Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
CIVIELE KAMER
Nummer20/03264
Datum11 februari 2022
ARREST
In de zaak van
GEMEENTE WIJCHEN,
zetelende te Wijchen,
zetelende te Wijchen,
EISERES tot cassatie,
hierna: de Gemeente,
advocaat: J.P. Heering,
tegen
NEWAE B.V., voorheen handelende onder de naam COPIER ADVIES ZUID B.V.,
gevestigd te Veghel,
gevestigd te Veghel,
VERWEERSTER in cassatie,
hierna: Newae,
niet verschenen.
1. Procesverloop
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
de vonnissen in de zaak C/05/325030 / HA ZA 17-423 van de rechtbank Gelderland van 8 november 2017 en 12 september 2018;
de arresten in de zaak 200.255.409 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 maart 2020 en 14 juli 2020.
De Gemeente heeft tegen het arrest van het hof van 14 juli 2020 beroep in cassatie ingesteld.
Tegen Newae is verstek verleend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De advocaat van de Gemeente heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
2.Uitgangspunten en feiten
2.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De Gemeente heeft aan Newae opdracht verstrekt voor de uitvoeringsvoorbereiding en de begeleiding van de aanleg van een hybride kunstgrasveld (hierna: het veld) bij sportvereniging SC Diosa te Balgoij.
(ii) Het veld moest voldoen aan de norm NOCNSF-KNVB2-15.1 (hierna: de codenorm), waarbij partijen in plaats van de in de codenorm genoemde gebruiksnorm van minimaal 400 uur per jaar een norm van minimaal 600 uur per jaar zijn overeengekomen (hierna: de 600-uursnorm).
(iii) De aanleg van het veld is onder toezicht van Newae uitgevoerd door een derde.
(iv) Na de oplevering hebben zich in regenrijke periodes, met name in het najaar en de winter, problemen geopenbaard met betrekking tot de afwatering van het veld. De Gemeente heeft Kiwa ISA Sport B.V. (hierna: ‘Kiwa’) daarom opdracht gegeven om het veld te beoordelen. De conclusie van Kiwa luidt als volgt:
“
Conclusie:
Conclusie:
De door de gemeente Wijchen en de v.v. Diosa geconstateerde waterhuishoudkundige problemen, gedurende regenrijke perioden worden grotendeels veroorzaakt door de aangetroffen verdichtingen van de bodem onder de verschraalde toplaag (vooral noordelijke helft), deze laag (0.15/0.20 - 0.35/0.40 m) heeft een zeer rijke samenstelling, waardoor de waterdoorlatendheid en de berging zeer gering is. Bovendien zijn zeer forse verdichtingen waargenomen die de waterhuishouding nog verder negatief beïnvloeden en het vrijwel ontbreken van wormenactiviteit in combinatie met de vrij ver uit elkaar liggende afzonderlijke drainreeksen.
Het is vrijwel onmogelijk om met onderhoudsmaatregelen verbetering in de huidige situatie te verkrijgen. Door middel van inzet topdrain en regelmatige inzet schudfrees welke zo diep mogelijk door het profiel gaat, zou enige verbetering in de waterhuishouding gebracht kunnen worden, maar vanwege de aanwezigheid van een kunstgrasmat is dit niet uitvoerbaar. Veelvuldig bewerken met een vertidrain zullen wellicht enig soelaas kunnen bieden, maar het doorbreken van de sterk verdichte laag onder de verschraalde toplaag lijkt een onmogelijke opgaaf en zullen de samenstelling van genoemde laag niet verbeteren.”
2.2
De Gemeente vordert in deze procedure een verklaring voor recht dat Newae aansprakelijk is voor het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de opdracht en veroordeling van Newae tot vergoeding van de als gevolg daarvan door de Gemeente geleden en nog te lijden schade.
De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen. [1]
2.3
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen afgewezen. [2] Het heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:
“4.4 Het hof stelt voorop dat het op de weg van de gemeente ligt om voldoende gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat er sprake is van een tekortkoming als bedoeld in artikel 6:74 gelezen Pro in verbinding met artikel 7:401 BW Pro. Daarvoor moet in ieder geval allereerst komen vast te staan dat er op het veld sprake is van wateroverlast in een zodanige omvang dat het veld niet meer voldoet aan de daaraan te stellen eisen, zoals die van de codenorm (blad 5) onder “klimaat” en “gebruik” van minimaal 600 bespeelbare uren.
(…)
4.6
De gemeente stelt daartoe dat het veld veelvuldig onbespeelbaar is omdat er te lang en te veel (hemel)water op blijft staan, en dat is gebleken dat het veld verre van volledig aan de norm van 600 uur per jaar voldoet. Verder stelt zij dat het veld gedurende de herfst- en wintermaanden (vrijwel) onbespeelbaar is en dat de voetbalvereniging om die reden genoodzaakt is bij tijd en wijle uit te wijken naar andere velden. Newae heeft deze stelling van de gemeente gemotiveerd bestreden (…).
4.7
De gemeente heeft die stellingen echter onvoldoende onderbouwd. Het (enkele) feit dat er water op het veld is geconstateerd (waarvoor de gemeente eerst de aannemer aansprakelijk heeft gesteld) betekent nog niet dat het veld minder dan 600 uur per jaar bespeelbaar is. De gemeente bestrijdt op zichzelf niet dat het weinig zegt dat er soms water op het veld staat, en dat het erom gaat hoe vaak het veld als gevolg van de wateroverlast onbespeelbaar is. De gemeente heeft echter niet toegelicht hoe vaak zich dat daadwerkelijk voordeed. Hoewel de gemeente ter comparitie in hoger beroep heeft vermeld dat er wel is bijgehouden wanneer er niet gespeeld kon worden door de plasvorming, heeft zij daarvan geen registratie overgelegd. Ook overigens blijkt uit niets hoeveel uren er wel en hoeveel uren er niet gespeeld kon worden. Gelet op de gemotiveerde betwisting van de kant van Newae had een voldoende onderbouwing daarvan van de gemeente (zeker in hoger beroep, nu Newae al bij de rechtbank dit verweer had gevoerd) mogen worden verwacht. In het rapport van Kiwa (…) is nergens te lezen dat het veld niet voldoet aan de genoemde norm. (…). In het tweede rapport van Kiwa (…) is geen aanknopingspunt te vinden voor de stelling van de gemeente dat het hybride veld niet voldoet aan de genoemde norm. (…)
(…)
4.9
De gemeente stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat het niet alleen gaat om het aantal bespeelbare uren. Zij verwijst naar een brief van 16 mei 2019 van (…) Kiwa (…). Het hof begrijpt uit die brief dat de codenorm meebrengt niet alleen dat het veld gedurende (in dit geval) 600 uur per jaar bespeelbaar moet zijn, maar dat het veld ook aan andere eisen moet voldoen. Zo is bepaald dat na neerslag, waarbij gedurende 2 uur tot 10 mm neerslag of gedurende 12 uur tot 20 mm neerslag is gevallen, alle eigenschappen van het veld 30 minuten later weer aan de normen moeten voldoen, waarbij kan worden gedacht aan de eisen voor balstuit en balrol. De gemeente stelt echter niet aan welke eisen het veld in welke omstandigheden niet voldeed, laat staan dat zij heeft toegelicht en onderbouwd hoe dat is onderzocht en wat daarbij wanneer en hoe vaak is geconstateerd.
4.1
Zoals uit het voorgaande volgt, is de stelling dat er soms, of zelfs vaak, sprake is van wateroverlast op het veld, onvoldoende om te kunnen constateren dat er sprake is van een tekortkoming. Het gaat er immers om hoe vaak het veld onbespeelbaar was respectievelijk niet voldeed aan de (overige) daaraan te stellen eisen zoals neergelegd in de norm NOCNSF-KNVB2-15.1. Daarover stelt en onderbouwt de gemeente onvoldoende.
4.11
De gemeente heeft bewijs aangeboden van haar stellingen. In eerste aanleg bood zij aan te bewijzen dat het veld vanaf de oplevering niet aan de norm voldoet door middel van uitgebreide fotorapportages en verklaringen van diverse getuigen. In hoger beroep vermeldt zij dat leden van de voetbalvereniging kunnen getuigen dat zich zeer geregeld na regenbuien of beregening plasvorming heeft voorgedaan, en die plassen veel langer dan 30 minuten blijven staan.
4.12
Aangezien, zoals hiervoor overwogen, de gemeente haar stellingen dat het veld niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, onvoldoende heeft onderbouwd, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Het bewijsaanbod is overigens ook onvoldoende relevant. Zoals uit het voorgaande blijkt, is immers niet doorslaggevend of er (soms, of vaak) sprake is van wateroverlast, maar gaat het erom of dat zo vaak gebeurt dat het veld niet aan de afgesproken norm voldoet.”
3.Beoordeling van het middel
3.1
Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.10) dat de Gemeente niet heeft gesteld aan welke eisen – anders dan ten aanzien van het aantal bespeelbare uren – het veld niet zou voldoen en in welke omstandigheden. Uit de gedingstukken blijkt dat de Gemeente gespecificeerd heeft gesteld en onderbouwd aan welke eisen het veld niet voldoet, aldus het onderdeel.
Onderdeel 2 klaagt dat het hof (in rov. 4.12) ten onrechte heeft geoordeeld dat niet aan bewijslevering kan worden toegekomen omdat de Gemeente haar stellingen niet voldoende heeft onderbouwd en omdat het bewijsaanbod onvoldoende relevant is. Dat oordeel is onbegrijpelijk omdat de Gemeente concreet en onderbouwd heeft gesteld dat het veld na de in de codenorm gespecificeerde hoeveelheid neerslag (ruimschoots) langer dan 30 minuten onbespeelbaar is en een daarop toegespitst relevant en gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, aldus het onderdeel.
3.2
De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat de Gemeente in hoger beroep onder meer heeft gesteld dat het veld niet voldoet aan het in de codenorm opgenomen criterium dat de eigenschappen van het veld binnen 30 minuten nadat er in 2 uur minder dan 10 mm of in 12 uur minder dan 20 mm regen is gevallen weer voldoen aan de normen (hierna: de 30-minutennorm). De Gemeente heeft in dit verband bij memorie van antwoord gesteld dat zich op de dag van de oplevering en zeer geregeld nadien langdurige plasvorming als gevolg van regen heeft voorgedaan en dat de allereerste oefenwedstrijd op het veld is afgelast vanwege de plasvorming die was ontstaan als gevolg van een regenbui. Ook heeft de Gemeente gesteld dat de voetbalvereniging het systeem van beregening van het veld heeft moeten aanpassen omdat na beregening gedurende enkele uren plassen water op het veld bleven staan, terwijl de hoeveelheid water die bij de beregening wordt gebruikt ruim onder de in de 30-minutennorm beschreven condities ligt. De Gemeente heeft ter onderbouwing van haar stellingen onder meer verwezen naar een verklaring van de zijde van Kiwa dat het uitgesloten is dat de eigenschappen van een veld (zoals balstuit en balrol) aan de norm voldoen indien onder de beschreven weerscondities nog plassen regenwater op het veld achterblijven. De Gemeente heeft verder aangevoerd dat uit deze verklaring blijkt dat Newae uitgaat van een verkeerde uitleg van de 600-uursnorm, omdat deze norm slechts weergeeft voor welk beoogd gebruik het veld geschikt is en dat het niet zo is dat het veld voldoet aan de norm als daarop per jaar 600 uur kan worden gespeeld.
De stukken van het geding laten voorts geen andere conclusie toe dan dat Newae niet heeft gereageerd op voornoemde, voor het eerst bij memorie van antwoord in hoger beroep door de Gemeente ingenomen stellingen dat het veld niet voldoet aan de 30-minutennorm.
3.3
In het licht van het hiervoor in 3.2 weergegeven partijdebat, zijn onbegrijpelijk de oordelen van het hof dat de Gemeente niet heeft gesteld aan welke eisen het veld in welke omstandigheden niet voldeed, dat zij haar stellingen dat het veld niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen onvoldoende heeft onderbouwd en dat daarom aan bewijslevering niet wordt toegekomen. De daarop gerichte klachten van de onderdelen 1 en 2 slagen.
3.4
Voor zover onderdeel 2 klaagt dat het hof heeft geoordeeld dat het bewijsaanbod van de Gemeente onvoldoende relevant is, slaagt het eveneens. De Gemeente heeft onder meer aangeboden te bewijzen dat zich geregeld na regenbuien of beregening plasvorming heeft voorgedaan en dat die plassen langer dan 30 minuten bleven staan. Gelet op de hiervoor in 3.2 weergegeven stellingen van de Gemeente ziet dit bewijsaanbod op feiten die relevant zijn voor de beoordeling van het geschil.
4.Beslissing
De Hoge Raad:
- vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 14 juli 2020;
- verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
- veroordeelt Newae in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.018,65 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren F.J.P. Lock en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op
11 februari 2022.
11 februari 2022.