ECLI:NL:GHSHE:2023:2679

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.309.269/01

arrest van 22 augustus 2023

in de zaak van

Newae B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Newae,

advocaat: mr. G.J.M. Philipsen te Eindhoven,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Wijchen,

zetelende te Wijchen,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als de gemeente,

advocaat: mr. C.R. van Breevoort te Nijmegen,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 31 mei 2022 in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 11 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:161.

De hierna volgende paragrafen worden doorgenummerd ten opzichte van het tussenarrest van het hof.

5.Het verdere verloop van de procedure na verwijzing

Het verdere verloop van de procedure na verwijzing blijkt uit:

het tussenarrest van 31 mei 2022 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van die mondelinge behandeling van 19 september 2022;
de akte overlegging producties van de gemeente met producties 1 t/m 5;
de door Newae genomen memorie na verwijzing met producties;
de door de gemeente genomen antwoordmemorie na verwijzing.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg en het hoger beroep bij het hof Arnhem-Leeuwarden.

6.De verdere beoordeling

De feiten

6.1.

Na verwijzing gaat dit hof uit van de volgende feiten.

6.1.1.

In 2013 heeft de gemeente Copier Advies Zuid B.V., de naam waaronder Newae haar onderneming voorheen dreef, benaderd voor advies over het vervangen van een aantal sportvelden in Wijchen. Eén van deze velden betrof een voetbalveld bij sportvereniging SC Diosa te Balgoij (hierna: Diosa). Daar diende het aanwezige natuurgrasveld te worden vervangen door een hybride kunstgrasveld (hierna ook: het veld). Copier Advies Zuid B.V. zal hierna gemakshalve eveneens Newae worden genoemd.

6.1.2.

Op 25 februari 2014 heeft Newae aan de gemeente een offerte uitgebracht voor de uitvoeringsvoorbereiding en de begeleiding tijdens de uitvoering van de aanleg van het veld. In de onderdelen B en C van die offerte staat, voor zover voor deze zaak van belang, het volgende:

“B: Inventarisatiefase

De inventarisatiefase is bedoeld om een goed beeld te verkrijgen van de huidige situatie in samenhang met het nieuw te realiseren sportveld. In deze paragraaf wordt aangegeven wat van belang is voor de inventarisatie van de betreffende onderdelen en welke onderzoeken daarvoor benodigd zijn:

Veldinventarisatie

De veldinventarisatie is bedoeld om een goed beeld te verkrijgen van de huidige situatie. Door Copier zal het om te bouwen natuurgrasveld visueel worden beoordeeld en bemonsterd.

Tijdens de veldinventarisatie zullen enkele referentieboringen worden verricht om inzicht te krijgen in de bodemopbouw ter plaatse van het toekomstige Hybride veld. Aan de hand van de boringen zal een kort aanlegadvies worden opgesteld. De boringen zullen visueel worden beoordeeld en zijn mede bepalend voor de aanleghoogten van de velden.

Ten behoeve van het hybride veld zal een toplaagmonster en een monster van de ondergrond worden geanalyseerd om te komen tot een goed aanlegadvies. In deze offerte is hiervoor een tweetal analyses meegenomen.

(…)

C: Besteksfase

Bestektekeningen

Aan de hand van de geïnventariseerde gegevens, uitgevoerde onderzoeken en de beschikbare ondergrond worden door Copier de bestektekeningen opgesteld. Deze bestaan uit enkele technische tekeningen voor de te realiseren werkzaamheden.(…)

Bestek

Met behulp van deze digitale tekeningen zal een staat van hoeveelheden worden opgesteld ten behoeve van het op te stellen RAW-bestek. Als onderdeel van dit RAW- bestek wordt een V&G-plan (ontwerpfase) opgesteld. Van het bestek zal tevens een besteksraming worden opgesteld.(…)”

6.1.3.

Op basis van voornoemde offerte heeft de gemeente op 2 april 2014 aan Newae de opdracht verstrekt voor het maken van een Programma van Eisen (hierna: PvE) en een bestek, de begeleiding bij de aanbesteding, de directievoering over en het toezicht op de vervanging van het grasvoetbalveld van Diosa door een hybride kunstgrasveld.

6.1.4.

Bij e-mail van 30 april 2014 heeft [persoon A] (hierna: [persoon A] ), projectleider bij Newae, [persoon B] (hierna: [persoon B] ), directeur van [X engineering] te [vestigingsplaats] en leverancier van het kunstgras XtraGrass, geïnformeerd over de opbouw van het bestaande veld en gevraagd te adviseren over de mogelijkheden om daarop XtraGrass toe te passen. Bij XtraGrass wordt gebruik gemaakt van een kunstgrasmat met “backing” en vezels waar bovenop (tussen de vezels) een bodemlaag wordt aangebracht waarin het natuurgras tussen het kunstgras gaat groeien. Een gedeelte van de mat (backing) zal na aanleg verteren, zodat het natuurgras zoveel mogelijk de ruimte krijgt goed te wortelen. In voornoemde e-mail van Van de Ven staat onder meer het volgende:

“Vanaf 40 cm dus bruine klei. Vanaf 80 cm min maaiveld grijze klei. Ter indicatie zijn enkele foto’s bijgevoegd. Op de foto is met de gutsboring duidelijk te zien dat vanaf 20 cm het leemgehalte behoorlijk hoog is.

De toplaag tot 20 cm is in het midden van het veld. Aan de randen is deze 10 tot 12 cm. Dit duidt erop dat men de laag klei en zand na mengen vlak heeft getrokken en niet in profiel. De toplaag is vervolgens erop gelegd.”

6.1.5.

Bij e-mail van 2 mei 2014 heeft [persoon B] gereageerd op voornoemde e-mail van [persoon A] . [persoon B] bericht onder meer het volgende:

“Ik heb je analyses bekeken en deze vergeleken met die van de XtraGrass velden in [plaatsnaam] en [plaatsnaam] . In die beide gevallen hebben we op basis van de analyse besloten om de bestaande toplaag op te waarderen en het XtraGrass te implementeren in het bestaande veld.

Het grote verschil tussen deze projecten is het percentage in de fractie tussen 0,053 en 0,180mm, waarbij die voor veld 2 van vv Diosa rond de 35% ligt, was die voor de andere projecten ongeveer 12% -15%. Met name de kans op verdichting is groot en daarmee de initiële infiltratiecapaciteit beperkt. Zeker wanneer veel gebruik wordt gemaakt van het veld en grote delen kaal gespeeld van natuurgras, zal dit een negatief effect sorteren.

Natuurlijk kan het % fijne delen, met name de fractie tot 0,180 mm, worden beperkt door bijmengen van grover zand. Gevaar voor slemp gevoeligheid komt dan weer om de hoek kijken tenzij met industrieel zand wordt gewerkt met een beperkte variatie in korrelgrootte. Waarschijnlijk zal de kosten component daarvan behoorlijk zijn.

Om het XtraGrass Veld voor de volle 100% te kunnen benutten onder alle weersomstandigheden adviseren we om het veld op te bouwen als Wetra[toevoeging hof: Wetra is een afkorting van ‘wedstrijd’ en ‘training’]
constructie met een nieuwe zand onderbouw. Over de dikte van die onderbouw in relatie tot het aan te brengen drainage systeem kan je debatteren. Door gebruik te maken van het XtraGrass met de stabiliserende factor, is het goed mogelijk om wat grover zand te gebruiken en daarmee de noodzaak van een diep drainerend zandprofiel te reduceren.

Daarnaast is het mogelijk om de bestaande bodem op te waarderen zoals hierboven omschreven. Met inbegrip van een goed drainage systeem en aangevuld met extra sleuf drainage kan extra bergingscapaciteit worden gecreëerd. Echter in de 2e helft van het seizoen en onder natte omstandigheden zal er altijd een gerede kans zijn dat het veld slecht(er) bespeelbaar zal zijn.”

6.1.6.

In navolging van deze e-mail, heeft [persoon B] bij e-mail van 5 mei 2014 aan [persoon A] Ven onder meer het volgende bericht:

“Volgend op mijn email van afgelopen vrijdag stuur ik je hiermee de grafische weergave van de korrelgrootte verdelingen van diverse XtraGrass projecten.

(…)

Omdat het veld van vv Diosa nog iets zwaardere grond bevat, stel ik voor de veilige optie te nemen en het veld om te bouwen tot Wetra veld met een zandonderbouw.”

6.1.7.

De vervanging van het grasvoetbalveld van Diosa door een hybride kunstgrasveld is uitgevoerd door Heijmans Wegen B.V. (hierna: Heijmans). Het veld is op 25 september 2014 aan de gemeente opgeleverd. Op 1 juni 2015 vond de eindoplevering plaats.

6.1.8.

Na de oplevering van het veld hebben zich in regenrijke perioden, met name in het najaar en de winter, problemen geopenbaard met betrekking tot de afwatering van het veld. De gemeente heeft Kiwa ISA Sport B.V. (hierna: Kiwa) daarom opdracht gegeven om het veld te beoordelen. Op 29 augustus 2016, dus ongeveer één jaar na oplevering, heeft een beoordeling plaatsgevonden door [persoon C] van Kiwa. Zijn constateringen en conclusie, zoals verwoord in het rapport van 7 september 2016, luiden als volgt:

“Constateringen:

in het bodemprofiel zijn vooral in het noordelijke gedeelte van het veld onder de verschraalde toplaag forse verdichtingen waargenomen, (deels) blauw van kleur (luchtgebrek), tevens heeft deze laag een zeer rijke samenstelling, waardoor overtollige neerslag hierop stagneert;
de constructiedikte is vooral in het noordelijke gedeelte zeer beperkt, het streven zou een goed doorlatende constructie moeten zijn tot circa 0.40 m; het bufferend vermogen van de constructie is derhalve zeer beperkt;

wormenactiviteit is niet of nauwelijks aangetroffen, waardoor een natuurlijke beluchting van de bodem nauwelijks of niet optreedt;
de afzonderlijke drains liggen vrij ver uit elkaar;
de grasmat gaf tijdens het bezoek een arme indruk te zien en was plaatselijk hol.

Conclusie:

De door de gemeente Wijchen en de v.v. Diosa geconstateerde waterhuishoudkundige problemen, gedurende regenrijke perioden worden grotendeels veroorzaakt door de aangetroffen verdichtingen van de bodem onder de verschraalde toplaag (vooral noordelijke helft), deze laag (0.15/0.20 - 0.35/0.40 m) heeft een zeer rijke samenstelling, waardoor de waterdoorlatendheid en de berging zeer gering is. Bovendien zijn zeer forse verdichtingen waargenomen die de waterhuishouding nog verder negatief beïnvloeden en het vrijwel ontbreken van wormenactiviteit in combinatie met de vrij ver uit elkaar liggende afzonderlijke drainreeksen.

Het is vrijwel onmogelijk om met onderhoudsmaatregelen verbetering in de huidige situatie te verkrijgen. Door middel van inzet topdrain en regelmatige inzet schudfrees welke zo diep mogelijk door het profiel gaat, zou enige verbetering in de waterhuishouding gebracht kunnen worden, maar vanwege de aanwezigheid van een kunstgrasmat is dit niet uitvoerbaar. Veelvuldige bewerkingen met een vertidrain zullen wellicht enig soelaas kunnen bieden, maar het doorbreken van de sterk verdichte laag onder de verschraalde toplaag lijkt een onmogelijke opgaaf en zullen de samenstelling van genoemde laag niet verbeteren.”

6.1.9.

Bij brief aan Newae, verzonden op 13 december 2016, heeft de gemeente uiteengezet dat en waarom zij van mening is dat Newae toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht van 2 april 2014 en heeft de gemeente Newae aansprakelijk gesteld voor alle schade die daarvan het gevolg is en wel als volgt:

“Het is u bekend dat het gerealiseerde hybrideveld diverse gebreken vertoont en niet voldoet aan alle eigenschappen van de in het bestek voorgeschreven norm NOCNSF-KNVB 2-15.1 (hierna: KNVB-norm). De klacht is vooral dat van het veld (veel) minder speeluren gebruik kan worden gemaakt dan die waarin het programma van eisen voorziet omdat na regenval het hemelwater te lang op (grote delen van) het veld blijft staan als gevolg waarvan het onbespeelbaar is. Ook laat de kwaliteit van het veld te wensen over.

De gemeente Wijchen heeft onderzoek laten doen naar de oorzaak van de klachten en de resultaten daarvan met u gedeeld. De conclusie van KIWA in haar rapportage van 7 september 2016 is dat onder de toplaag van 15/20 centimeter een slecht doordringbare ondergrond wordt aangetroffen met een "zeer geringe waterdoorlatendheid'; terwijl de toplaag vanwege haar geringe dikte (van 15 tot 20 centimeter) een te geringe opvangcapaciteit voor hemelwater heeft. Als gevolg daarvan blijft er te lang te veel hemelwater op het veld staan.

Newae onderkent dat zij bekend was met de zeer geringe waterdoorlatendheid van de

ondergrond onder de aangelegde toplaag. Newae heeft ook meegedeeld dat zij daar bij haar

ontwerp vanuit is gegaan en dat zij dat ontwerp heeft voorgelegd aan de leverancier van het

kunstgras (XtraGrass). Die leverancier heeft vanwege de slecht doordringbare ondergrond

aangeraden een zandcunet onder de toplaag aan te leggen. Dat advies heeft Newae niet

opgevolgd omdat het niet binnen het budget van het werk kon worden gerealiseerd. Newae

meent dat zij gemeente Wijchen voor de gevolgen van de slecht doordringbare ondergrond heeft gewaarschuwd. Newae is gelegenheid gegeven daarvan bewijs aan te dragén. De van Newae verkregen documenten bevatten echter geen van alle een dergelijke waarschuwing. Ook toen medio augustus 2014 na een periode van regenval vanuit SC Diosa openlijk getwijfeld werd aan de grondsamenstelling ter plaatse van het aan te leggen hybrideveld, heeft Newae geen aanleiding gezien gemeente Wijchen te waarschuwen voordat de kunstgrasmat werd aangelegd.”

De gemeente heeft Newae in deze brief verzocht de aansprakelijkheid te erkennen. Newae is daartoe niet overgegaan.

6.1.10.

De gemeente heeft aansluitend aan het eerder verstrekte rapport van 7 september 2016 aan Kiwa gevraagd om twaalf door de gemeente opgestelde vervolgvragen over de kwetsbaarheid van het veld gedurende regenrijke perioden te beantwoorden. Daartoe is Kiwa in haar rapport van 6 juni 2017 overgegaan. Kiwa komt in die rapportage – kort gezegd – tot de conclusie dat zij voor een verbetering van de waterhuishouding en het functioneren van het veld geen andere mogelijkheden ziet dan een gehele renovatie daarvan.

6.1.11.

In de zomer van 2022 heeft de gemeente het veld laten vervangen.

De procedure bij de rechtbank

6.2.

De gemeente vordert in deze procedure een verklaring voor recht dat Newae aansprakelijk is voor het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de opdracht en veroordeling van Newae tot vergoeding van de als gevolg daarvan door de gemeente geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

De gemeente heeft hieraan, zoals vermeld in nr. 19 van haar inleidende dagvaarding, ten grondslag gelegd dat Newae een ongeschikt, althans gebrekkig ontwerp en bestek heeft vervaardigd voor een hybrideveld dat niet kan voldoen aande door Newae geredigeerde normen waaraan het moet voldoen. Als gevolg daarvan heeft de gemeente een hybrideveld verkregen met een garantieverklaring van de aannemer dat het voldoet aan die normen, terwijl het veld niet aan die normen voldoet en de gemeente de aannemer daarop niet op basis van de garantie kan aanspreken. Ondanks dat Newae ter overweging is gegeven de samenstelling van de ondergrond te verbeteren, heeft zij daar geen onderzoek naar gedaan omdat zij geen aanleiding zag tot verbetering, terwijl juist die ondergrond de oorzaak van de ondeugdelijkheid van het veld is gebleken. Ondanks dat Newae redenen had om te twijfelen aan de toereikende wateropnamecapaciteit van haar constructie heeft zij die twijfels niet met de gemeente gedeeld, laat staan de gemeente ervoor gewaarschuwd dat het er rekening mee moest houden dat het hybrideveld niet zou voldoen aan de garanties die daarvoor zouden worden afgegeven. Dientengevolge is Newae jegens de gemeente toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de aan haar gegeven opdracht. Zij heeft die opdracht niet goed en zorgvuldig uitgeoefend en heeft daarmee de op haar rustende zorgplicht van artikel 7:401 BW geschonden. Op basis van de specialistische vakkennis en bekwaamheid die de gemeente van Newae mocht verwachten, had Newae ofwel een ander ontwerp en bestek moeten vervaardigen ofwel de gemeente moeten waarschuwen dat zij geen hybrideveld zou verkrijgen dat aan de door Newae geredigeerde normen zou (kunnen) voldoen. Dit klemt des te meer nu de gemeente niet beschikte over enige expertise op het gebied van de aanleg van een kunstgras- of hybrideveld en Newae een integrale opdracht heeft gekregen die zowel onderzoek, ontwerp, aanbesteding als directievoering en toezicht op de uitvoering omvatte.

6.3.

Bij vonnis van 12 september 2018 heeft de rechtbank deze vorderingen toegewezen, met veroordeling van Newae in de proceskosten.

De procedure bij het hof Arnhem-Leeuwarden

6.4.

Newae heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis van 12 september 2018. Bij arrest van 14 juli 2020 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden het vonnis van de rechtbank van 12 september 2018 vernietigd en de vorderingen van de gemeente afgewezen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties. Hiertoe heeft het hof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat het veld niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen en dat dit meebrengt dat ook niet kan worden aangenomen dat Newae is tekortgeschoten in de uitvoering van haar opdracht.

De procedure bij de Hoge Raad

6.5.

De gemeente heeft van dit arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 14 juli 2020 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 februari 2022 het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 14 juli 2020 vernietigd en heeft het geding verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing.

De procedure na verwijzing

beoordelingskader

6.6.

Dit hof dient als rechter naar wie deze zaak is verwezen, als processueel beoordelingskader artikel 424 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) te hanteren. Daarin is bepaald:
“De rechter, naar wie het geding is verwezen, zet de behandeling daarvan voort en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad.”. Die uitspraak omvat niet alleen de rechtsbeslissingen van de Hoge Raad, maar ook de door de Hoge Raad aan de bestreden uitspraak of andere gedingstukken gegeven uitleg en overwegingen (instructies) ten aanzien van de vraag welke beslissingen in cassatie wel en welke niet met succes zijn aangetast en welke geschilpunten in verwijzing nog behandeld moeten worden. Daarbij geldt als regel dat de verwijzingsrechter gebonden is aan de in de vernietigde uitspraak gegeven beslissingen, die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden (zie bijv. HR 15 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0383, r.o. 3.3.4.). De verwijzingsrechter dient de zaak op het bestaande beroep verder te behandelen en af te doen in de stand waarin zij zich bevond op het moment dat door de Hoge Raad uitspraak werd gedaan. Indien de vernietiging een uitspraak van de appelrechter betreft, zoals in deze zaak, is de appelinstantie onvoltooid gebleven en duurt deze dus voort, ook als het geding, zoals in dit geval, is verwezen naar een andere appelrechter.

rechtsvraag

6.7.

Tussen partijen staat vast dat zij een overeenkomst van opdracht hebben gesloten. Ingevolge artikel 424 Rv en gezien het arrest van de Hoge Raad in deze zaak, dient opnieuw beoordeeld te worden of Newae tegenover de gemeente toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van deze overeenkomst (artikel 6:74 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) gelezen in verbinding met artikel 7:401 BW).

stelplicht en bewijslast

6.8.

Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op de gemeente de plicht om te stellen en zo nodig te bewijzen dat Newae is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht die partijen hebben gesloten.

beoordelingskader

6.9.

Op grond van artikel 7:401 BW dient Newae bij het uitvoeren van de haar door de gemeente verstrekte opdracht de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Of Newae aan deze zorgplicht heeft voldaan dient te worden beoordeeld aan de hand van de vraag of Newae heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Of daarvan sprake is hangt af van alle omstandigheden van het geval. Daarbij is van belang wat de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomst is, zoals die moet worden vastgesteld aan de hand van het Haviltex-criterium.

inhoud overeenkomst

6.10.

De gemeente heeft bij brief van 2 april 2014, verzonden op 3 april 2014, aan Newae opdracht verstrekt voor:

- het maken van een PvE en een bestek;
- de begeleiding bij de aanbesteding van en

- de directievoering over en het toezicht op

de vervanging van een grasvoetbalveld door een hybride kunstgrasveld.

6.10.1

In haar opdracht heeft de gemeente de offerte van Newae van 25 februari 2014 aanvaard, met uitzondering van de Algemene Voorwaarden DNR 2011. In plaats daarvan heeft de gemeente haar Algemene Inkoopvoorwaarden van toepassing verklaard. Niet is gesteld of gebleken dat Newae hier afwijzend op heeft gereageerd.

6.10.2.

Een door Newae ten behoeve van de gemeente opgemaakte garantieverklaring luidt: “
de hybrideconstructie dient vanaf het moment van oplevering tot en met het vijfde jaar na oplevering volledig te voldoen aan de norm NOCNSF-KNVB2-15.1 met een minimaal aantal bespelingsuren (gebruik) van 600 uur per jaar.”

6.10.3.Voor de vaststelling van de inhoud van de overeenkomst zijn verder geen verklaringen en gedragingen van partijen of omstandigheden gesteld of gebleken die voor de uitleg van de overeenkomst van belang kunnen zijn.

wat de gemeente Newae verwijt

6.11.

Blijkens de brief waarmee de gemeente Newae aansprakelijk heeft gesteld, verzonden op 13 december 2016, stelt de gemeente dat Newae de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden door de gemeente niet te waarschuwen voor de gevolgen van de verdichte ondergrond van het veld en door het advies dat Newae van Sports Pitch Engineering (de leverancier van het kunstgras XtraGrass) heeft gekregen om die ondergrond te verbeteren door de aanleg van een zogenaamd “zandcunet”, niet met de gemeente te delen en door haar ontwerp voor de aanleg van het veld niet op dat advies aan te passen.

het beroep van Newae op schending van de klachtplicht faalt (artikel 6:89 BW)

6.12.

Newae heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd, dat de gemeente niet heeft voldaan aan de klachtplicht (artikel 6:89 BW). Met grief 2 komt Newae op tegen de verwerping van dit verweer door de rechtbank in r.o. 4.3. t/m 4.5. van het bestreden vonnis.

6.13.

Artikel 6:89 BW luidt:
“De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.”.

6.14.

De stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op artikel 6:89 BW kunnen dragen, rusten volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv op Newae, omdat aan het door haar gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd, het rechtsgevolg wordt verbonden dat, aannemende dat er sprake is van een gebrek, het vorderingsrecht van de gemeente teniet is gegaan.

6.15.

Vast staat dat de gemeente Newae aansprakelijk heeft gesteld kort na het rapport van Kiwa van 7 september 2016. In de memorie van grieven onder II.8. stelt Newae:
“Gezien de lange periode en de klaarblijkelijk bij herhaling uitgevoerde werkzaamheden voordat KIWA ISA SPORT werd ingeschakeld had bij Wijchen het vermoeden van mogelijke aansprakelijkheid van Newae moeten ontstaan, al dan niet op aanwijzing van Heijmans. Daar was geen rapportage van KIWA ISA SPORT voor nodig.”

6.16.

Daargelaten dat Newae deze stelling niet nader heeft gespecificeerd en onderbouwd, is voor het antwoord op de vraag of tijdig is geklaagd ingevolge artikel 6:89 BW bepalend het moment dat het (beweerdelijke) gebrek is ontdekt of redelijkerwijs ontdekt had moeten worden en niet een “vermoeden van mogelijke aansprakelijkheid” zoals Newae stelt. De door Newae gestelde (mogelijke) andere oorzaken van de door de gemeente gestelde problemen, zijn daarvoor ook niet relevant. Pas na kennisneming van het Kiwa-rapport van 7 september 2016, waarin wordt geconcludeerd dat de problemen werden veroorzaakt door bodemverdichting, is de gemeente bekend geworden met die oorzaak. Vanaf dit moment is de klachttermijn aangevangen. De gemeente heeft op 13 december 2016, uitgaande van voormelde oorzaak, Newae aansprakelijk gesteld. Het hof acht dat tijdsverloop niet als niet binnen bekwame tijd gedaan.

6.17.

Newae stelt dat zij in haar belangen is geschaad omdat de gemeente haar (pas) na het rapport van Kiwa van 7 september 2016 aansprakelijk heeft gesteld, terwijl er na de oplevering van het veld en zonder overleg met haar meerdere werkzaamheden op/in het veld zouden hebben plaatsgevonden waardoor volgens Newae niet meer is vast te stellen wat de oorzaak is van de door de gemeente gestelde problemen. Dit verweer wordt verworpen op grond van het volgende.

6.18.

Hierna zal blijken dat de problemen met het veld grotendeels worden veroorzaakt door een verdichting van de bodem van het veld. Het zand of ander materiaal dat na de oplevering op de toplaag van het veld is aangebracht, heeft geen invloed op (de samenstelling van) de bodem en maakt dus niet dat niet meer zou kunnen worden vastgesteld of de verdichte bodem de oorzaak is van de door de gemeente gestelde problemen. Het grondverzet met (te) zware machines dat is vermeld in mvg onder II.2. heeft, blijkens het rapport van Kiwa van 6 juni 2017, waar Newae op die plaats naar verwijst, plaatsgevonden tijdens de aanleg van het veld en dus niet na oplevering daarvan, althans Newae heeft het tegendeel onvoldoende gesteld en onderbouwd.

6.19.

Newae heeft haar stelling dat er na de oplevering van het veld werkzaamheden op/in het veld hebben plaatsgevonden waardoor niet meer is vast te stellen wat de oorzaak is van de door de gemeente gestelde problemen, (ook) voor het overige onvoldoende gespecificeerd en onderbouwd.

6.20.

Gelet op het voorgaande faalt het beroep van Newae op schending van de klachtplicht (artikel 6:89 BW).

de inhoud van de codenorm

6.21.

Tussen partijen is niet in geschil dat het hybride kunstgrasveld moest voldoen aan de norm NOCNSF-KNVB2-15.1 (hierna “de codenorm” genoemd), waarbij partijen in plaats van de in de codenorm genoemde gebruiksnorm van minimaal 400 uur per jaar een norm van minimaal 600 uur per jaar zijn overeengekomen (hierna: de 600-uursnorm). De verwijten die de gemeente aan Newae maakt (zie rechtsoverweging 6.10), zijn gebaseerd op de stelling van de gemeente, die door Newae wordt betwist, dat het veld niet aan de codenorm voldoet. Voor de beoordeling van deze stelling is van belang om eerst vast te stellen wat de codenorm inhoudt.

6.22.

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in r.o. 4.9. van zijn arrest van 14 juli 2020 (samengevat) geoordeeld dat het uit een brief van 16 mei 2019 van [persoon D] van Kiwa (productie 3 bij memorie van antwoord) begrijpt, dat de codenorm meebrengt dat het veld (ook) aan de eis moet voldoen dat 30 minuten nadat er in 2 uur tot 10 mm neerslag of in 12 uur tot 20 mm neerslag is gevallen, alle eigenschappen van het veld weer aan de normen moeten voldoen, waarbij kan worden gedacht aan de eisen voor balstuit en balrol (hierna: de 30-minutennorm). Dit oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden is in cassatie niet bestreden en is daarmee onaantastbaar geworden en strekt dit hof dan ook tot uitgangspunt .

6.23

Bij memorie na verwijzing heeft Newae als -nieuw verweer aangevoerd dat de
30-minutennorm geen zelfstandige norm is waaraan het veld moet voldoen, omdat de 30-minutennorm onderdeel is van de 600-uursnorm, en dat, mocht het veld niet voldoen aan de 30-minutennorm, dat dus niet wil zeggen dat het veld niet aan de codenorm voldoet.

6.24.

Aangezien zoals hiervoor is overwogen, deze verwijzingsprocedure dient te worden beschouwd als een voortzetting van het hoger beroep, mag dit hof als verwijzingsrechter geen acht slaan op een nieuw verweer dat voor het eerst na verwijzing door een partij wordt aangevoerd en dat die partij tijdens de procedure vóór cassatie al had kunnen aanvoeren (zie ook HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3030, r.o. 3.3. en HR

28 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7041, r.o. 3.3.2).

6.25.

De gemeente heeft de stelling dat het veld niet aan de 30-minutennorm voldoet, in de procedure bij het hof Arnhem-Leeuwarden bij memorie van antwoord naar voren gebracht. Newae had het verweer dat de 30-minutennorm (volgens haar) onderdeel is van de 600-uursnorm tijdens de daarop volgende mondelinge behandeling kunnen aanvoeren. Newae ontkent immers niet dat zij tijdens die mondelinge behandeling de mogelijkheid heeft gehad te reageren op de stelling van de gemeente bij memorie van antwoord dat het veld niet aan de 30-minutennorm voldoet. Newae stelt alleen dat zij die mogelijkheid toen “nauwelijks” heeft gehad, omdat de advocaten van partijen tijdens de mondelinge behandeling maar een beperkte spreektijd werd toegestaan en de 30-minutennorm (volgens Newae) tijdens die behandeling niet ter sprake zou zijn gekomen. Daargelaten dat de gemeente dat laatste heeft betwist, valt, bij gebreke van een nadere toelichting en onderbouwing door Newae, die ontbreekt, niet in te zien dat deze (gestelde) omstandigheden, indien al aanwezig, voor Newae een belemmering zouden hebben gevormd om de door de gemeente bij memorie van antwoord ingenomen stelling dat het veld niet aan de 30-minutennorm voldoet, tijdens de mondelinge behandeling te betwisten en daartegen bij die gelegenheid verweer te voeren, zoals Newae stelt en de gemeente gemotiveerd betwist.

6.26.

Het verweer van Newae dat de 30-minutennorm geen zelfstandige norm is waaraan het veld moet voldoen, omdat de 30-minutennorm onderdeel is van de 600-uursnorm,

en dat, mocht het veld niet voldoen aan de 30-minutennorm, dat dat daarom niet wil zeggen dat het veld niet aan de codenorm voldoet, komt gelet op het voorgaande te laat omdat in de procedure na verwijzing geen plaats is voor nieuwe verweren die Newae tijdens de procedure vóór cassatie al had kunnen aanvoeren. Dat verweer zal daarom niet in de beoordeling worden betrokken. In het navolgende zal er dan ook van worden uitgegaan dat het veld niet aan de codenorm voldoet indien het veld niet aan de 30-minutennorm voldoet.

6.26.1.

Overigens onderschrijft dit hof het oordeel van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden onder 4.9. zoals hiervoor aangehaald. Daarbij komt nog dat dit hof, gezien het geheel van de codenorm, tot het oordeel komt dat de 30-minutennorm een zelfstandige norm is. De codenorm is namelijk onderverdeeld in enerzijds “Eigenschappen” (blz 1 tot en met 4) en anderzijds “Condities” (blz 5). Onder de “Condities” zijn twee aparte categorieën beschreven namelijk “Klimaat” en “Gebruik” en wel in die volgorde. Onder het opschrift “Klimaat” wordt de 30-minutennorm beschreven en vervolgens wordt onder het hoofd “Gebruik” het minimale aantal uren per jaar vermeld dat alle eigenschappen aan de normen dienen te voldoen.

het veld voldoet niet aan de codenorm

6.27.

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in r.o. 4.9. van het arrest van 14 juli 2020 (onder meer) geoordeeld:
De gemeente stelt echter niet aan welke eisen het veld in welke omstandigheden niet voldeed, (…).”. Dit oordeel van het hof is naar het oordeel van de Hoge Raad onbegrijpelijk. De Hoge Raad oordeelt dat de stukken van het geding geen andere conclusie toelaten dan dat de gemeente in hoger beroep (onder meer) heeft gesteld dat het veld niet voldoet aan het in de codenorm opgenomen criterium dat de eigenschappen van het veld binnen 30 minuten nadat er in 2 uur minder dan 10 mm of in 12 uur minder dan 20 mm regen is gevallen weer voldoen aan de normen (de 30-minutennorm).

6.28.

In r.o. 4.12. van het arrest van 14 juli 2020 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden (onder meer) geoordeeld dat:
“(…) de gemeente haar stellingen dat het veld niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, onvoldoende heeft onderbouwd, (…).”. De Hoge Raad oordeelt dat (ook) dit oordeel van het hof onbegrijpelijk is. De Hoge Raad verwijst daarvoor naar de door de gemeente ingenomen, gespecificeerde stellingen dat (en waarom) het veld niet voldoet aan de 30-minutennorm en naar de daarvoor door de gemeente gegeven onderbouwing, die de Hoge Raad in r.o. 3.2. van zijn arrest heeft weergegeven.

6.29.

Dit hof is aan deze oordelen van de Hoge Raad gebonden (artikel 424 Rv). Gelet op het voorgaande heeft in dit geding na verwijzing dan ook te gelden dat de gemeente aan haar stelplicht heeft voldaan omdat zij voldoende gespecificeerd en onderbouwd heeft gesteld dat het veld niet voldoet aan de 30-minutennorm.

6.30.

Newae heeft bij memorie na verwijzing als verweer aangevoerd, dat geen acht moet worden geslagen op deze stelling van de gemeente omdat de gemeente de stelling dat het veld niet aan de 30-minutennorm voldoet, pas bij memorie van antwoord naar voren heeft gebracht en dat (volgens Newae) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens Newae heeft de gemeente daarmee het recht verwerkt om de stelling dat het veld niet aan de 30-minutennorm voldoet, naar voren te brengen.

6.31.

Ook dit verweer van Newae komt te laat, omdat in de procedure na verwijzing geen plaats is voor nieuwe verweren die Newae tijdens de procedure vóór cassatie al had kunnen aanvoeren. Hiervoor is geoordeeld dat Newae, gelet op de gemotiveerde betwisting door de gemeente, onvoldoende heeft onderbouwd dat zij tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep onvoldoende gelegenheid zou hebben gehad om verweer te voeren tegen de stelling van de gemeente dat het veld niet aan de 30-minutennorm voldoet.

6.31.1.

Overigens heeft Newae onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat de gemeente het recht heeft verwerkt om te stellen dat niet is voldaan aan de 30-minutennorm.

6.32.

De Hoge Raad overweegt en Newae erkent (memorie na verwijzing onder 8. en 9.) dat zij tijdens de procedure vóór verwijzing niet heeft gereageerd op de stelling van de gemeente dat het veld niet voldoet aan de 30-minutennorm. Newae heeft die stelling van de gemeente pas in de memorie na verwijzing betwist en daartegen verweer gevoerd. Dat is te laat, zoals hiervoor reeds meermaals uiteen is gezet, zodat die betwisting en verweren thans niet meer in de beoordeling kunnen worden betrokken.

6.32.1.

Overigens blijkt uit de verklaringen van [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] en [getuige 5] in onderling verband en samenhang gelezen, dat zij hebben waargenomen dat na regen zich plassen vormen die lang op het veld bleven staan. Deze verklaringen worden ondersteund door het rapport van Kiwa van 7 september 2016, waarin wordt geconcludeerd dat de bodem onder de toplaag verdicht is en een zeer rijke samenstelling heeft, waardoor de waterdoorlatendheid en de berging zeer gering is. Zoals hierna wordt overwogen, wordt die conclusie van Kiwa door het hof aanvaard. Newae brengt tegen het voorgaande te weinig in.

6.33.

Nu de gemeente voldoende onderbouwd heeft gesteld dat het veld niet voldoet aan de 30-minutennorm en Newae dat niet, namelijk te laat, -en overigens inhoudelijk onvoldoende- heeft betwist, wordt aan bewijslevering daarvan niet toegekomen. Gelet op het voorgaande moet als vaststaand worden aangenomen dat het veld niet aan de codenorm voldoet.

de verdichte ondergrond van het veld is de oorzaak dat het veld niet aan de codenorm voldoet

6.34.

Het veld voldoet niet aan (de 30-minutennorm uit) de codenorm omdat er gedurende regenrijke perioden, met name in het najaar en de winter, sprake is van een geringe afwatering van het veld, waardoor er na regenval langdurig plassen op het veld blijven staan. Het bestaan van deze problemen, die hierna, in navolging van het rapport van Kiwa van 7 september 2016, zullen worden aangeduid als: “de waterhuishoudkundige problemen”, is door de gemeente met voormeld Kiwa-rapport en voormelde verklaringen voldoende onderbouwd en door Newae onvoldoende gemotiveerd betwist en staat daarmee vast.

6.35.

De gemeente heeft Kiwa onderzoek laten doen naar de oorzaak van de waterhuishoudkundige problemen. In haar rapport van 7 september 2016 concludeert Kiwa op basis van onderzoek van het veld:
“De door de gemeente Wijchen en de v.v. Diosa geconstateerde waterhuishoudkundige problemen, gedurende regenrijke perioden worden grotendeels veroorzaakt door de aangetroffen verdichtingen van de bodem onder de verschraalde toplaag (…)”.

6.36.

In de toelichting op grief 3 stelt Newae dat Kiwa er vanuit gaat dat het veld is aangelegd op basis van het PvE van Newae en dat dat niet juist is omdat het veld is aangelegd op basis van het ontwerp van Heijmans. Die stelling wordt verworpen, omdat het veld is aangelegd op basis van het ontwerp van Newae. Daarop wordt hieronder verder ingegaan bij de bespreking van het verwijt dat de gemeente aan Newae maakt, dat zij haar ontwerp niet heeft aangepast. Afgezien daarvan valt niet in te zien wat dit afdoet aan de door Kiwa getrokken conclusie over de oorzaak van de waterhuishoudkundige problemen.

6.37.

Newae stelt verder dat Kiwa van een onjuist criterium is uitgegaan om te bepalen of het veld voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Dienaangaande overweegt dit hof dat de vraag of het veld voldoet aan de daaraan te stellen eisen (d.i.: de codenorm) in het voorgaande reeds ontkennend is beantwoord en dat thans de kwestie aan de orde is van de oorzaak van de geconstateerde waterhuishoudkundige problemen van het veld en dat reeds daarom deze stelling moet worden gepasseerd.

6.38.

Newae heeft haar stelling in de toelichting op grief 3, dat de rapporten van Kiwa “aantoonbaar” zijn gebaseerd op onvolledige gegevens en onvolledige onderzoeken en dat deze rapporten onjuiste criteria voor de beoordeling van het veld en “aantoonbaar” onjuiste

conclusies bevatten, voor het overige niet nader gespecificeerd en onderbouwd, zodat daaraan (ook) in zoverre voorbij wordt gegaan.

Newae heeft de door haar gestelde andere oorza(a)k(en) onvoldoende onderbouwd

6.39.

Newae stelt dat de (verdichte) ondergrond van het veld de waterhuishoudkundige problemen niet veroorzaakt, zoals Kiwa in haar rapport van 7 september 2016 concludeert. Volgens Newae zijn er daarvoor één of meer andere oorza(a)k(en) aan te wijzen.

6.40.

Vast staat dat bij het oorspronkelijke natuurgrasveld de bodem – voor zover bekend – niet tot waterhuishoudkundige problemen heeft geleid. Newae stelt dat die bodem bij de aanleg van het hybride kunstgrasveld niet is aangepast. Nog daargelaten dat de gemeente dat heeft betwist, is dit een onvoldoende onderbouwing voor de stelling van Newae dat de (verdichte) bodem de waterhuishoudkundige problemen niet veroorzaakt, gelet op het door Kiwa verrichte bodemonderzoek en de conclusie die Kiwa op basis daarvan heeft getrokken, dat de waterhuishoudkundige problemen van het veld grotendeels worden veroorzaakt door verdichtingen van de bodem.

6.41.

Newae stelt dat uit voornoemde conclusie van Kiwa blijkt, dat er volgens Kiwa één of meer andere oorza(a)k(en) voor de waterhuishoudkundige problemen is/zijn. Newae stelt dat zij de rapporten van Kiwa aldus begrijpt, dat de waterhuishoudkundige problemen er zonder die andere oorza(a)k(en) niet zouden zijn.

6.42.

Naar het oordeel van dit hof kan uit de conclusie van Kiwa dat de waterhuishoudkundige problemen van het veld “grotendeels” worden veroorzaakt door verdichtingen van de bodem, hooguit worden afgeleid dat er volgens Kiwa nog één of meer andere oorza(a)k(en) voor de geconstateerde waterhuishoudkundige problemen is/zijn. Maar zonder nadere toelichting en onderbouwing door Newae, die ontbreekt, kan uit deze conclusie niet worden afgeleid dat de waterhuishoudkundige problemen er zonder die andere oorza(a)k(en) niet zouden zijn, zoals Newae stelt. Daarvoor zijn in de rapporten van Kiwa geen aanknopingspunten te vinden en die worden door Newae ook niet gesteld. Zoals blijkt uit het rapport van 6 juni 2017, is Kiwa (in antwoord op vraag 5 van de gemeente:
Is het voor het verkrijgen van een functioneel voetbalveld vereist dat de samenstelling van de bodem onder de verschraalde toplaag wordt verbeterd?) van mening dat aanpassing van de “onderbouw” van het veld (niet in geschil is dat daarmee de ondergrond wordt bedoeld) noodzakelijk is om een wedstrijd- en trainingswaardig veld te krijgen. Indien de waterhuishoudkundige problemen van het veld veroorzaakt zouden worden door één of meer andere oorza(a)k(en) dan een verdichte bodem en die problemen er zonder die andere oorza(a)k(en) niet zouden zijn, zoals Newae stelt, dan zou het wegnemen van deze oorza(a)k(en) meer voor de hand liggen dan een renovatie van het veld, zoals Kiwa in het rapport van 6 juni 2017 adviseert.

Zo er al sprake zou zijn van één of meer andere oorza(a)k(en) voor de geconstateerde waterhuishoudkundige problemen, dan moeten die dan ook van ondergeschikte betekenis worden geacht. Dat blijkt ook al uit het feit dat Kiwa concludeert dat de waterhuishoudkundige problemen van het veld “grotendeels” worden veroorzaakt door verdichtingen van de bodem. Of en in hoeverre die andere oorza(a)k(en) (mede) te wijten zijn aan de gemeente, zoals Newae suggereert, doet voor de beoordeling van deze zaak dan ook niet terzake. Laat staan dat onderzocht zou moeten worden in welke mate (elk van) deze oorza(a)k(en) tot de waterhuishoudkundige problemen en daarmee tot de schade van de gemeente heeft/hebben bijgedragen, zoals Newae stelt.

6.43.

Het verweer van Newae dat de waterhuishoudkundige problemen van het veld (mogelijk) zijn veroorzaakt doordat de gemeente na oplevering van het veld werkzaamheden op/in het veld heeft laten verrichten, dan wel door het gebruik van het veld of de wijze van onderhoud daarvan, leidt niet tot een ander oordeel. Daarvoor is het volgende redengevend.

6.44.

Zoals hiervoor is overwogen heeft het zand of ander materiaal dat na de oplevering van het veld op de toplaag van het veld is aangebracht, geen invloed gehad op (de samenstelling van) de bodem van het veld, die volgens de rapporten van Kiwa de waterhuishoudkundige problemen grotendeels veroorzaakt. Voor zover Newae stelt dat een te dichte toplaag, als gevolg van het aangebrachte zand of ander materiaal, de waterhuishoudkundige problemen veroorzaakt, geldt dat Kiwa deze toplaag met het daarop aangebrachte zand of ander materiaal onderzocht heeft en dat Kiwa tot de conclusie is gekomen dat de waterhuishoudkundige problemen grotendeels worden veroorzaakt door de verdichte bodem van het veld (en dus niet door de toplaag met het daarop aangebrachte zand of ander materiaal).

6.45.

Newae stelt daar bij memorie na verwijzing tegenover een rapport van [persoon E] van Nutriënten Management Instituut B.V. (hierna: NMI) van 14 oktober 2022 (productie 29). Blijkens dat rapport heeft NMI op basis van de door Kiwa uitgevoerde analyses van drie grondmonsters, berekend dat er 75 mm water kan worden opgeslagen in de bodemlaag van 17 cm direct onder het maaiveld (de bovenlaag), zonder dat er sprake is van plasvorming op het veld. Gelet op het voorgaande en de stelling van de gemeente dat na beregening, waarbij gedurende ca. 3 uren er ca. 7 mm water op het veld wordt gebracht, er gedurende enkele uren plassen water op het veld blijven staan, concludeert Newea dat de plasvorming op het veld “dus” wordt veroorzaakt door de geringe waterdoorlatendheid van de toplaag van het veld. Daarvoor is in het rapport van NMI echter geen onderbouwing te vinden, aangezien NMI de toplaag niet heeft onderzocht. Dit hof laat dan nog daar dat NMI blijkens het rapport voor haar onderzoek en berekening gebruik heeft gemaakt van daarvoor noodzakelijke gegevens van de mineralogie van de bodem en het organische stofgehalte die door Newae zijn aangeleverd. Uit het rapport blijkt niet hoe, wanneer en waarvan Newae deze gegevens heeft verkregen en ook niet dat de gemeente daarbij is betrokken, waartegen door de gemeente dan ook bezwaar wordt gemaakt.

6.46.

Ter onderbouwing van haar stelling dat de toplaag van het veld de waterhuishoudkundige problemen veroorzaakt, verwijst Newae verder naar het verslag van 19 juni 2019 van ERCAT, het kunstgras onderzoeks- en testcentrum van de universiteit Gent, dat Newae als productie 24 in de procedure bij het hof Arnhem-Leeuwarden heeft ingebracht. Volgens dat verslag heeft ERCAT op meerdere plaatsen op het veld de waterdoorlatendheid gemeten en bleek de toplaag (kunstgras met invulling) op de geteste plaatsen vrijwel geen water door te laten. Op pagina 2 onder 2 van het verslag van ERCAT, waar Newae naar verwijst, is vermeld dat de waterdoorlatendheidstest die ERCAT op het veld heeft uitgevoerd, (slechts) een oriënterende test betreft. Op pagina 6 onder 16 van het verslag van ERCAT is dienaangaande vermeld:
“Uit oriënterende testen blijkt dat het kunstgras met invulling heel weinig waterdoorlatend is. Deze metingen moeten bevestigd worden in een uitgebreider onderzoek waarbij op verschillende plaatsen (minimum 7) laag per laag moet onderzocht worden op zijn waterdoorlatendheid. Dit is echter een destructief onderzoek omdat het kunstgras moet opengesneden worden. Uit dit onderzoek zal blijken welke laag de laagste waterdoorlatendheid heeft en dus de remmende factor van het systeem is.”. De resultaten van de oriënterende test van ERCAT rechtvaardigen dan ook niet de conclusie van Newae dat de waterhuishoudkundige problemen van het veld door een obstructie in de toplaag worden veroorzaakt. Newae heeft niet aangevoerd en ook is niet gebleken dat ERCAT de waterdoorlatendheid van het veld daarna nog verder heeft onderzocht of wat de resultaten daarvan zijn.

6.47.

Ook het verslag van het gesprek tussen [persoon A] en [persoon B] van 29 november 2018 (productie 14 bij memorie van grieven) legt onvoldoende gewicht in de schaal, omdat [persoon B] het veld niet heeft onderzocht.

6.48.

Newae heeft haar stelling dat er na oplevering van het veld werkzaamheden op/in

het veld hebben plaatsgevonden die (mogelijk) de waterhuishoudkundige problemen hebben veroorzaakt, anders dan het aanbrengen van zand of een ander materiaal op de toplaag van het veld, onvoldoende gespecificeerd en onderbouwd. Dat de waterhuishoudkundige problemen het gevolg zijn van het gebruik van het veld of de wijze van onderhoud daarvan, zoals Newae stelt, is door haar niet nader gespecificeerd en onderbouwd. Voormelde stellingen zijn slechts speculatief.

6.49.

Nu Newae de door haar gestelde andere oorza(a)k(en) ook overigens onvoldoende heeft onderbouwd, wordt uitgegaan van de juistheid van de door Kiwa in haar rapport van

7 september 2016 getrokken conclusie, dat de waterhuishoudkundige problemen van het veld gedurende regenrijke perioden grotendeels worden veroorzaakt door de aangetroffen verdichting van de bodem (ondergrond) van het veld.

Newae heeft de gemeente ten onrechte niet geïnformeerd

6.50.

Newae heeft de samenstelling van de ondergrond van het veld laten onderzoeken voorafgaand aan de aanleg van het hybride kunstgrasveld. De onderzoeksresultaten heeft zij voorgelegd aan [persoon B] . Newae heeft bij [persoon B] advies ingewonnen over de aanleg van een hybride veld. [persoon B] heeft aangegeven dat de ondergrond van het veld mogelijk tot problemen met de afwatering kan leiden in natte periodes. Hij heeft daarom geadviseerd om een zogenaamd “zandcunet” onder de toplaag van het veld aan te leggen.

6.51.

Dat de ondergrond van het veld mogelijk tot problemen met de afwatering kan leiden in natte periodes en het advies van [persoon B] om daarom een zandcunet onder de toplaag van het veld aan te leggen, betreft naar het oordeel van dit hof essentiële informatie. Vast staat dat Newae die informatie niet met de gemeente heeft gedeeld. Door de gemeente deze essentiële informatie te onthouden, heeft Newae niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht genomen.

6.52.

Newae heeft als verweer aangevoerd dat, indien de gemeente op de hoogte zou zijn geweest van deze informatie, de gemeente de aanleg van een zandcunet desondanks niet in de aanvraag aan de aannemers zou hebben opgenomen en, indien de gemeente dat wel zou hebben gedaan, Heijmans niet zou hebben geadviseerd om een zandcunet aan te leggen,vanwege de daarmee gemoeide kosten. Volgens Newae liet het budget van de gemeente het aanleggen van een zandcunet niet toe en zou het aanleggen van een zandcunet ertoe leiden dat het veld voor (veel) meer uren bespeelbaar werd dan noodzakelijk en overeengekomen was. Ook is volgens Newae aannemelijk dat de aanleg van een zandcunet de waterhuishoudkundige problemen van het veld niet zou hebben voorkomen. Newae haalt hier (opnieuw) (een deel van) het antwoord van Kiwa op een vraag van de gemeente in het rapport van Kiwa van 6 juni 2017 aan, dat de verdichte bodem “mogelijk” door grondverzet is ontstaan.

6.53.

Indien voormeld verweer van Newae al juist zou zijn, rechtvaardigt dat niet dat Newae de gemeente niet heeft geïnformeerd. Daaraan stond ook niets in de weg. In wezen heeft Newae voor de gemeente gedacht en besloten dat de betreffende informatie voor de gemeente niet van belang was, terwijl deze informatie voor de gemeente evident van belang was, zeker gezien de waterhuishoudkundige problemen die na de ingebruikname van het veld zijn opgetreden. Daarnaast is het aan de gemeente als opdrachtgever om op basis van de informatie die Newae haar verstrekt te bepalen of zij deze informatie al dan niet van belang acht. Net zoals het aan de gemeente als opdrachtgever is om op basis van de informatie die Newae haar zou hebben verstrekt te beslissen of een zandcunet wordt aangelegd of niet. De vraag wat de gemeente met de door Newae verstrekte informatie zou hebben gedaan, is louter speculatief en in ieder geval geen reden om de betreffende informatie niet aan de gemeente te verstrekken.

6.54.

Of de verdichte bodem al dan niet door grondverzet is ontstaan – en de aanleg van een zandcunet de waterhuishoudkundige problemen van het veld (volgens Newae) dus niet zou hebben voorkomen – doet niet terzake, omdat de gemeente Newae niet verwijt dat de verdichte bodem door toedoen van Newae is ontstaan. Het verwijt dat de gemeente Newae maakt is dat zij de gemeente niet over het door [persoon B] geadviseerde zandcunet heeft geïnformeerd. Uit het voorgaande blijkt dat dit verwijt terecht is.

Newae heeft haar ontwerp ten onrechte niet aangepast

6.55.

In de brief, verzonden op 13 december 2016, waarmee de gemeente Newae aansprakelijk heeft gesteld, schrijft de gemeente dat Newae toerekenbaar tekortgeschoten is in haar verplichting om een geschikt en deugdelijk ontwerp voor het veld te vervaardigen.

6.56.

Newae heeft advies ingewonnen over de aanleg van een hybride veld bij [persoon B] , die heeft aangegeven dat de ondergrond van het veld mogelijk tot problemen met de afwatering kan leiden in natte periodes en daarom heeft geadviseerd om een zandcunet onder de toplaag aan te leggen. Desondanks heeft Newae haar ontwerp voor de aanleg van het veld daarop niet aangepast. Wellicht dat Newae haar ontwerp niet zonder overleg met de gemeente kon aanpassen, maar, zoals hiervoor is overwogen, heeft Newae de van [persoon B] verkregen informatie en zijn advies over de aanleg van een zandcunet, niet met de gemeente gedeeld.

6.57

De redenen die Newae in de toelichting op grief 6 aanvoert ter rechtvaardiging dat zij haar ontwerp niet heeft aangepast, zijn hoofdzakelijk gebaseerd op de stelling van Newae dat Heijmans verantwoordelijk was voor het ontwerp van het veld. Newae heeft deze stelling, tegenover de gemotiveerde betwisting door de gemeente, onvoldoende onderbouwd. Daarvoor is het volgende redengevend.

6.58.

Vooropgesteld wordt dat onderdeel van de opdracht aan Newae was: het maken van een bestek en bestektekeningen. Dat onderdeel (C) van de door Newae uitgebrachte offerte (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) is immers door de gemeente aanvaard (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg).

6.59.

Naar de gemeente onweersproken heeft gesteld, omvatten het bestek en de bestektekeningen het ontwerp voor de aanleg van het veld. Dat blijkt ook uit het titelblad van het door Newae gemaakte “Bestek en voorwaarden” (productie 1 bij memorie van antwoord), waarop is vermeld, dat het gaat om een “Bestek en ontwerp”. Ook op het titelblad van de offerte-aanvraag van Newae (productie 16 bij memorie van grieven), waarop Heijmans heeft ingeschreven, heeft Newae zichzelf (haar toenmalige handelsnaam was: “Copier Advies Zuid B.V.”) aangeduid als verantwoordelijk voor “Bestek en ontwerp”. Naar de gemeente onweersproken heeft gesteld, is volgens zowel deze offerte-aanvraag als de inschrijfstaten van Heijmans (producties 17 en 18 bij memorie van grieven), geen sprake van door de aannemer (Heijmans) uit te voeren ontwerpwerkzaamheden en heeft Heijmans die werkzaamheden (dus) ook niet uitgevoerd.

6.60.

Weliswaar heeft Heijmans in de werkomschrijving die zij als onderdeel van haar inschrijving op het aanbestede werk (de vervanging van een grasvoetbalveld door een hybride kunstgrasveld) heeft ingediend, een gewijzigde uitvoering voorgesteld van een onderdeel van het bestek, maar, naar de gemeente onweersproken heeft gesteld, gaat het alleen om een gewijzigde uitvoering van het bestaande ontwerp en is daarmee geen nieuw ontwerp tot stand gekomen. Verder blijkt uit de e-mail van [getuige 1] van de gemeente van 7 juli 2014 (productie 4 bij conclusie van antwoord), dat de gemeente met deze, door Heijmans voorgestelde gewijzigde uitvoering op advies van Newae heeft ingestemd, zodat, ook indien sprake zou zijn van een wijziging van het ontwerp, de verantwoordelijkheid daarvoor ook in dat geval nog steeds bij Newae ligt. In die e-mail, die in kopie aan onder meer [persoon A] (Newae) is gezonden, schrijft [getuige 1] (voor zover hier van belang):
“Gelezen de mails van [persoon A] en (…) het volgende. (…) Volgens advies van [persoon A] is het risico dat we alsnog een topdrain moeten aanleggen zeer gering. De gemeente accepteert daarom het risico à € 6.900,-. (…)”.

6.61.

Niet in geschil is dat Newae tijdens de aanleg van het veld als directievoerder en toezichthouder is opgetreden. De stelling van Newae dat niet zij, maar Heijmans verantwoordelijk is voor de wijze waarop het veld is aangelegd, gaat dan ook niet op.

tussenconclusie

6.62.

Gezien het bovenstaande heeft Newae bij haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer niet in acht genomen. Hierdoor is zij tegenover de gemeente tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. Newae is gehouden om de schade te vergoeden die de gemeente door deze tekortkoming heeft geleden en nog zal lijden, tenzij deze tekortkoming niet aan Newae kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:74 lid 1 en artikel 6:75 BW.

de tekortkoming kan aan Newae worden toegerekend

6.63.

Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op Newae de plicht om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht haar niet kan worden toegerekend.

6.64.

Newea stelt dat, voor zover er sprake is van wateroverlast op het veld, dit is toe te rekenen aan de gemeente, omdat
“de gemeente – met het oog op kostenbesparingen – heeft gekozen voor goedkopere oplossingen (met alle risico’s van dien)”. Newae heeft deze stelling onvoldoende gespecificeerd en onderbouwd, zodat daaraan voorbij wordt gegaan.

6.65.

Newae stelt verder dat Diosa heeft gekozen voor een type hybride kunstgrasveld (XtraGrass) waar nog weinig velden mee waren uitgerust, terwijl de voorkeur van Newae uitging naar een ander type hybride kunstgrasveld (Koro grassmaster) waar veel meer ervaring mee was opgedaan in Nederland, en dat er (ook) daarom geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming harerzijds. Voor zover dit de gemeente al kan worden tegengeworpen aangezien Diosa geen opdrachtgever van Newae is, kan (ook) deze stelling Newae niet baten. Volgens het rapport van Kiwa van 7 september 2016 worden de waterhuishoudkundige problemen grotendeels veroorzaakt door de verdichte bodem van het veld. In het rapport van 6 juni 2017 is Kiwa, na onderzoek van een monster van de kunstgrasmat, tot de conclusie gekomen dat deze grasmat een zeer hoge waterdoorlatendheid heeft en dus niet de oorzaak is van het stagneren of niet afvoeren van overtollige neerslag. De verweren die Newae daartegen bij memorie na verwijzing heeft aangevoerd, komen te laat en kunnen dan ook niet meer in de beoordeling worden betrokken.

6.66.

Ook het feit dat de gemeente de offerte van Heijmans heeft geaccepteerd, hoewel die afweek van het door Newae opgestelde PvE, leidt er, anders dan Newae stelt, niet toe dat de tekortkoming niet aan Newae zou kunnen worden toegerekend. Niet in geschil is dat deze afwijking van het PvE een gewijzigde uitvoering van de bovenlaag van het veld betrof, terwijl de waterhuishoudkundige problemen volgens het rapport van Kiwa van

7 september 2016 grotendeels veroorzaakt worden door de verdichte bodem van het veld.

De betreffende afwijking bestond daarin dat Heijmans geen gebruik heeft gemaakte van de door Newae geadviseerde topdrains, maar van een andere bewerking van de bovenlaag van het veld. Hiervoor is al overwogen en geoordeeld dat de gemeente daarmee op advies van Newae heeft ingestemd. In antwoord op de vraag van de gemeente of de geconstateerde gebrekkige waterdoorlatendheid en waterberging niet zouden zijn ontstaan indien de bewerking met een topdrain wel zou zijn uitgevoerd, heeft Kiwa in het rapport van 6 juni 2017 aangegeven dat de waterhuishouding in dat geval mogelijk beter zou zijn geweest, maar zeker niet afdoende, gelet op de aangetroffen zeer forse verdichting van de bodem.

6.67.

Gelet op het voorgaande heeft Newae onvoldoende onderbouwd gesteld dat de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht haar niet kan worden toegerekend.

de (overige) grieven

6.68.

Gelet op het voorgaande falen de grieven 1 t/m 3 en 5 t/m 7. Grief 4, die gaat over de 600-uursnorm behoeft, gelet op wat hiervoor over de 30-minutennorm is overwogen, geen bespreking meer. Grief 8 faalt, omdat niet méér kan worden toegewezen dan is gevorderd. Bij grief 9 bestaat geen belang meer, omdat een uitgewerkt proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg inmiddels tot het procesdossier behoort.

bewijsaanbiedingen

6.69.

De bewijsaanbiedingen van Newae worden gepasseerd omdat er geen – niet vaststaande – stellingen en verweren zijn die – indien die na bewijslevering zouden komen vast te staan – tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

slotsom

6.70.

De slotsom is dat de vorderingen van de gemeente ook in hoger beroep zullen worden toegewezen. Het bestreden vonnis zal dus worden bekrachtigd.

proceskosten

6.71.

Newae dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep bij het hof Arnhem-Leeuwarden en in de proceskosten van de procedure na verwijzing bij dit hof. Die kosten bestaan uit € 741,00 aan griffierecht en € 5.323,50 aan salaris advocaat (4,5 pnt x tar II).

7.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van

12 september 2018;

veroordeelt Newae in de kosten van het hoger beroep bij het hof Arnhem-Leeuwarden en in de kosten van de procedure na verwijzing bij dit hof aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 741,00 aan griffierecht en op € 5.323,50 aan salaris advocaat;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E. Loesberg, O.G.H. Milar en C.B.M. Scholten van Aschat en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 augustus 2023.

griffier rolraadsheer