook op het punt van de passage over de ladder en de schroevendraaier. Er is geen discussie geweest over mijn mededeling. Ik heb duidelijk gezegd dat alles wat uit de container wordt meegenomen diefstal is. De heer [werknemer] heeft dat bevestigd, in mijn herinnering. Of hij door knikken heeft bevestigd of door instemmend te antwoorden weet ik niet meer. Ten aanzien van de gereedschapskist kan ik het volgende verklaren. Een paar dagen voor het meenemen van de plank en de gereedschapskist was er een collega van de heer [werknemer] , de heer [oud-collega] , die zijn gereedschapskist wilde meenemen. Dat werd door ons ontdekt. Toen we hem daarop aanspraken, de heer [betrokkene 1] en ikzelf, antwoordde de heer [oud-collega] dat [werknemer] ook geregeld de gereedschapskist meenam en dat daar nooit iets van gezegd werd. U vraagt mij of ik de heer [werknemer] toen hierop heb aangesproken. Ik heb contact opgenomen met mijn leidinggevende de heer [hoofdleidinggevende] . Ik heb hem gebeld en verteld wat mij was verteld. Daar is ook een verklaring van opgesteld door mijzelf en de heer [betrokkene 1] . Kort na dit gesprek deed zich het meenemen van de plank en de gereedschapskist al voor. Tijdens werkoverleggen werd ook gesproken over het niks lenen of meenemen van spullen en/of gereedschap en dat werd door iedereen beaamd, ook door de heer [werknemer] . Van kleine werkoverleggen van ongeveer een half uur werden geen aantekeningen gemaakt. Het niet meenemen van spullen werd niet elk werkoverleg maar wel heel vaak besproken en herhaald.

Op vragen van mr. Lemmens verklaar ik als volgt:

Op de vraag of het voor de heer [werknemer] noodzakelijk was de gereedschapskoffer veilig te stellen antwoord ik dat onder de werkruimte een afgesloten kelder was met grote lockers die met een hangslot konden worden afgesloten. Daar had de koffer in ieder geval opgeborgen kunnen worden en toen de heer [werknemer] de koffer in de auto zette moest de dag nog beginnen. Iedere locker had een eigen hangslot met een eigen sleutel die de betreffende werknemer zelf onder zich had. Op de vraag waar die koffer voor gebruikt zou worden en of ik daar iets over heb gehoord antwoord ik dat ik in die periode van een andere collega, ik weet niet meer wie, heb begrepen dat de heer [werknemer] en de heer [oud-collega] samen het huis van de heer [oud-collega] aan het opknappen waren. In de gereedschapskist zat uitsluitend klein gereedschap. Het zwaardere gereedschap zat in aparte koffers.”

6.7.

Getuige [voormalig direct leidinggevende] , voormalig direct leidinggevende van [werknemer] heeft als getuige in enquête onder meer het volgende verklaard:

“Ik ben senior facilitair medewerker bij [werkgever] sinds 2018. Ik was leidinggevende van de heer [werknemer] als meewerkend voorman/vrouw. De gereedschapskoffers lagen bij mijn weten altijd in de werkplaats. Ik heb het niet zo ervaren dat de gereedschapskoffers niet meer veilig waren in de periode dat de werkplaats werd opgeruimd of uitgeruimd. De facilitair medewerkers hadden hun gereedschapskoffers niet altijd bij zich en die stonden dan in de werkplaats. Ik ben niet bekend met een andere plek om de gereedschapskoffers te bewaren. Er waren wel lockers in de werkplaats en daar kon je zelf een hangslot aan hangen. Ze waren afsluitbaar. Er stonden sowieso grote lockers waar een gereedschapskist in kon in de werkplaats. Ik ben ten tijde van het opruimen dan wel uitruimen van de werkplaats niet aanwezig geweest, ik zit niet 24/7 op die locatie. Ik heb wel vastgesteld dat vóór en na het uitruimen de grote lockers op exact dezelfde plaats stonden in de werkplaats.

Ik ben de voorganger geweest van mevrouw [leidinggevende] en toen was ik verantwoordelijk voor regio [vestigingsplaats] waar de heer [werknemer] werkte. Er was elke week werkoverleg en regelmatig werd besproken dat er niks mocht worden meegenomen. Als daarover een vraag werd gesteld dan was het antwoord altijd hetzelfde: nee, tenzij uitdrukkelijk schriftelijk toestemming van diens manager of teamleider. Dan werd ook uitdrukkelijk vastgelegd wat er meegenomen mocht worden. Ik herinner mij dat dergelijke verzoeken heel zelden, incidenteel werden gedaan. Als het al ter sprake kwam dan was het de betreffende medewerker vaak teveel moeite om zo’n verzoek te doen. U moet goed begrijpen dat dergelijke verzoeken vaak opkwamen op het moment dat spullen in de container zouden verdwijnen, dat ze zichtbaar werden weggegooid. Dan kwam de medewerker op de gedachte te vragen of hij het niet zelf mocht houden. Ik heb de mails waarmee incidenteel toestemming werd verleend nog bewaard.

Op vragen van mr. Lemmens verklaar ik als volgt:

De heer [werknemer] was op de hoogte van de regel dat hij toestemming moest vragen. Ik weet dat omdat de heer [werknemer] wel eens voor collega’s vroeg of zij iets mee mochten nemen en dan gaf ik het antwoord dat er toestemming moest zijn van diens manager, zoals ik hierboven heb verklaard. Ik kan me niet herinneren dat hij ooit voor zichzelf iets gevraagd heeft. Verder was hij aanwezig bij de werkoverleggen waarbij dit ook werd besproken.”

6.8.

In contra-enquête heeft [werknemer] als getuige als volgt verklaard:

“Ik ben niet aanwezig geweest bij het getuigenverhoor op 20 oktober 2022. Ik heb het proces-verbaal van dat verhoor niet gelezen, omdat ik het van mr. Ruiter niet heb gekregen. U vraagt mij of er ooit aan mij is verteld dat ik geen gereedschap mee naar huis mocht nemen voor eigen gebruik. Ik antwoord dat dit ooit wel gebeurd is, namelijk in 2014. Toen is mij verteld dat ik geen spullen voor privé naar huis mocht meenemen. Het ging om het gereedschap. Er is niet over afval gesproken. Daarna is er niet meer over gesproken. U houdt mij voor dat andere getuigen hebben verklaard dat tijdens werkoverleggen regelmatig aandacht werd gevraagd voor privégebruik of het meenemen van spullen. Dat zegt mij niks. Er zijn geen werkoverleggen meer geweest na de fusie dat wil zeggen na maart 2019.

Ik heb de gereedschapskist niet voor privégebruik meegenomen. U vraagt mij waarom dan wel. Ik heb dat gedaan om mijn spullen te beschermen. De ruimte van de technische dienst moest worden leeggemaakt, alles ging eruit. Wij zouden op een andere plaats worden gehuisvest. De kasten waarin wij de gereedschapskist en onze kleding bewaarden zouden niet meegaan naar de nieuwe ruimte. Daar hebben we wel om gevraagd, maar mevrouw [leidinggevende] wilde dat niet. Ik weet niet of andere collega’s hun gereedschapskist hebben meegenomen, niet iedereen was aanwezig. U vraagt mij hoe het zat met de kasten, ook wel lockers genoemd. Die moesten worden verplaatst om een muur te kunnen doorbreken. Uiteindelijk zijn de lockers, de kasten in dezelfde ruimte blijven staan maar dan op een andere plek. Maar dat was van tevoren niet bekend. U vraagt mij wat er in die gereedschapskist zat. Alleen handgereedschap, zoals een waterpomptang, schroevendraaiers, bitsleutels en een baco.

U vraagt mij of mij van tevoren is verteld dat ik de plank niet mocht meenemen, althans dat ik geen afval uit de container mocht halen. Dat is mij niet verteld. U houdt mij voor de verklaring van mevrouw [leidinggevende] op dit punt en haar schriftelijke verklaring die als productie 14 aan het verweerschrift in eerste aanleg is gehecht. Tegen mij is niks gezegd over een ladder. Dat weet ik heel zeker. Als zoiets tegen mij zou zijn gezegd dan zou ik de laatste zijn geweest die iets zou durven te pakken uit de container of iets mee naar huis zou durven nemen.

Op vragen van mr. Ruiter verklaar ik als volgt:

Voor de fusie hadden we wekelijks werkoverleggen. Eén keer in de maand was er een overleg met de manager. In dit overleg werden specifieke punten met betrekking tot vragen van mij en de collega’s besproken.(…)

Na de fusie waren er geen werkoverleggen meer. Het waren vergaderingen over toekomstplannen over ons, het personeel van de technische dienst die voorheen werkzaam waren bij [naam] . Na de fusie wilden ze niet meer met ons verder gaan. Men wilde de werkzaamheden in regie laten uitvoeren. Onze banen stonden op de tocht. Er werd geen duidelijkheid gegeven over hoe het verder met ons zou gaan. Daar kregen we geen antwoord op. Er werd ons gezegd dat 25% sowieso weg zou moeten gaan. Binnen een jaar. Hieronder vielen ook mensen die met pensioen zouden gaan, maar dit waren er niet veel. De werkzaamheden voor de technische dienst werden uitbesteed. Er was nog weinig werk voor ons.

Op de vraag hoeveel mensen er nu nog werken voor de TD, antwoord ik dat voor zover ik weet op dit moment nog twee mensen werkzaam zijn. Er zijn 2 mensen gedetacheerd naar de beveiliging. Voor zover ik weet, is de rest weg of langdurig ziek. We waren met 9 mensen. Op dit moment zijn er 4 of 5 weg, inclusief mijzelf.

Op de vraag hoe zwaar de koffer was, antwoord ik dat ik dit niet weet. De koffer was redelijk zwaar, want er zaten wieltjes onder.

Op de vraag wat de koffer waard was, antwoord ik dat de koffer in 2014 was aangeschaft. Toen kostte de koffer iets over de € 400,00 zonder gereedschap. (….)

Op vragen van mr. Lemmens verklaar ik als volgt:

Op de vraag of ik bekend ben met een procedure over het meenemen van spullen, antwoord ik dat ik hiermee niet bekend ben. Dat is mij nooit voorgehouden. Ook niet in eerdere werkoverleggen van voor de fusie. Ik weet niet hoe andere collega’s dit doen. Ik ben eerder berispt voor het meenemen van de bus en het meenemen van gereedschappen. Dat heb ik aangevochten. Het dossier uit 2014 is niet compleet en bevat niet de verklaringen die toen zijn afgelegd.

Op de vraag of ik het nodig vond om mevrouw [leidinggevende] te bellen op de dag dat ik de gereedschapskist meenam, antwoord ik dat mevrouw [leidinggevende] er zelden was. Ik heb haar 06-nummer, maar ik heb haar niet gebeld. Die week was het een chaotische week. We waren met andere dingen bezig. Op de vraag of ik iets zomaar uit de afvalcontainer mocht pakken, antwoord ik dat vier jaar geleden er spullen in de container lagen. Ik maakte toen een opmerking daarover waar collega’s bij waren. [betrokkene 2] maakte de opmerking dat de container de dag erop zou worden afgevoerd en dat als wij spullen wilden hebben, we ze eruit konden halen. Het waren rekken van hout. Deze rekken waren uit de ruimtes gehaald. Ik weet niet waarom ze in de containers lagen.

Op de vraag of ik vind dat ik eerst moet vragen of ik spullen mee mag nemen alvorens dit te doen, antwoord ik dat al die jaren er nooit gesproken is over het meenemen van spullen. Helemaal niet, niet als de spullen in de container lagen. Als de spullen in de opslag lagen, die niet meer zouden worden gebruikt of er al jaren lagen, dan ging je naar je leidinggevende of de directeur om toestemming te vragen. Dan kreeg je een briefje. Dan mocht je de spullen meenemen. Dat heb ik nog nooit gevraagd. Dat het op deze manier ging, wist ik van collega’s die wel om toestemming hadden gevraagd. Dit systeem gold niet voor de spullen die in de afvalcontainer lagen.

Op de vraag waarom ik de gereedschapskist in de ochtend al vroeg in de auto heb gelegd, antwoord ik dat die dag alle spullen uit de ruimtes gehaald werden. Er zaten ook persoonlijke spullen van mij bij. Die spullen heb ik direct veilig gesteld. De plank was een stuk afval. Die heb ik meegenomen, ook meteen omdat ik toen toch al bezig was mijn eigen spullen in de auto te leggen.”

6.9.

In contra-enquête heeft vervolgens [oud-collega] , voormalig collega van [werknemer] , als getuige als volgt verklaard:

“
Ik heb de oproepingsbrief gelezen en daarin stond de tussenbeslissing van het hof en waar we het vandaag over gaan hebben.

Op de vraag of ik bekend ben met het meenemen van spullen, antwoord ik dat ik hiermee niet bekend ben. Er zijn hierover nooit mededelingen gedaan. Niet tegen mij persoonlijk, maar ook niet tijdens werkoverleggen. Ik zou het vreemd vinden als dat vermeld zou worden. In de oude setting was het bekend dat als er spullen in de container lagen, en je wilde die meenemen, dan maakte je een melding bij de manager of de eerste medewerker en die gaf dan groen licht of niet. Ik heb één keer een schriftelijke goedkeuring gekregen van de manager voor oude buitenlampen die werden weggegooid. In de oude setting maakte je een melding van het gebruik van gereedschappen voor privégebruik. Dan mocht dat, als je deze gereedschappen na het weekend terugbracht. Dat was toen geen probleem. In de nieuwe setting, dus na de fusie, was het een hele andere werkomgeving. De communicatie was anders dan wat ik daarvoor gewend was. De sfeer was anders. In de nieuwe setting is er niet gesproken over het gebruik van gereedschappen in de privésfeer of het meenemen van spullen uit de afvalcontainer. Er was een gespannen werksfeer, dat was niet fijn werken. Na de fusie ben ik wel een keer aangesproken over het gebruik van de gereedschapskoffer. Ik heb toen mijn gereedschapskoffer in mijn autobus gelegd toen de ruimte waar de lockers stonden, de werkplaats, de kelder, werd leeggemaakt. Ik werkte toen in [plaats] . Daar was ik naartoe uitgezonden. Ik ben aangesproken door [leidinggevende] . Ik was in de kelder om spullen uit te zoeken om mee te nemen. Er lagen namelijk ook nog privéspullen van mij, zoals pennen. Ze had een andere medewerker bij zich die zich, op mijn verzoek, voorstelde. Ik kende hem niet. [leidinggevende] zei dat ze een raar gevoel kreeg dat ik mijn gereedschapskoffer in mijn auto had gezet. Een collega had dat gezien en dat gemeld aan [leidinggevende] . Ik heb toen uitgelegd waarom ik de gereedschapskoffer in de auto had gezet. Ze antwoordde toen: “Stel ik ben de advocaat van de duivel, dan zou ik zeggen dat je spullen aan het stelen bent”. Ik vond het een grove opmerking. Ik heb de koffer in de kelder moeten laten staan. Dat heb ik toen gedaan. Ik kon de koffer ook bij mijn werkzaamheden in [plaats] gebruiken. Mij was in het verleden verteld dat ik verantwoordelijk was voor het gereedschap dat aan mij was verstrekt. Ik ben in 2020 vertrokken bij [werkgever] . Ik ben in augustus 2020 bij mijn nieuwe werkgever gaan werken. Dus ik zal kort daarvoor ontslag hebben genomen bij [werkgever] . Het ontslag was een maand of twee na het gesprek met mevrouw [leidinggevende] waarover ik net heb verklaard. De exacte data weet ik niet meer.

Op vragen van mr. Ruiter verklaar ik als volgt:

Op de vraag hoe het in zijn werk ging toen ik mijn spullen ging ophalen terwijl ik in [plaats] werkzaam was, antwoord ik dat ik van collega’s heb gehoord, althans begrepen dat alles werd leeggeruimd en dat je je gereedschap moest ophalen. Sowieso moest alles weg. Ook volgens [leidinggevende] . Dat heeft zij zelf tegen mij gezegd. Ik weet niet meer waar ze dat tegen mij gezegd heeft.

Op de vraag hoe lang ik al in [plaats] werkte, antwoord ik ongeveer een week a 4, 5, 6.

Op de vraag hoe de sfeer was bij [werkgever] , antwoord ik dat de sfeer heel erg gespannen was. De spanning was om te snijden. Er werden bedreigingen geuit in de trant van dat het je baan kon kosten. Mensen werden monddood gemaakt. Er werd ook gezegd, die persoon is gedienstig en die mag blijven. Althans woorden van die strekking. Ik vond het vreemde uitlatingen. Dit was ook de reden waarom ik vertrokken ben.

Op de vraag over de werkoverleggen, antwoord ik dat er een groot verschil was tussen de werkoverleggen van voor en na de fusie. Voor de fusie was er wekelijks werkoverleg, er werd genotuleerd en die notulen werden aan ons uitgereikt. Na de fusie werd er in mijn ogen geen werkoverleggen meer gevoerd. Er werd af en toe wat geroepen in cowboytaal, ruige taal om te intimideren. Dat was mijn beleving.

U houdt mij voor productie 18 als gehecht aan de brief van 3 september 2020 (producties ten behoeve van de mondelinge behandeling in eerste aanleg). Ik antwoord dat deze verklaring door mij is opgesteld en ondertekend en nog steeds klopt.

Op vragen van mr. Lemmens verklaar ik als volgt:

Op de vraag of er andere collega’s bij het gesprek met mevrouw [leidinggevende] waren, antwoord ik dat er op dat moment geen andere directe collega’s bij waren. Er was een medewerker bij, maar dat was geen directe collega van mij, maar een eerste medewerker van [werkgever] van een andere locatie. Op de vraag of ik nog met collega’s over mijn gesprek met [leidinggevende] heb gesproken, kort na dat gesprek, antwoord ik dat ik mij dit niet meer kan herinneren. [leidinggevende] is op een gegeven moment weggelopen en in mijn herinnering ben ik in mijn bus gestapt en ben ik weggereden. Ik heb de koffer in de ruimte laten staan, de lockers waren gedeeltelijk weg en niet meer te gebruiken.

Op de vraag of ik dit ook tegen de heer [werknemer] heb gezegd, antwoord ik ja. Vrij kort daarna heb ik dit met andere collega’s, waaronder de heer [werknemer] , besproken. Althans voor zover ik mij dit nu herinner. Ik heb geen idee meer wanneer dit heeft plaatsgevonden”.

6.10.

Nadat [werknemer] een wijziging van zijn verzoeken heeft ingediend na vooraankondiging hiervan tijdens het verhoor in contra-enquête, hebben beide partijen zich bij respectievelijk memorie na enquête (inclusief reactie op het gewijzigde verzoek) en antwoordmemorie na enquête c.a. uitgelaten over de resultaten van de enquête.
Op de inhoud van al deze stukken zal – voor zover voor de beoordeling relevant – hieronder worden teruggekomen.

6.11.

Naar het oordeel van het hof is, gezien de afgelegde verklaringen, zowel op zich beschouwd als in onderling verband bezien, en hierbij betrekkend reeds eerder overgelegde producties, allereerst [werkgever] niet geslaagd in het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [werknemer] de gereedschapskoffer voor eigen gebruik heeft meegenomen.

Hiertoe wordt het volgende overwogen.

Dat [werknemer] de gereedschapskoffer heeft meegenomen stond al vast. Dat zulks echter voor eigen gebruik was, in plaats van ter bescherming/bewaring zoals [werknemer] zelf heeft aangevoerd (en verklaard als getuige) is niet gebleken. Geen van de getuigen heeft over eigen gebruik verklaard en gezien de weinig bijzondere inhoud van de gereedschapskoffer - volgens getuige [leidinggevende] en [werknemer] zelf alleen klein gereedschap – ligt meenemen voor eigen gebruik niet aanstonds voor de hand. [werknemer] heeft aangegeven over voldoende eigen klein gereedschap te beschikken. Dat [werknemer] en [oud-collega] aan een huis van [oud-collega] zouden hebben gewerkt in de betreffende periode – zoals getuige [leidinggevende] verklaard te hebben gehoord van een niet nader genoemde collega – zegt niets over het specifieke gebruik in het betreffende weekend.

6.12.

Naar het oordeel van het hof is, gezien de afgelegde verklaringen, zowel op zich beschouwd als in onderling verband bezien, en hierbij betrekkend reeds eerder overgelegde producties waaronder productie 14 bij verweerschrift in eerste aanleg, voorts [werkgever] niet geslaagd in het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [werkgever] [werknemer] recent voor het meenemen van de plank nog duidelijk heeft gemaakt dat het meenemen van goederen zonder toestemming niet is toegestaan, zelfs niet als deze zich in de afvalcontainer bevinden.
Hiertoe wordt het volgende overwogen.

Tegenover de verklaring van [leidinggevende] , dat [werknemer] duidelijk is gewaarschuwd een week voor het meenemen van de plank, staat diametraal de verklaring van [werknemer] dat dit niet heeft plaatsgevonden. De overige afgelegde verklaringen geven geen steun voor het aannemen dat daadwerkelijk sprake is geweest van een door of namens [werkgever] gerichte recente waarschuwing ten aanzien van het niet meenemen van afval zoals door haar aangevoerd. Hetzelfde geldt voor de eerdere berispingen, die onder een rechtsvoorganger en jaren geleden hebben plaatsgevonden: ook die ondersteunen de gestelde
recentewaarschuwing niet. Die zien bovendien niet op het meenemen van afval uit de afvalcontainer.
Voorts stelt het hof vast dat het gestelde beleid na de fusie ten aanzien van overtollige goederen en afval in containers onvoldoende duidelijk is geworden, gezien hetgeen [werknemer] en vooral [oud-collega] hierover hebben verklaard. In ieder geval valt op dat waar de leidinggevenden van [werkgever] enerzijds allen verklaren dat er regelmatig aandacht zou zijn gevraagd voor genoemd beleid, ook in de periode vóór het incident met [werknemer] , er anderzijds geen enkel schriftelijk stuk of zelfs maar een verslag of besluitenlijst van werkoverleg is overgelegd waar dit beleid klip en klaar is vastgelegd of bevestigd. Juist in een situatie waarin volgens genoemde leidinggevenden blijkbaar noodzaak bestond namens [werkgever] de medewerkers van de Technische Dienst steeds te herinneren aan het beleid, zou een dergelijke heldere en niet voor enig misverstand vatbare vastlegging in de rede hebben gelegen. Dat werkoverleggen kort duurden, zoals getuige [leidinggevende] heeft verklaard hoefde hieraan niet in de weg te staan. In het licht van de door getuige [oud-collega] beschreven werksfeer (“heel erg gespannen”) na de fusie had een vastlegging juist duidelijkheid kunnen bieden.

6.13.

Gezien de uitkomst van het aan [werkgever] opgedragen getuigenbewijs komt het hof (zie onderdeel 3.16. van de tussenbeschikking van 14 oktober 2021) tot het oordeel dat er geen sprake is geweest van een dringende reden. Grief II (en delen van andere grieven gericht tegen het bestaan van een dringende reden) slaagt.

De kantonrechter heeft aldus ten onrechte het ontslag op staande voet niet vernietigd. Grief VIII slaagt eveneens.

Het hof dient thans in beginsel uitvoering te geven aan artikel 7:683 lid 3 BW, derhalve hetzij herstel van de dienstbetrekking (met zo nodig voorzieningen voor de tussenliggende periode), hetzij vaststelling van een billijke vergoeding.

Blijkens zijn gewijzigde verzoek wenst [werknemer] nog steeds primair herstel van de dienstbetrekking. Het hof zal [werkgever] veroordelen de dienstbetrekking te herstellen met ingang van de datum van het ontslag op staande voet, 5 juni 2020 (zie HR 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:80, r.o. 3.5.12 ), en wel binnen veertien dagen na betekening van deze beschikking op straffe van een dwangsom van € 250,= per dag voor elke dag of gedeelte daarvan dat [werkgever] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen.
Aldus zal (gewijzigd) verzoek ‘i’ worden toegewezen met de aanpassingen als hiervoor genoemd qua termijn en omvang van de dwangsom bij dit onderdeel.

6.14.

In het licht van de devolutieve werking van het appel dient het hof de door [werkgever] overigens gevoerde weren en voorwaardelijke tegenverzoeken - waarvan de voorwaarde thans is vervuld - uiteraard ook te beoordelen.

6.15.

Het hof oordeelt als volgt over het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van [werkgever] , met de kanttekening dat ontbinding slechts voor de toekomst effect kan hebben (zie HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998).

6.15.1.

[werkgever] heeft op drie gronden verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Primair heeft [werkgever] zich beroepen op de zogenaamde e-grond, en wel vanwege verwijtbaar handelen door [werknemer] als – kort gezegd – tevens ten grondslag gelegd aan het ontslag op staande voet.
Nu dit verwijtbaar handelen niet is komen vast te staan kan daarop geen ontbindingsverzoek worden toegewezen.

6.15.2.

Voorts heeft [werkgever] zich beroepen op de zogenaamde g-grond, en wel omdat de arbeidsrelatie tussen [werknemer] en [werkgever] zodanig onherstelbaar is verstoord dat voortzetting niet van [werkgever] kan worden gevergd.

[werknemer] heeft betwist dat van een vertrouwensbreuk of verstoorde relatie sprake is.
[werkgever] heeft deze grond, mede gezien de betwisting door [werknemer] , niet voldoende onderbouwd, zodat het hof ook ontbinding op deze grond afwijst.

6.15.3.

Tenslotte heeft [werkgever] zich beroepen op de zogenaamde i-grond, de combinatiegrond.

Ook op deze grond kan geen ontbinding worden toegewezen, nu de te combineren gronden als zodanig ongenoegzaam zijn gebleken en zonder toelichting, die ontbreekt, het hof niet vermag in te zien dat de combinatie niettemin toch tot ontbinding zou dienen te leiden.

Het verzoek om ontbinding zal derhalve worden afgewezen.

6.16.1.

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is voorts gebleken dat [werkgever] haar – aldus door het hof begrepen – verweer dat van loondoorbetaling geen sprake kan zijn omdat [werknemer] niet beschikbaar zou zijn geweest voor arbeid, onverkort handhaaft.
Desgevraagd is namens [werkgever] vervolgens aangegeven dat door [werkgever] wel de brief van [werknemer] van 10 juni 2020 (productie 4 bij verzoekschrift in eerste aanleg) is ontvangen.

Formeel heeft [werknemer] zich beschikbaar gesteld maar daar is, aldus [werkgever] , verder geen vervolg meer op gekomen.

[werknemer] heeft aangevoerd dat hij zich beschikbaar heeft gehouden voor de bedongen arbeid, dat hij aanspraak heeft gemaakt op loondoorbetaling en dat duidelijk was dat [werknemer] zich niet bij het ontslag neerlegde.

6.16.2.

Het hof stelt vast [werknemer] bij brief van 10 juni 2020 heeft aangeboden terstond zijn diensten te hervatten, en dat die brief ook door [werkgever] is ontvangen. Onduidelijk is welke vervolgactie [werkgever] in dit verband had verwacht gezien haar eigen stellige opstelling. In ieder geval heeft [werknemer] voldoende ondernomen om zijn aanspraak op loon te (hebben) behouden.

6.17.1.

Naar aanleiding van haar voorwaardelijk tegenverzoek (zie hiervoor) heeft [werkgever] in hoger beroep voorts nader toegelicht (Verweerschrift hoger beroep punt 4. p. 20) dat ingevolge artikel 7:628 BW [werknemer] geen recht op loondoorbetaling heeft omdat [werknemer] zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid volledig voor zijn rekening dient te komen (primair) dan wel (subsidiair) het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [werkgever] in de lange periode tussen ontslag en het beschikking van het hof 100% loon aan [werknemer] dient te betalen. Meer subsidiair dient volgens [werkgever] de loonaanspraak van [werknemer] ingevolge artikel 6:248 lid 2 BW te worden gematigd .
Het hof begrijpt dit op de voet van artikel 25 Rv mede als een beroep op artikel 7:680a BW en de daarin vervatte mogelijkheid van matiging van de loonvordering.

[werknemer] heeft dit verweer in algemene zin bestreden (zie hiervoor, onderdeel 6.16.1), en ten aanzien van artikel 7:628 BW nog opgemerkt dat sinds 1 januari 2020 de bewijslast bij de werkgever, dus [werkgever] ligt. Het betreft verder een omstandigheid die voor rekening van [werkgever] behoort te komen, aldus [werknemer] .

6.17.2.

Het hof verwerpt het primaire verweer van [werkgever] op dit punt. Ingevolge artikel 7:628 BW heeft [werknemer] recht op loondoorbetaling omdat hij zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid volledig voor rekening van [werkgever] dient te komen. Het is immers [werkgever] die – naar thans vaststaat – ten onrechte heeft gekozen voor een ontslag op staande voet, en dit ondanks protest gehandhaafd heeft. Het is derhalve [werkgever] die hiervan in beginsel de consequenties dient te dragen.

6.17.3.

Ingevolge HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9867 (onderdeel 3.6) geldt voor het subsidiaire en meer subsidiaire verweer het volgende beoordelingskader:

Bij de beoordeling van deze onderdelen, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, wordt het volgende vooropgesteld. Ingevolge art. 6:248 lid 2 BW is een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Volgens vaste rechtspraak is de rechter op grond van deze bepaling bevoegd om - buiten het (zich hier niet voordoende) geval van een loonvordering die is gegrond op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, waarvoor art. 7:680a BW aan de rechter een matigingsbevoegdheid toekent - een vordering tot doorbetaling van loon te matigen (vgl. HR 11 juli 2008, LJN BD2408, NJ 2008/418).

Bij de beantwoording van de vraag of daartoe aanleiding bestaat dient de rechter dezelfde maatstaven te hanteren als in de rechtspraak voor de toepassing van art. 7:680a BW zijn ontwikkeld. De rechter is derhalve zowel op grond van art. 6:248 lid 2 BW als op grond van art. 7:680a BW slechts bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon te matigen indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden.

Daarbij dient hij de terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt en van die terughoudendheid in zijn motivering te doen blijken en dient hij alle bijzonderheden van het geval in aanmerking te nemen bij zijn oordeel omtrent de aanvaardbaarheid van de gevolgen van toewijzing van de vordering tot doorbetaling van loon (vgl. HR 16 april 2010, LJN BL1532, NJ 2010/228, rov. 3.5, en HR 1 juni 2012, LJN BV7347, NJ 2012/343, rov. 3.4).

Hieruit volgt dat voor de bevoegdheid tot matiging op grond van art. 6:248 lid 2 BW - evenals voor die tot matiging op grond van art. 7:680a BW - geldt datnoch de duur van de procedure (vet, GHSHE
), noch de mate waarin deze is toe te rekenen aan de werknemer, in beginsel omstandigheden zijn die matiging als hier bedoeld kunnen rechtvaardigen, behoudens uitzonderlijke omstandigheden die geen andere conclusie toelaten dan dat de werknemer de procedure welbewust heeft trachten te rekken en daarmee succes heeft gehad (vgl. HR 13 september 2002, LJN AE4291, NJ 2002/496)”.

6.17.4.

[werkgever] heeft in de kern slechts de relatief lange duur van de procedure als argument aangevoerd, doch haar argumentatie heeft zij niet aangepast toen [werknemer] zijn verzoek heeft gewijzigd en in feite heeft beperkt. De loondoorbetaling ziet thans immers slechts op een periode van ongeveer 20 maanden. [werknemer] verzoekt het hof (na wijziging van het verzoek) namelijk om [werkgever] te veroordelen het loon tot 31 januari 2022 te betalen. Blijkens de door [werknemer] overgelegde productie 28 krijgt hij vanaf laatstgenoemde datum een WIA-uitkering. De duur van de procedure is langer dan deze in de regel pleegt te duren, inclusief getuigenverhoren.

De reden voor de langere duur van de procedure in hoger beroep (sinds de tussenbeschikking bijna twee jaar) ligt evenwel bij het hof waarbij diverse betrokken raadsheren, mede ook vanwege corona, herhaaldelijk zijn uitgevallen wegens ziekte zodat de verhoren aldus een aantal maal zijn aangehouden en verplaatst. [werknemer] heeft hier geen hand in gehad. Deze vertragingen liggen in de risicosfeer van beide partijen.

De langere duur is voorts niet zodanig dat reden bestaat thans de aanspraak van [werknemer] in algemene zin te matigen, hetzij geheel hetzij deels. Van uitzonderlijke omstandigheden is in het geheel niet gebleken, laat staan omstandigheden die aan [werknemer] zijn toe te rekenen. Het hof verwerpt op dit punt ook het subsidiaire en meer subsidiaire verweer van [werkgever] .

6.17.5.1 Naar aanleiding van het door [werknemer] gewijzigde verzoek (akte wijziging verzoeken 14 februari 2023) heeft [werkgever] bij haar memorie na enquête tevens houdende reactie op wijziging van verzoek van 28 maart 2023 voorts aangevoerd dat [werknemer] heeft verzuimd bezwaar in te stellen tegen de beslissing van het UWV om hem een 100% kortingsmaatregel op te leggen vanwege het - als vernietigd aan te merken - ontslag op staande voet (productie 28 zijdens [werknemer] , brief UWV van 28 september 2022).
[werknemer] heeft aldus niet schadebeperkend gehandeld zodat er aanleiding is voor verrekening met de aldus gemiste ziektewetuitkering, zodat [werknemer] hooguit nog € 17.166,60 zou toekomen, aldus [werkgever] .

6.17.5.2. [werknemer] heeft bij antwoordmemorie na enquête van 15 mei 2013 hierop gereageerd met het standpunt dat het ontslag op staande voet voor UWV een gegeven was dat als zodanig niet kon worden betwist. Bezwaar had - aldus [werknemer] - geen zin. Wel heeft [werknemer] de mogelijkheid herziening te vragen en [werknemer] verwacht een nieuw besluit van UWV indien - kort gezegd - deze beschikking bij het UWV bekend wordt. Van niet nagekomen schadebeperking is evenmin sprake geweest: [werkgever] is een eigen risicodrager voor de Ziektewet, en dient dus de vastgestelde uitkering zelf te dragen, zowel bij een geslaagd eerder bezwaar als - aldus begrijpt het hof - bij een geslaagd verzoek tot herziening.

6.17.5.3. [werkgever] is nog niet in de gelegenheid geweest hierop te reageren (en heeft hier ook niet zelf om verzocht). Het hof ziet echter aanleiding de zaak op dit punt thans reeds af te doen.

6.17.5.4. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is immers op het punt van het al dan niet eigen risicodrager zijn door [werkgever] al duidelijkheid geboden.
In het kader van pogingen partijen te bewegen tot minnelijk overleg, als ook na die mondelinge behandeling daadwerkelijk gevoerd, is kort overleg geweest ten overstaan van het hof. Mede vanwege de toen reeds bekende ziekmelding door [werknemer] leek het hof nader overleg of een poging daartoe zinvol. Door [werkgever] is toen aangegeven dat ondanks deze ziekmelding praten over een schikking voor [werkgever] ‘lastig’ lag. Dit omdat [werkgever] eigen risicodrager was en dus - aldus heeft het hof toen begrepen - zelf de ziektewetuitkering zou moeten vergoeden, zodat de ziekmelding eigenlijk geen verschil maakte. Het overleg heeft vervolgens niet tot een oplossing geleid.

6.17.5.5. Dit betekent dat het verweer van [werkgever] op dit punt niet kan slagen, omdat het per saldo voor [werkgever] financieel niet uitmaakt of [werknemer] heeft nagelaten bezwaar aan te tekenen.

In de vordering van [werknemer] als hierna toe te wijzen zit overigens wel opgenomen dat [werknemer] , indien [werkgever] dat om haar moverende redenen wenst, alsnog om herziening zal dienen te verzoeken bij het UWV om te bewerkstelligen hetgeen door [werknemer] (en voorshands ook door het hof) aan nieuw besluit van het UWV ter zake de ziektewetuitkering alsdan wordt verwacht.

[werknemer] heeft zijn verzoek om [werkgever] te veroordelen hem in staat te stellen zijn werkzaamheden te hervatten, ingetrokken. Daarover zal het hof dus niet oordelen.

Onder ii verzoekt [werknemer] thans veroordeling van [werkgever] om hem het loon van € 3.267,94 bruto per maand te betalen vanaf 5 juni 2020 tot 3 februari 2021, en vervolgens van 3 februari 2021 tot 31 januari 2022 € 2.614,35 bruto per maand, waarop in mindering strekt een door UWV aan hem betaalde ziektewetuitkering.

6.18.

De verzochte toekenning van de wettelijke verhoging over de periode tussen ontslag op staande voet en de onderhavige beschikking (verzoek ‘iii’) is in beginsel toewijsbaar (Zie HR 13/3/2020, ECLI:NL:HR:2020:418). Voor de verzochte toekenning van wettelijke rente geldt hetzelfde.

[werkgever] heeft in algemene zin geconcludeerd tot afwijzing van de wettelijke verhoging (“achterwege laten”) dan wel matiging van deze verhoging, maar daartoe geen nadere redenen aangevoerd. Voor zover [werkgever] heeft bedoeld dat het hof hier ook zou moeten betrekken hetgeen in onderdeel 6.17 is beoordeeld, geldt hetgeen daar al is overwogen.
Het hof ziet in de duur van de procedure en de daarmee samenhangende cumulatie van de wettelijke verhoging met de wettelijke rente wel aanleiding voor matiging van de wettelijke verhoging tot 25%. De wettelijke verhoging dient per respectief verschuldigd bedrag te worden betaald.

De verzoeken ‘iii’ en ‘iv’ zullen dan ook (gedeeltelijk) worden toegewezen.

6.19.

Verzoek ‘v’ (het verzoek om [werkgever] te veroordelen specificaties te verstrekken) zal gezien het voorgaande worden toegewezen voor zover het verzoeken ‘ii’,‘iii’ en ’iv’ betreft, zij het met een aangepaste dwangsom en iets ruimere termijn voor nakoming, nu [werknemer] belang heeft bij de verzochte specificaties.

6.20.

Het hof zal [werkgever] als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen.

6.20.1.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [werknemer] zullen worden vastgesteld op aan griffierecht € 83,= en voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief (geldend in 2020) € 720,=.

6.20.2.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [werknemer] zullen worden vastgesteld op:

– griffierecht € 332,=

– getuigentaxen € 102,50

en voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief (geldend in 2023) in zowel principaal appel als incidenteel appel:

4,5 punt x € 1.183,= (tarief II, principaal appel) plus 1 punt x € 1.183,= (tarief II, incidenteel appel, nu veel handelingen zien op het principaal appel), derhalve in totaal op

€ 6.506,50.

6.21.

Het hof zal alle veroordelingen zoals verzocht uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

7.De beslissing

Het hof:

In principaal en incidenteel appel:

veroordeelt [werkgever] de dienstbetrekking te herstellen met ingang van de datum van het ontslag op staande voet, 5 juni 2020 onder de arbeidsvoorwaarden die golden vóór het ontslag en wel binnen veertien dagen na betekening van deze beschikking op straffe van een dwangsom van € 250,= per dag voor elke dag of gedeelte daarvan dat [werkgever] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;

veroordeelt [werkgever] om aan [werknemer] te betalen het loon ad
€ 3.267,94 brutoper maand te betalen vanaf 5 juni 2020 tot aan 3 februari 2021 en vervolgens van 3 februari 2021 tot 31 januari 2022 maandelijks
€ 2.614,35 brutowaarop steeds in mindering strekt een door UWV aan [werknemer] betaalde ziektewetuitkering;

veroordeelt [werkgever] om [werknemer] op grond van artikel 7:625 BW 25% als wettelijke verhoging over de onder b bedoelde bedragen te betalen;

veroordeelt [werkgever] om [werknemer] de wettelijke rente te vergoeden over de onder b en c bedoelde bedragen vanaf de opeisbaarheid van elke maandelijkse loonbetaling tot de dag der betaling;

veroordeelt [werkgever] om [werknemer] binnen vier weken na betekening van deze beschikking te voorzien van (een) deugdelijke specificatie(s) van de onder b, c en d bedoelde bedragen, onder verbeurte van een dwangsom van € 100,= per dag voor iedere dag dat [werkgever] nalatig is om aan deze veroordeling uitvoering te geven, met een maximum van € 10.000,=;

veroordeelt [werkgever] in de proceskosten van:
- de eerste aanleg en begroot die kosten aan de zijde van [werknemer] tot op de datum van de bestreden beschikking van 23 september 2020 op € 83,= aan griffierecht en op € 720,= aan salaris advocaat;
- het hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van [werknemer] tot op heden op € 332,= aan griffierecht en op € 6.506,50 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders verzocht is.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.F.M. Pols, R.R.M. de Moor en mr R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 28 september 2023

Eindbeschikking in arbeidszaak over ontslag op staande voet en herstel arbeidsovereenkomst

Uitspraak

5.Het verloop van de procedure

6.De verdere beoordeling

7.De beslissing