ECLI:NL:GHSHE:2023:2361 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Vernietiging overeenkomst van inbreng wegens faillissemen...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.287.317/01

arrest van 18 juli 2023

in de zaak van

[curator 1] , in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Cerentino B.V.,kantoorhoudende te [kantoorplaats 1] ,

[curator 2] , in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Cerentino B.V.,kantoorhoudende te [kantoorplaats 2] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als de curatoren,

advocaat: mr. R.J. van der Weijden te Amsterdam,

tegen

de vennootschap naar Belgisch recht Crescendo Belgium N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] , België,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Crescendo,

advocaat: mr. P.T.F. Langerak te Alphen aan den Rijn,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 13 juli 2021 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/317834 / HA ZA 17-132 gewezen vonnis van 26 augustus 2020.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 13 juli 2021;
de mondelinge behandeling van 19 april 2023, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

6.De verdere beoordeling

De feiten

6.1.

De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn niet bestreden. Deze luiden als volgt.

a. Cerentino B.V. (hierna: Cerentino) behoort tot het concern van [persoon B] (hierna: [persoon B] ). Het [XXX] -concern bestond uit een groot aantal vennootschappen. De kernactiviteit van het concern was de ontwikkeling en exploitatie van vastgoed.

De aandelen in Cerentino zijn ondergebracht bij de Stichting Administratiekantoor Castle Capital, waarvan [persoon B] de meeste certificaten houdt. Cerentino was grootaandeelhouder van Trivero B.V. (hierna: Trivero). Trivero was grootaandeelhouder van Crescendo; Trivero hield 2.499 van de 2.500 aandelen in Crescendo.

Trivero was eigenaar van een villa aan de [adres] in [plaats] , België. De villa was in 2003 gekocht door Trivero (toen nog Rondenborch Holding B.V. geheten). Trivero had daarvoor twee hypothecaire geldleningen afgesloten bij de Belgische KBC Bank N.V. (hierna: KBC). Daarnaast was Trivero eigenaar van diverse panden in Nederland, die via een Nederlandse bank waren gefinancierd.

Op 2 mei 2011 droeg Trivero de eigendom van de villa over aan Crescendo bij wijze van inbreng in natura, op de voet van de artikelen 601 en 602 van het Belgische Wetboek van vennootschappen. De buitengewone algemene vergadering van de vennoten van Crescendo besloot op 27 april 2011 tot de verkrijging van de eigendom van de villa door middel van die inbreng, de overname van de hypothecaire leningen, de emissie van 184.222 nieuwe aandelen in Crescendo en de toekenning van die nieuwe aandelen aan Cerentino. De waarde van de villa was (zoals wettelijk voorgeschreven) door een bedrijfsrevisor getaxeerd op € 6.600.000,-. De twee overgenomen hypothecaire geldleningen bij KBC betroffen investeringskredieten van € 1.200.000, en € 833.125,09, zodat de overwaarde van de villa € 4.566.874,91 bedroeg. Voor de uitgifte van de nieuwe aandelen werd het maatschappelijk kapitaal van Crescendo met dat bedrag verhoogd. De nieuwe aandelen werden volgestort. Het proces-verbaal van deze vergadering werd op 2 mei 2011 ingeschreven in de Belgische registers. Kennelijk werd dit besluit op of rond die datum uitgevoerd.

Cerentino is op 24 mei 2011 gefuseerd met Trivero, met Trivero als verdwijnende partij. Cerentino werd daardoor rechtstreeks grootaandeelhouder van Crescendo. Het hof zal Trivero hierna ook aanduiden als Cerentino.

Op of rond 22 juli 2011 werden de volgende rechtshandelingen verricht:

1. Cerentino verkocht en leverde al haar aandelen in Crescendo aan [de Stichting] (hierna: [de Stichting] ) voor een koopprijs van € 4.628,823,50. De koopprijs werd feitelijk niet betaald maar omgezet in een geldlening van Cerentino aan [de Stichting] . In [de Stichting] worden de belangen behartigd van de vijf kinderen van [persoon B] en zijn partner [persoon C] .

2. Cerentino droeg de vordering op [de Stichting] , bij akte met [contractnummer 1] , voor dezelfde prijs van € 4.628,823,50 over aan Berzona B.V. (hierna: Berzona). Berzona behoort ook tot het [XXX] -concern. De verplichting tot betaling van de koopprijs werd omgezet in een rekening courant-vordering van Cerentino op Berzona. [de Stichting] verklaarde in de akte van cessie dat deze cessie aan haar was meegedeeld.

3. Berzona cedeerde de vordering op [de Stichting] aan [persoon B] voor dezelfde prijs, bij akte met [contractnummer 2] . De vordering tot betaling van de koopprijs werd verrekend met een vordering van [persoon B] op Berzona.

4. De vordering van [persoon B] op [de Stichting] werd, bij akte met [contractnummer 3] (niet overgelegd), verrekend met een schuld die [persoon B] aan [de Stichting] zou hebben (die door de curatoren wordt betwist).

[persoon B] was zowel op 2 mei 2011 als op 22 juli 2011 direct en/of indirect bestuurder van Cerentino, Trivero en Crescendo. [persoon B] was geen bestuurder van [de Stichting] , dat was [persoon D] .

Berzona werd op 7 april 2015 failliet verklaard, waardoor de vordering van Cerentino op Berzona oninbaar werd. Cerentino werd op 22 april 2015 failliet verklaard. Ook [persoon B] werd failliet verklaard. De curatoren in het faillissement van Cerentino zijn ook curatoren in de faillissementen van [persoon B] en Berzona.

i. Op 11 augustus 2015 stuurden de curatoren een brief aan [de Stichting] , waarin zij de cessie en verrekeningen in de akten met contractnummers [contractnummer 1] , [contractnummer 2] en [contractnummer 3] vernietigden omdat zij die transacties aanmerkten als paulianeus in de zin van artikel 42 Fw Pro. De curatoren stelden zich op het standpunt dat de vordering van € 4.628,823,50 op [de Stichting] als gevolg van die vernietiging in de failliete boedel van Cerentino viel. Zij sommeerden [de Stichting] tot betaling van dat bedrag. [de Stichting] betaalde niet.

Op 14 januari 2016 stuurden de curatoren een brief aan Crescendo, waarin zij de inbreng van de villa in Crescendo op grond van artikel 42 Fw Pro vernietigden en voor zover nodig ook de verkoop van de aandelen in Cerentino aan [de Stichting] en de verrekening van de koopprijs voor die aandelen met een vordering van [de Stichting] uit hoofde van een rekening-courant verhouding. De curatoren sommeerden Crescendo om mee te werken aan de kadastrale registratie van de eigendom van Cerentino van de villa. Crescendo voldeed niet aan die sommatie.

In januari 2016 maakten de curatoren een procedure tegen Crescendo aanhangig bij de Rechtbank van Koophandel Gent, afdeling Brugge. In die procedure vorderden de curatoren onder andere een verklaring voor recht dat zij de inbreng van de villa rechtsgeldig hadden vernietigd. Bij vonnis van 17 oktober 2016 besliste de Rechtbank van Koophandel Gent dat zij geen rechtsmacht had. Het Hof van beroep Gent bekrachtigde het vonnis bij arrest van 31 augustus 2017. Dit arrest is in kracht van gewijsde gegaan.

De hypotheekhouder KBC legde uitvoerend onroerend beslag op de villa. De Rechtbank van eerste aanleg West-Vlaanderen, afdeling Brugge, machtigde KBC bij beschikking van 16 april 2019 om de villa onderhands te verkopen, met benoeming van notaris [persoon A] om de akte van verkoop te verlijden en de rangregeling te verzorgen. De villa werd daarna verkocht en geleverd aan een derde. Na betaling van de vordering van KBC en van de kosten resteerde een opbrengst van € 478.432,15, die op een kwaliteitsrekening van de notaris werd gestort.

Het geding in eerste aanleg

6.2.1.

De curatoren hebben in eerste aanleg (na twee eiswijzigingen), samengevat, gevorderd: primair, een verklaring voor recht dat de curatoren de volgende rechtshandelingen rechtsgeldig hebben vernietigd en, subsidiair, vernietiging van die rechtshandelingen door de rechtbank op grond van artikel 42 Fw Pro:

- het samenstel van rechtshandelingen, waaronder de inbreng van de villa;

- althans de rechtshandelingen waarbij Cerentino partij is en die het samenstel van rechtshandelingen (waaronder de inbreng van de villa) schragen;

- althans de inbreng van de villa.

Daarnaast hebben de curatoren gevorderd:

1. een verklaring voor recht dat Cerentino als gevolg van de vernietiging rechthebbende op de villa is gebleven;

2. een verklaring voor recht dat het onder notaris [persoon A] gedeponeerde saldo van € 478.432,15 met rente toekomt aan (de boedel van) Cerentino, en dat dit bedrag met rente binnen acht dagen na betekening van het vonnis aan notaris [persoon A] door die notaris zal worden uitgekeerd op de boedelrekening van Cerentino, met veroordeling van Crescendo om die uitkering te gehengen en gedogen op straffe van verbeurte van een dwangsom;

3. afgifte van een certificaat als bedoeld in artikel 53 Brussel Pro I bis-Verordening;

4. veroordeling van Crescendo in de proceskosten met rente en nakosten.

6.2.2.

Crescendo heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.2.3.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering van de curatoren afgewezen en hen in de proceskosten veroordeeld.

Het geding in hoger beroep

6.3.1.

De curatoren hebben in hoger beroep zeven als zodanig aangeduide grieven aangevoerd. Zij hebben geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het toewijzen van hun in hoger beroep gewijzigde vorderingen. Zij vorderen, uitvoerbaar bij voorraad, het volgende:

primair:

I. een verklaring voor recht dat de tussen Cerentino en Crescendo gesloten overeenkomst van inbreng buitengerechtelijk is vernietigd;

subsidiair:

II. de tussen Cerentino en Crescendo gesloten overeenkomst van inbreng te vernietigen;

en voorts:

III. een verklaring voor recht dat het op de kwaliteitsrekening van notaris [persoon A] gedeponeerde surplus van de executoriale verkoop van de villa en de daarop verschenen en/of te verschijnen rente in de verhouding tussen Crescendo Belgium en de boedel van Cerentino aan laatstgenoemde toekomt;

IV. te bepalen dat dit arrest dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van Crescendo Belgium waarbij zij medewerking verleent aan de uitbetaling door de notaris van voornoemd surplus aan de boedel van Cerentino (vgl. artikel 3:300 BW Pro), dan wel Curatoren te machtigen die medewerking namens Crescendo Belgium te verlenen (vgl. artikel 3:299 BW Pro);

V. Crescendo te veroordelen de uitbetaling van voornoemd surplus aan (de boedel van) Cerentino te gehengen en te gedogen, op straffe van een dwangsom van € 10.000 per dag dat zij de notaris op enigerlei wijze belemmert in de uitvoering van de ten deze gevorderde veroordeling, ofwel door middel van een schrijven aan de notaris, ofwel door tussenkomst bij de notaris op welke andere wijze dan ook;

VI. veroordeling van Crescendo Belgium tot betaling van de proceskosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, en te vermeerderen met nakosten en de overige buitengerechtelijke kosten; en

VII. een certificaat af te geven als bedoeld in artikel 53 Brussel Pro Ibis-Verordening voor de in deze te wijzen beslissing.

6.3.2.

Crescendo heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van de curatoren in de proceskosten.

6.3.3.

Crescendo heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging in hoger beroep en gesteld dat deze in strijd is met de goede procesorde. Anders dan Crescendo in dit verband aanvoert, is het hof van oordeel dat de vernietigingsactie van de curatoren steeds (mede) betrekking heeft gehad op de overeenkomst van inbreng en niet op de daarop gebaseerde (verplichte) inbreng zelf, zoals het hof hierna zal oordelen. Uit wat Crescendo heeft aangevoerd volgt ook overigens niet dat door de wijziging van eis – ook al is dat eerder in eerste aanleg ook al gebeurd – de procedure onredelijk zou worden vertraagd dan wel de verdediging onredelijk zou worden bemoeilijkt, zodat de eiswijziging niet in strijd is met de goede procesorde.

6.3.4.

Het hof heeft bij arrest van 13 juli 2021 de incidentele vordering van Crescendo tot zekerheidstelling voor de proceskosten ex artikel 224 Rv Pro afgewezen, en de beslissing over de proceskosten aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.

Internationale bevoegdheid

6.4.1.

Crescendo heeft woonplaats in België en de procedure betreft de inbreng van een onroerende zaak die in België is gelegen, in een Belgische vennootschap. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat eerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Deze vraag is ook in eerste aanleg door Crescendo opgeworpen.

6.4.2.

Voorop staat dat de curatoren optreden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Cerentino, gevestigd te [vestigingsplaats] en op 22 april 2015 failliet is verklaard. Ingevolge artikel 84 van Pro de Herschikte Insolventieverordening (EU/2015/848) is deze slechts van toepassing op insolventieprocedures die na 26 juni 2017 zijn geopend, zodat op de hoofdprocedure als ten aanzien van Cerentino geopend van toepassing is de Insolventieverordening EG/1346/2000, hierna: IVO (oud), zoals blijkt uit artikel 43 IVO Pro (oud).

6.4.3.

Volgens inmiddels vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie EU (hierna: HvJ) is de krachtens artikel 3 IVO Pro (oud) bevoegde rechter tot opening van de insolventie tevens
exclusiefbevoegd in procedures waarbij vorderingen aan de orde zijn die rechtstreeks voortvloeien uit de insolventieprocedure en daarmee nauw samenhangen (zie bijvoorbeeld HvJ 14 november 2018, ECLI:EU:C:2018:902, rov. 25, 26 en 36). Ook een paulianavordering zoals die in de onderhavige procedure centraal staat, valt aldus onder “
vorderingen die rechtstreeks voortvloeien uit de insolventieprocedure en daarmee nauw samenhangen”, zoals onder meer ook blijkt uit HvJ 4 december 2019, ECLI:EU:C:2019:1046, rov. 35.

6.4.4.

De rechtbank heeft derhalve terecht en op goede gronden de Nederlandse rechter internationaal bevoegd geacht tot beoordeling van de vorderingen met betrekking tot de vernietiging van de overeenkomst van inbreng op grond van artikel 42 Fw Pro, alsook tot beoordeling van de andere vorderingen die zien op de vervolgens – bij toewijzing – daaraan te verbinden consequenties, net zoals eerder de Belgische rechter in twee procedures tussen dezelfde partijen over het zelfde feitencomplex zich – in dit licht bezien – terecht onbevoegd heeft geacht.

Toepasselijk recht

6.5.1.

Vervolgens hebben partijen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zich uitgelaten over het toepasselijke recht, althans in het bijzonder over de toepasselijkheid van uitzonderingen als in IVO (oud) opgenomen. De curatoren hebben gesteld dat op de faillissementspauliana ingevolge artikel 4 lid 2 onder Pro m IVO (oud) de lex concursus, dus Nederlands recht, van toepassing is. Crescendo bepleit dat Belgisch recht van toepassing is ten aanzien van diverse rechtsvragen, daarbij mede verwijzend naar diverse uitzonderingen opgenomen in IVO; dit in plaats van Nederlands recht als de lex concursus als in beginsel van toepassing.

6.5.2.

Volgens Crescendo is IVO (oud) niet van toepassing op de vraag naar het toepasselijke recht in deze zaak omdat het gaat om de uitgifte van aandelen in een Belgische vennootschap (die niet in staat van faillissement verkeert) en de daartegenover staande inbreng van een (Belgische) onroerende zaak. Deze uitgifte door een Belgische vennootschap en de inbreng door haar aandeelhouder zijn onderworpen aan het Belgisch recht, zijnde het recht van de staat op wiens grondgebied de vennootschap is gevestigd, aldus Crescendo.

Het hof volgt Crescendo niet in dit standpunt. De vorderingen van de curatoren hebben geen betrekking op vennootschappelijke aangelegenheden van Crescendo, maar hebben als voorwerp de vernietiging van de overeenkomst tussen Cerentino en Crescendo op grond waarvan de villa vervolgens is ingebracht in Crescendo. Op deze vorderingen zijn de bepalingen van IVO (oud) van toepassing.

6.5.3.

Crescendo heeft zich verder beroepen op artikel 8 IVO Pro (oud), omdat de ingeroepen pauliana ziet op een woning in België. De rechtbank heeft dit beroep terecht verworpen. In de literatuur wordt immers algemeen aangenomen dat de uitzondering die deze regel beoogt te geven slechts betrekking heeft op lopende overeenkomsten, maar niet op andere onderwerpen die worden beheerst door de lex concursus. Deze uitzondering op de toepasselijkheid van de lex concursus dient derhalve restrictief te worden uitgelegd (zie o.m. Asser-Kramer & Verhagen, 10-III, 2022 nr. 742, en Wessels Insolventierecht X-II 2022/10678, beide ten aanzien van gelijkluidende bepalingen in IVO herschikt 2015). Zie voorts in gelijke zin ECLI:NL:GHSHE:2016:1181.

Het gaat in dit geval om een al uitgevoerde overeenkomst waarvan de curatoren stellen dat deze vernietigbaar is. Het gaat dus niet om een vordering als bedoeld in artikel 4 lid 2 sub e IVO Pro (oud) maar om een vordering als omschreven in artikel 4 lid 2 sub m IVO Pro (oud). Voor een dergelijke vordering geldt niet de uitzondering van artikel 8 IVO Pro (oud).

6.5.4.

Crescendo heeft zich voorts beroepen op artikel 11 IVO Pro (oud), dat bepaalt dat de gevolgen van de insolventieprocedure voor de rechten van de schuldenaar op onroerend goed dat aan inschrijving in een openbaar register onderworpen is, worden beheerst door het recht van de lidstaat onder het gezag waarvan het register wordt gehouden (lex registri). Deze uitzondering is evenwel beperkter dan die van artikel 8. Anders dan artikel 8 onderwerpt Pro artikel 11 de Pro rechtsgevolgen van de insolventieprocedure niet ‘uitsluitend’ aan de lex registri. Dit betekent dat het algemeen toepasselijk zijn van de lex concursus, overeenkomstig artikel 4, niet wordt doorkruist, maar dat de lex registri cumulatief van toepassing is. Krachtens artikel 11 bepaalt Pro de lex registri (slechts) welke veranderingen, voorgeschreven bij de lex concursus, door de opening van de insolventieprocedure te weeg worden gebracht en doorwerken in de aan inschrijving in een openbaar register onderworpen rechten van de schuldenaar op een onroerend goed, de te verrichten registerinschrijvingen en de gevolgen van registratie. De lex registri bepaalt dus welke gevolgen van de insolventieprocedure toelaatbaar zijn en doorwerken in de (in het land van registratie) aan registratie onderworpen rechten van de schuldenaar (zie Ontwerprapport Virgós/Schmit bij het Verdrag betreffende insolventieprocedures, nr. 130, en Wessels Insolventierecht X-II 2022/10704). Gelet op de aard van vorderingen van de curatoren, is artikel 11 IVO Pro (oud) in dit geval niet van toepassing.

6.5.5.

Crescendo heeft zich ten slotte beroepen op de werking van artikel 13 IVO Pro (oud), zijnde een uitzondering op artikel 4 lid 2 onder Pro m IVO (oud). Met de rechtbank acht het hof dit een verweer dat beoordeeld dient te worden zodra duidelijk is geworden of aan de vereisten van de actio pauliana naar Nederlands recht (lex concursus) is voldaan, zoals hieronder zal worden uitgewerkt. Het beoordelingskader in het kader van dit verweer is onder meer beschreven in HvJ 22 april 2021 inzake
Frerichs, ECLI:EU:C:2021:315. Ingevolge HvJ 8 juni 2017 inzake Vinyls Italia Spa (ECLI:EU:C:2017:433, rov. 39) rust de bewijslast op degene die zich op het verweer van artikel 13 IVO Pro (oud) beroept, zijnde Crescendo. Deze moet bewijzen dat, wanneer de lex causae voorziet in de mogelijkheid om een als nadelig aangemerkte handeling te bestrijden, in concreto niet is voldaan aan de voorwaarden om een tegen die handeling ingesteld beroep te kunnen toewijzen, die verschillen van die van de lex fori concursus. Het is aan de nationale rechter het gedane beroep op artikel 13 IVO Pro (oud) procedureel in te bedden, zoals blijkt uit HvJ 15 oktober 2015 C.310.14 inzake Nike (ECLI:EU:C:2015:690).

6.5.6.

Gezien de formulering van artikel 13 IVO Pro (oud), inhoudende dat artikel 4 lid Pro onder m IVO (oud) toepassing mist indien de verweerder de beschreven feiten bewijst, ligt het naar het oordeel van het hof in de rede de verweerder hiermee eerst te belasten zodra duidelijk is geworden dat, oordelend met inachtneming van de lex fori concursus, de in dat kader vastgestelde feiten in beginsel leiden tot een voor verweerder
nadeligebeslissing. Eerst dan wordt immers het door verweerder gestelde ‘gewettigd vertrouwen’ in de uitkomsten van de lex causae als die van toepassing is op de bestreden handeling (in plaats van de lex concursus), relevant.

6.5.7.

Uit de hierboven deels geciteerde rechtspraak blijkt ook dat artikel 13 IVO Pro (oud) een verweermiddel bevat waarop een verweerder zich mag beroepen, maar als zodanig
geenwissel vormt. Zodra het beroep op artikel 13 IVO Pro (oud) is beoordeeld is haar effect beëindigd en zal het verdere verloop van de beoordeling (gevolgen beslissing, effecten etc.) in beginsel weer dienen plaats te vinden conform de lex concursus, met inachtneming van hetgeen IVO (oud) mogelijk vervolgens anders bepaalt. Voor zover Crescendo anders heeft bepleit of willen bepleiten gaat het hof daar niet in mee.

Faillissementspauliana

6.6.1.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank voor zover relevant, samengevat, als volgt geoordeeld. Bij een samenstel van samenhangende rechtshandelingen die in onderling verband tot benadeling leiden, maar waarbij een of meer rechtshandelingen dat samenstel als geheel schragen, is het mogelijk alleen die schragende rechtshandeling(en) te vernietigen. Voorwaarde is wel dat de benadeling ongedaan gemaakt kan worden door alleen die schragende rechtshandeling(en) te vernietigen (rov. 5.11). De overeenkomst tot inbreng is niet de schragende rechtshandeling omdat gesteld noch gebleken is dat die overeenkomst op zichzelf benadelend is voor de schuldeisers (rov. 5.9 en 5.12). De verkoop van de aandelen in Crescendo aan [de Stichting] is op zichzelf ook niet benadelend voor de schuldeisers (rov. 5.12). Volgens de stellingen van de curatoren is pas de cessie van de vordering van Cerentino op [de Stichting] aan Berzona benadelend voor de schuldeisers van Cerentino (rov. 5.13). Vernietiging van het hele samenstel van rechtshandelingen is in deze zaak niet mogelijk omdat het samenstel niet begint met de overeenkomst tot inbreng maar pas met de cessie aan Berzona. Vernietiging van een samenstel beginnend met deze cessie is in deze procedure niet mogelijk, omdat niet alle bij dat samenstel betrokken partijen zijn gedagvaard (rov. 5.15). Met grieven 1 t/m 5 bestrijden de curatoren de in rov. 5.9 en 5.12 t/m 5.15 van het bestreden vonnis gegeven oordelen. De daarop voortbouwende oordelen worden bestreden met grieven 6 en 7. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Onverplichte rechtshandeling

6.6.2.

Het hof overweegt dat de vernietigingsactie van de curatoren betrekking heeft op de tussen Cerentino en Crescendo gesloten overeenkomst van inbreng (memorie van grieven, 97 e.v.). Wat Crescendo heeft aangevoerd met betrekking tot de vraag of de brief waarbij de curatoren de vernietiging hebben ingeroepen betrekking had op de overeenkomst van inbreng of op de – op die overeenkomst gebaseerde – inbreng zelf, zal het hof hierna onder 6.6.21 ingaan.

6.6.3.

De curatoren hebben gesteld dat de overeenkomst van inbreng een onverplicht verrichte rechtshandeling betreft, omdat Cerentino op grond van de wet noch op grond van een voorafgaande overeenkomst tot het sluiten van de overeenkomst van inbreng verplicht was. Dit heeft Crescendo niet betwist. Daarmee staat vast dat de overeenkomst van inbreng, op grond waarvan de villa vervolgens aan Crescendo is overgedragen bij wijze van storting op de uitgegeven aandelen in Crescendo, onverplicht is aangegaan in de zin van artikel 42 lid 1 Fw Pro.

Samenstel van rechtshandelingen

6.6.4.

De curatoren stellen dat de overeenkomst van inbreng niet op zichzelf staat, maar deel uitmaakt van een constructie waarmee werd beoogd (de waarde van) de villa naar [de Stichting] over te hevelen zonder dat deze daarvoor hoefde te betalen. Om dit doel te bereiken zijn volgens de curatoren – naast de overeenkomst van inbreng – onder meer de volgende (rechts)handelingen verricht:

- de levering van de villa aan Crescendo;

- de verkoop en levering van de aandelen Crescendo door Cerentino

aan [de Stichting] ;

- de verkoop en levering van de vordering op [de Stichting] door Cerentino aan Berzona;

- de verkoop en levering van de vordering op [de Stichting] door Berzona aan [persoon B] ; en

- de verrekening door [persoon B] van deze vordering met een gefingeerde schuld

aan [de Stichting] .

Crescendo betwist dat bij deze (rechts)handelingen sprake is van een samenstel.

6.6.5.

Het hof stelt voorop dat, in het kader van artikel 42 Fw Pro, ter beantwoording van de vraag of sprake is van een samenstel van (rechts)handelingen, de bedoeling van alle betrokken partijen beslissend is, die mede kan blijken uit de inhoud van de desbetreffende rechtshandelingen, de onderlinge afstemming daarvan, mede blijkens de formulering van de daarvan eventueel opgemaakte akten, en de samenhang tussen die rechtshandelingen wat betreft het moment waarop zij tot stand zijn gekomen (HR 9 juni 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AU9234).

6.6.6.

Bij toepassing van deze maatstaf neemt het hof het volgende in aanmerking:

i. Het staat vast dat [persoon B] bij elke hiervoor genoemde transactie betrokken was, als direct of indirect bestuurder van Trivero, Cerentino en Crescendo of in persoon.

ii. Deze transacties hebben binnen een kort tijdsbestek plaatsgevonden. Kort na de overeenkomst van inbreng (op of rond 27 april 2011) en de inbreng/levering (op 2 mei 2011) vonden immers de overige transacties plaats, tot en met de verrekening door [persoon B] van diens beweerde schuld aan [de Stichting] , dit alles op of rond 22 juli 2011.

iii. De aktes waarbij de vordering van Cerentino op [de Stichting] werd overgedragen aan Berzona en vervolgens aan [persoon B] hebben een nagenoeg gelijkluidende inhoud en identieke koopprijs. Deze aktes en de (niet overgelegde) akte waarbij de vordering van [persoon B] op [de Stichting] werd verrekend, zijn kennelijk – gelet op de opvolgende nummering van de aktes ( [contractnummer 1] , [contractnummer 2] en [contractnummer 3] ) – min of meer tegelijkertijd opgemaakt.

iv. De desbetreffende aktes (akte inbreng villa, akte verkoop/levering aandelen, aktes van cessie) vermelden niets over de achtergrond van deze transacties en de reden(en) waarom deze plaatsvinden. De aktes van cessie vermelden weliswaar dat partijen zich hebben vergewist van de gevolgen van deze cessies voor hun stakeholders en “dat verdedigbaar is dat deze gevolgen niet in verwijtbare mate leiden tot aantasting van de positie van een of meer van deze stakeholders”, maar wat het (legitieme) doel is van deze transacties staat er niet in. Wat betreft de inbreng van de villa heeft Crescendo aangevoerd dat deze deel uitmaakte van een herstructurering, en dat een van de redenen voor de overdracht aan Crescendo was dat de villa niet aansloot bij de verder door Cerentino gehouden onroerend-goedportefeuille (conclusie van antwoord, 2.11). Crescendo heeft echter niet toegelicht waarom de villa niet aansloot van de rest van het onroerend goed van Cerentino; dat blijkt ook niet uit de door Cerentino overgelegde delen van de jaarrekeningen van Cerentino. De andere redenen die volgens Crescendo redengevend waren voor de overdracht laat zij onbesproken. Uit deze stellingen over de redenen van de inbreng/overdracht van de villa kan het hof daarom niet opmaken welk (legitiem) doel hiermee werd gediend. Wat betreft de overdracht van de aandelen in Crescendo aan [de Stichting] heeft Crescendo aangevoerd dat deze heeft plaatsgevonden op advies, na de inbreng, van een bij de herstructurering betrokken adviseur (conclusie van antwoord, 2.14). Crescendo licht echter niet toe wat de inhoud van dit advies is geweest, zodat ook hieruit het (legitieme) doel van deze transactie niet kan worden afgeleid.

v. Ten tijde van de transacties, beginnend met de overeenkomst van inbreng, was – zoals hierna in rov. 6.6.13 e.v. zal worden geoordeeld – voor [persoon B] het faillissement van Cerentino en de overige betrokken concernvennootschappen, alsook een tekort daarin, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien.

6.6.7.

Gelet op deze omstandigheden was het kennelijke doel van [persoon B] om met de inbreng van de villa in Crescendo en de daaropvolgende overdracht van de aandelen in Crescendo aan [de Stichting] deze villa buiten het vermogen van Cerentino te brengen, en dus via diverse tussenstappen buiten bereik van schuldeisers van Cerentino, en om de villa (via [de Stichting] ) in het vermogen te brengen van zijn familie (vrouw en kinderen). Gelet op genoemde omstandigheden was voorts het kennelijke doel van [persoon B] om met de daaropvolgende transacties te bewerkstelligen dat door [de Stichting] niet hoefde te worden betaald voor de villa, een en ander ten nadele van de schuldeisers van Cerentino vanwege de te voorziene niet-verhaalbare vordering van Cerentino op Berzona. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de door [persoon B] gepretendeerde vordering van [de Stichting] op hem (waarmee hij de vordering tot betaling van de koopprijs voor de aandelen in Crescendo verrekende) in werkelijkheid niet bestond, zo hebben de curatoren gesteld en heeft Crescendo – gelet op wat is overwogen in het arrest van dit hof van 16 januari 2018 (ECLI:NL:GHSHE:2018:200) – niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist.

6.6.8.

Gelet op het kennelijke doel van deze rechtshandelingen, waarvan de overeenkomst van inbreng de eerste schakel vormde zonder welke de andere niet hadden kunnen plaatsvinden, moeten deze naar het oordeel van het hof worden aangemerkt als een samenstel van rechtshandelingen. Deze rechtshandelingen dienen daarom te worden betrokken bij het oordeel of als gevolg van de rechtshandeling waarvan de vernietiging is ingeroepen sprake is van benadeling van schuldeisers.

Benadeling

6.6.9.

De curatoren stellen dat de schuldeisers van Cerentino door de overeenkomst van inbreng zijn benadeeld. Thans verkeren zij in de situatie dat de villa noch de overwaarde zich in de boedel bevindt. In plaats daarvan treffen zij in de boedel aan een waardeloze vordering op het failliete Berzona. Zij staan dus met lege handen. Dit zou niet het geval zijn geweest in de hypothetische situatie waarin de overeenkomst van inbreng niet zou zijn gesloten. In dat geval zou de villa althans de overwaarde van de villa na verkoop door KBC zich nog wel in de boedel hebben bevonden. De curatoren hadden dit bedrag dan onder de gezamenlijke schuldeisers kunnen verdelen, aldus de curatoren. Crescendo heeft dit op hierna te bespreken gronden weersproken.

6.6.10.

Het hof stelt voorop dat de benadeling van de schuldeisers als bedoeld in artikel 42 Fw Pro aanwezig moet zijn op het tijdstip waarop de curator zijn rechten doet gelden. Indien, zoals in het onderhavige geval, in rechte wordt gestreden over de vraag of de curator terecht een beroep doet op artikel 42 Fw Pro, is het met betrekking tot de door dat artikel vereiste benadeling nodig, doch ook voldoende dat zij aanwezig is ten tijde dat omtrent het beroep op die bepaling wordt beslist. De vraag of benadeling aanwezig is op het moment waarop de rechter over de vordering beslist, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft (HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3654). Zoals gezegd moet in dit geval het samenstel van rechtshandelingen bij de beoordeling van deze vraag worden betrokken.

6.6.11.

Het hof overweegt dat Crescendo niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat zonder het hierboven omschreven samenstel van rechtshandelingen de villa, althans de overwaarde na uitwinning door KBC, zich nog in het vermogen (de boedel) van Cerentino zou hebben bevonden. Deze hadden de curatoren kunnen aanwenden om de vorderingen van de schuldeisers van Cerentino (deels) te voldoen. Bij instandhouding van het samenstel van rechtshandelingen en in het bijzonder van de overeenkomst van inbreng resteert in de boedel van Cerentino in plaats van (de overwaarde van) de villa slechts de vordering van Cerentino op Berzona, zo heeft Crescendo evenmin betwist. De curatoren hebben gesteld dat Berzona niets op de vordering heeft betaald. Crescendo heeft in haar processtukken (pleitnota eerste aanleg, memorie van antwoord) haar brief van 1 februari 2016 integraal opgenomen waarin onder meer wordt gesteld dat de vordering van Cerentino op Berzona volledig is voldaan, en dat Berzona een pakket vorderingen in betaling heeft gegeven aan Cerentino. Omdat Crescendo deze passage uit de brief in haar processtukken niet nader duidt, is onvoldoende kenbaar dat Crescendo deze feiten ook in deze procedure ter betwisting van de stellingen van de curator naar voren heeft willen brengen. In elk geval is het hof van oordeel dat uit de desbetreffende passage uit de brief, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet volgt wanneer en op welke wijze de vordering is voldaan. Of dit door inbetalinggeving van vorderingen van Berzona (op derden) zou zijn gebeurd, volgt daaruit niet zonder meer, terwijl enige concretisering van de in betaling gegeven vorderingen die het betreft en het moment van de gestelde inbetalinggeving ontbreekt. Het hof gaat daarom aan de gestelde betaling door Berzona van de schuld aan Cerentino als onvoldoende onderbouwd voorbij.

Berzona is inmiddels failliet en de curatoren hebben ter zitting in hoger beroep toegelicht dat in de boedel geen actief zit dat kan worden aangewend om de vordering te voldoen. Crescendo heeft ter zitting in hoger beroep betwist dat de boedel van Berzona geen actief bevat. Crescendo heeft in dit verband slechts aangevoerd dat zij geen of te weinig informatie heeft (ontvangen) over de boedel van Berzona. Voor het overige heeft Crescendo haar betwisting niet onderbouwd met concrete feiten waaruit zou volgen dat de boedel van Berzona wel actief bevat. Het hof gaat daarom aan deze betwisting voorbij als onvoldoende gemotiveerd. Uit het meest recente openbare faillissementsverslag van Berzona van 18 april 2023 (kenmerk 01_obr_15_305_F_V_14) blijkt overigens dat er geen baten in de boedel zitten.

Crescendo heeft voorts niet betwist dat (de boedel van) Cerentino schuldeisers heeft die niet zijn voldaan (productie 40 bij conclusie van repliek). Niet relevant in dit verband is in hoeverre dit schuldeisers zijn die hun vordering na het bestreden samenstel van rechtshandelingen hebben verkregen. De schuld aan de voornaamste schuldeiser, FGH/Rabobank, bestond overigens al ten tijde van de gewraakte rechtshandelingen. Dat deze schuldeiser zou hebben ingestemd met deze rechtshandelingen, zoals door Crescendo gesteld en door de curatoren betwist, heeft Crescendo op geen enkele wijze onderbouwd zodat het hof deze stelling passeert.

6.6.12.

Het hof concludeert op basis van voorgaande vastgestelde feiten dat zonder de overeenkomst van inbreng en het samenstel van rechtshandelingen waar deze deel van uitmaakt, de villa althans de overwaarde zich nog in de boedel van Cerentino zou hebben bevonden en had kunnen worden aangewend ter voldoening van de schuldeisers, terwijl de boedel van Cerentino in plaats van (de overwaarde van) de villa slechts een niet verhaalbare vordering op het failliete Berzona overhoudt als de overeenkomst van inbreng onaangetast blijft. Er is daarom sprake van benadeling van de schuldeisers van Cerentino in de zin van artikel 42 Fw Pro.

Wetenschap benadeling

6.6.13.

De curatoren stellen dat Cerentino en Crescendo wetenschap hadden van de benadeling. Dit wordt door Crescendo betwist.

6.6.14.

Het hof stelt voorop dat van wetenschap van benadeling in de zin van artikel 42 Fw Pro sprake is indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte (HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493). De curatoren dragen de stelplicht en bewijslast dat Cerentino en Crescendo wetenschap hadden van de benadeling.

6.6.15.

De curatoren hebben ter onderbouwing van de gestelde wetenschap onder meer het volgende aangevoerd.

6.6.16.

Na het uitbreken van de financiële crisis in het najaar van 2008 is het [XXX] -concern in ernstige financiële problemen geraakt. Mede door de gekozen strategie van maximale bankfinanciering stond het vastgoed van het concern al snel onder water, in de zin dat de executiewaarde van het vastgoed lager was dan de omvang van de uitstaande financiering. De banken die het concern financierden waren niet bereid aanvullende financiering te verstrekken en drongen juist aan op het afbouwen van uitstaande financieringen. Toenemende leegstand van het vastgoed had toenemende liquiditeitstekorten binnen het concern tot gevolg. Betalingsverplichtingen jegens schuldeisers waaronder de Belastingdienst konden niet op tijd worden nagekomen. Vanaf april 2010 kon niet meer worden voldaan aan de betalingsverplichtingen van het [XXX] -concern jegens SNS Property Finance (hierna: SNS), de voornaamste financier van het concern, waarop SNS alle financieringen opzegde. Het geconsolideerde eigen vermogen van het [XXX] -concern was aan het eind van 2010 € 63,4 miljoen negatief (in 2011 zou dit oplopen tot € 108,4 miljoen negatief). Tijdens de vergadering van de Raad van Commissarissen van [XXX] Group B.V. van 15 februari 2011, waar ook [persoon B] aanwezig was, werd vastgesteld dat het eigen vermogen onvoldoende was, de banken niet meer wilden financieren en ook de verkoop van objecten per saldo geen geld opleverde omdat alles onder water stond en er van een eventuele opbrengst dus niets zou overblijven nadat de bank als hypotheekhouder was afgelost. Desgevraagd gaf [persoon B] tijdens deze vergadering aan ook zelf niet bereid te zijn nog geld in “zijn” bedrijf te steken. Vanaf maart 2011 werd ook niet meer voldaan aan betalingsverplichtingen van het [XXX] -concern jegens de banken ABN AMRO en Deutsche Bank. In een brief van 29 april 2011 constateerde SNS dat de achterstand in betalingen op een groot aantal financieringen steeds verder opliep en liet SNS weten dat voor haar de maat vol was. Vervolgens zegde SNS de executie van haar zekerheden aan. Gelet op de positie van SNS heeft een van de commissarissen in de vergadering van 26 mei 2011 geconcludeerd dat dit het einde betekende van de onderneming, aldus nog steeds de curatoren.

6.6.17.

Met betrekking tot Cerentino in het bijzonder hebben de curatoren in dit verband voorts aangevoerd dat de woningenportefeuille van Cerentino in 2010 fors onder water stond en dat het exploitatieresultaat van de portefeuille – mede als gevolg van hoge financieringslasten – negatief was. Cerentino kon de exploitatiekosten vervolgens niet meer dragen. Als gevolg van de ontstane liquiditeitsproblemen was Cerentino ook niet meer in staat aan haar aflossingsverplichtingen jegens haar voornaamste financier FGH te voldoen. In verband met de slechte financiële positie van Cerentino heeft FGH het dossier in april/mei 2010 naar de afdeling bijzonder beheer overgebracht. Vanaf januari 2011 was Cerentino ook niet meer in staat aan haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de bij Rabobank afgesloten renteswap te voldoen, welke was afgesloten in verband met het verkrijgen van de financiering van FGH. Dit is ook geconstateerd in de vergadering van de Raad van Commissarissen van [XXX] Group B.V. van 16 maart 2011, waar onder meer [persoon B] aanwezig was. Cerentino leed in 2011 een verlies van ruim € 19 miljoen. Het werkkapitaal in de jaren 2009 – 2011 was structureel negatief, aangezien Cerentino voornamelijk over ongezekerde vorderingen op groepsvennootschappen beschikte die op nihil hadden moeten worden gewaardeerd omdat deze vennootschappen materieel failliet waren. Om dezelfde reden was het eigen vermogen van Cerentino in 2011 in feite negatief. FGH is vanaf medio 2011 overgegaan tot het verlengen van leningen ondanks dat Crescendo niet aan haar betalingsverplichtingen voldeed, omdat FGH (net als andere banken) geen belang had bij het op stel en sprong executeren van haar zekerheden. Bij executoriale verkoop van het vastgoed hadden de banken aanzienlijke verliezen gerealiseerd. Dit verklaart ook waarom het nog jaren heeft geduurd voordat Cerentino en andere vennootschappen van het [XXX] -concern uiteindelijk failliet zijn verklaard. Eerder hadden schuldeisers daar onvoldoende belang bij, aldus nog steeds de curatoren.

6.6.18.

Crescendo heeft ter betwisting van de stelling van de curator dat zij wetenschap had van de benadeling aangevoerd dat Cerentino een solide basis had die werd onderschreven door haar belangrijkste financier FGH, welke bank steeds bereid was om financieringen te verstrekken. Crescendo heeft hierbij verwezen naar een verklaring van [persoon E] van FGH en naar brieven van FGH uit 2011 en 2012. Crescendo heeft verder aangevoerd dat de resultaten van de Trivero-groep in de jaren 2008 en 2010 een stijgende lijn lieten zien. Bestaande schuldeisers van Cerentino zijn ten tijde van de overeenkomst of kort daarna volledig voldaan, en FGH heeft met de inbreng van de villa ingestemd. Voor zover Cerentino over de jaren 2011 en 2012 negatieve resultaten heeft geboekt, zijn deze te wijten aan herwaardering van het vastgoed, aldus Crescendo.

6.6.19.

Het hof overweegt dat uit de verklaring van [persoon E] (afgelegd bij diens verhoor in 2016 door de FIOD/Belastingdienst) volgt dat deze onder meer heeft verklaard dat, afgezien van één pand, de vastgoedportefeuille van Cerentino er voor de rest goed uitzag in 2010, en dat men bij FGH medio juli 2011 het idee had dat er voldoende zekerheden waren, afgezien van een voorziening van € 2,4 miljoen (productie 27 Crescendo). Het is niet duidelijk wat er in deze verklaring is bedoeld met “er goed uitzien”. Voor zover ervan moet worden uitgegaan dat daarmee is bedoeld dat de uitstaande financiering (grotendeels) werd gedekt door zekerheden, neemt dat echter niet weg dat Crescendo in april/mei 2010 bij de afdeling bijzonder beheer van FGH werd ondergebracht en niet meer in staat was haar aflossingsverplichtingen jegens FGH na te komen en vervolgens evenmin haar betalingsverplichtingen jegens Rabobank; hetgeen Crescendo niet betwist. Crescendo stelt wel dat uit de brief van FGH van 2 september 2011 niet blijkt van een achterstand in de rentebetalingen, maar dat doet aan de achterstand in aflossingsverplichtingen niet af.

Het feit dat de resultaten van Trivero tot en met 2010 een stijgende lijn vertoonden (waarbij in 2008 en 2009 verlies werd geleden) neemt niet weg dat het werkkapitaal structureel negatief was en Crescendo haar betalingsverplichtingen jegens haar financiers FGH en Rabobank ten tijde van de overeenkomst van inbreng al geruime tijd niet nakwam.

De stelling dat FGH met de inbreng van de villa instemde, heeft het hof al gepasseerd wegens een gebrek aan onderbouwing. Of alle schuldeisers ten tijde van de overeenkomst van inbreng of kort daarna volledig zijn voldaan, zoals Crescendo stelt, is bovendien niet relevant wanneer de benadeling – zoals in dit geval – in elk geval ook nieuwe schuldeisers treft.

Wat betreft de bereidheid van FGH om financieringen te verlengen, waarbij Crescendo verwijst naar brieven uit de periode september 2011 – april 2012, overweegt het hof dat uit deze brieven niet blijkt dat deze verlengingen werden verstrekt vanwege de gestelde goede vooruitzichten van Cerentino, wat door de curatoren gemotiveerd is betwist. Uit het enkele feit dat leningen werden verlengd, gelet op hetgeen de curatoren naar voren hebben gebracht over het belang van de banken daarbij, kan het hof daarom niet afleiden dat een gezonde financiële positie van Cerentino daaraan ten grondslag lag. Het hof leidt dat evenmin af uit de nieuwe financiering die FGH verstrekte voor het [project] , nu kennelijk hierbij voor FGH redengevend was dat met dat project een resultaat kon worden geboekt waarmee een verlies op de portefeuille van € 2,4 miljoen dat door FGH werd voorzien kon worden gecompenseerd (productie 27 Crescendo).

6.6.20.

Voor het overige heeft Crescendo hetgeen de curatoren hebben aangevoerd niet betwist. Uit deze feiten en omstandigheden volgt naar het oordeel van het hof dat ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van inbreng het faillissement van Cerentino en een tekort daarin met een redelijke en voldoende mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel Cerentino als Crescendo. Hierbij is van belang dat deze feiten en omstandigheden bekend waren bij [persoon B] die op dat moment zowel (direct of indirect) bestuurder was van Cerentino als van Crescendo. Aan het vereiste van wetenschap van benadeling in de zin van artikel 42 Fw Pro is dus voldaan.

Vernietiging rechtshandeling

6.6.21.

De curatoren hebben, bij brief van 16 januari 2016 gericht aan Crescendo, de vernietiging ingeroepen van de inbreng van de villa in Crescendo op grond van artikel 42 Fw Pro. In hoger beroep betoogt Crescendo dat deze vernietigingsactie slechts werd gericht tegen de rechtshandeling waarbij de villa werd geleverd aan Crescendo en dat Cerentino daartoe verplicht was op grond van de overeenkomst die aan die levering ten grondslag lag althans de wettelijke verplichting tot volstorting van de door Cerentino genomen aandelen in Crescendo. Het hof verwerpt deze stelling. Uit de brief van 16 januari 2016, mede gelet op de daarin opgenomen verwijzing naar artikel 42 Fw Pro en de uitleg waarom sprake is van een onverplichte rechtshandeling, volgt onmiskenbaar dat de curatoren bedoelden de overeenkomst tussen Crescendo en Cerentino te vernietigen die ten grondslag lag aan de goederenrechtelijke levering en volstorting van de aandelen in natura door Crescendo, en niet deze laatste rechtshandelingen zelf. Deze waren immers uiteraard niet onverplicht, zodat Crescendo de brief redelijkerwijs zo heeft behoren te begrijpen dat de vernietiging de overeenkomst van inbreng betrof. Dat Crescendo dit destijds ook zo heeft begrepen volgt bovendien uit de stellingen die zij nog innam bij conclusie van antwoord (randnummer 3.5): “Door de Curatoren wordt de vernietiging ingeroepen van de Inbreng. De Inbreng is, althans omvat, de schriftelijke vastlegging van de eerdere mondelinge overeenkomst die Crescendo recht geeft op de verkrijging van de Woning (en Cerentino verplicht tot de inbreng).”

6.6.22.

Uit het voorgaande volgt dat de curatoren de vernietiging van de overeenkomst van inbreng, gelet op het bepaalde in artikel 3:52 lid 1 sub d BW Pro, tijdig hebben ingeroepen, aangezien Cerentino op 22 april 2015 failliet is verklaard met benoeming van de curatoren als zodanig. Daarmee faalt het verjaringsverweer van Crescendo.

6.6.23.

Crescendo heeft betoogd dat afzonderlijke vernietiging van de overeenkomst van inbreng niet mogelijk is nu de curatoren niet alle rechtshandelingen hebben vernietigd van het samenstel waarvan de overeenkomst van inbreng deel uitmaakt en de desbetreffende wederpartijen niet in rechte hebben betrokken. Crescendo heeft in dit verband aangevoerd dat indien dit wel mogelijk zou zijn, de boedel van Cerentino daarmee ongerechtvaardigd zou worden bevoordeeld, aangezien zij dan enerzijds de villa (of overwaarde) weer zou verkrijgen, terwijl zij anderzijds is gebaat of bevoordeeld door de verkoop van de door haar gehouden aandelen in Crescendo.

Het hof overweegt dat vernietiging van de overeenkomst van inbreng met zich brengt dat de prestaties die Cerentino en Crescendo op grond van deze overeenkomst over en weer hebben verricht ongedaan moeten worden gemaakt op grond van artikel 51 leden Pro 1 en 3 Fw. Vernietiging van de overeenkomst van inbreng leidt er daarmee toe dat de benadeling van de schuldeisers wordt opgeheven. De vernietiging van de overeenkomst van inbreng leidt in zoverre ook niet tot bevoordeling van de boedel. Het feit dat de overige rechtshandelingen van het samenstel waar de overeenkomst van inbreng deel van uitmaakt, niet in de vernietiging zijn betrokken, leidt in dit geval evenmin tot bevoordeling van de boedel. De vordering op Berzona waarover de boedel blijft beschikken omdat de rechtshandeling waarop deze vordering berust niet is vernietigd, heeft immers geen waarde zoals overwogen in 6.6.11. Gelet op deze omstandigheden is het hof van oordeel dat deze zaak zich onderscheidt van het geval dat aan de orde was in HR 19 december 2008 ECLI:NL:HR:2008:BG1117, waarnaar Crescendo heeft verwezen. Aangezien de enkele vernietiging van de overeenkomst van inbreng in dit geval voldoende is om de benadeling op te heffen en dus doelmatig is, zonder dat de boedel op enigerlei wijze wordt bevoordeeld doordat de rest van het samenstel van rechtshandelingen onaangetast blijft, zou de eis dat de curatoren niettemin de vernietigbaarheid hadden moeten inroepen van alle rechtshandelingen van het samenstel en de desbetreffende wederpartijen zo nodig alle in rechte hadden moeten betrekken, geen redelijk doel dienen. Het feit dat de curatoren zich met hun vernietigingsactie hebben beperkt tot de overeenkomst van inbreng staat daarom in dit geval niet aan toewijzing van hun vordering I in de weg.

Artikel 13 IVO Pro (oud)

6.6.24.

Crescendo heeft een beroep gedaan op artikel 13 IVO Pro (oud) en in dat kader gesteld dat Belgisch recht van toepassing is en dat aan de voorwaarden die het Belgisch recht stelt aan een paulianavordering niet is voldaan. De curatoren hebben dit gemotiveerd betwist.

6.6.25.

Het hof overweegt dat, anders dan Crescendo stelt, het voorwerp van de vernietigingsactie van de curatoren de overeenkomst van inbreng tussen Cerentino en Crescendo is, en dus niet het besluit van de algemene vergadering van Crescendo tot verhoging van het kapitaal of een ander besluit van een orgaan van Crescendo. Het hierop gebaseerde verjaringsverweer (naar Belgisch recht) faalt dan ook.

6.6.26.

Verder overweegt het hof – veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat Belgisch recht van toepassing is op de overeenkomst van inbreng – dat het Belgisch recht, gelet op het bepaalde in het destijds geldende artikel 20 van Pro de Belgische Faillissementswet voorziet in de mogelijkheid van een faillissementspauliana. Het hof is van oordeel dat aan de vereisten van deze bepaling is voldaan. Uit wat het hof heeft overwogen in rov. 6.6.9 t/m 6.6.20 volgt dat sprake is van bedrieglijke benadeling in de zin van artikel 20 van Pro de Belgische Faillissementswet. Voorts is voldaan aan het anterioriteitsvereiste, aangezien de schuld aan de voornaamste schuldeiser, FGH/Rabobank, al bestond ten tijde van de overeenkomst van inbreng. Gelet op het bepaalde in de artikelen 2244, 2246 en 2262bis van het Belgisch Burgerlijk Wetboek zijn de vorderingen van de curatoren ook naar Belgisch recht niet verjaard. Wat betreft de door Crescendo gestelde niet-ontvankelijkheid van de curatoren ex artikel 3 van Pro de Belgische Hypotheekwet overweegt het hof dat Crescendo niet heeft weersproken dat de curatoren hun vernietigingsactie hebben ingeschreven (‘gekantmeld’) in het desbetreffende register, zoals de curatoren onder overlegging van de desbetreffende documentatie hebben gesteld. Daarmee faalt dit ontvankelijkheidsverweer.

Voor het overige heeft Crescendo niet gesteld althans onvoldoende gemotiveerd dat aan enige voorwaarde voor een geslaagde faillissementspauliana naar Belgisch recht die verschilt van die van de voorwaarden naar Nederlands als de lex fori concursus niet is voldaan.

6.6.27.

Uit het voorgaande volgt dat artikel 13 IVO Pro (oud) niet in de weg staat aan toewijzing van vordering I van de curatoren.

Ongedaanmaking/teruggave

6.6.28.

Nu de curatoren de overeenkomst van inbreng op grond waarvan de villa is overgedragen aan Crescendo rechtsgeldig hebben vernietigd, is Crescendo in beginsel verplicht om de villa aan (de boedel van) Cerentino terug te geven. Doordat de villa inmiddels is verkocht en geleverd aan een derde, geldt naar Belgisch goederenrecht dat op grond van zakelijke subrogatie de opbrengst van deze verkoop in de plaats is gekomen van de villa, zoals de curatoren hebben gesteld en Crescendo – gelet op het bepaalde in artikel 3.10 van het Belgisch Burgerlijke Wetboek – terecht niet heeft betwist. De curatoren hebben daarom jegens Crescendo recht op afgifte van deze verkoopopbrengst. Ook de onder III gevorderde verklaring voor recht acht het hof daarom toewijsbaar, nu in de verhouding tot Crescendo het onder notaris [persoon A] gedeponeerde saldo met rente op grond van de beslissing ter zake de pauliana aan (de boedel van) Cerentino toekomt, temeer nu van andere aanspraken niets is gebleken.

6.6.29.

Aangezien Crescendo jegens (de boedel van) Cerentino als rechthebbende van genoemd surplus gehouden is tot afgifte daarvan, brengt deze verplichting met zich dat Crescendo gehouden is de daarvoor onder Belgisch recht noodzakelijke rechtshandelingen te verrichten voor zover noodzakelijk om het surplus te doen uitkeren aan de curatoren ten behoeve van de boedel van Cerentino. De onder IV gevorderde bepaling is daarom toewijsbaar, althans in zoverre dat dit arrest dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van Crescendo waarbij zij voor zover nodig medewerking verleent aan de uitbetaling door de notaris van voornoemd surplus aan de curatoren ten behoeve van de boedel van Cerentino. Gelet hierop hebben de curatoren geen althans onvoldoende belang bij de gevorderde machtiging (onder IV) en de gevorderde veroordeling onder dwangsom (onder V), zodat deze zullen worden afgewezen.

Certificaat artikel 53 Brussel Pro Ibis

6.6.30.

Ten aanzien van vordering VII geldt dat de erkenning c.a. van de (gewenste) beslissingen die onder toepasselijkheid van IVO (oud) zijn gegeven in ieder geval wordt beheerst door IVO (oud) zelf (artikel 25 lid 1 tweede Pro alinea IVO (oud)) en dat voor eventuele tenuitvoerlegging artikelen 31 tot en met 51 van het EEX-verdrag gelden (artikel 25 IVO Pro lid 1 eerste alinea IVO (oud)). De Brussel Ibis-Verordening mist toepassing op de onderhavige zaak (zie artikel 1 lid 2 onder Pro b Brussel Ibis-Verordening), zodat aan afgifte van een artikel 53 Brussel Pro Ibis-certificaat in ieder geval niet kan worden toegekomen.

Conclusie en proceskosten

6.7.1.

De slotsom is dat de grieven slagen en de primair gevorderde verklaring voor recht dat de tussen Cerentino en Crescendo gesloten overeenkomst van inbreng buitengerechtelijk is vernietigd, toewijsbaar is, alsook de verklaring voor recht aangaande gerechtigdheid tot het saldo en de vordering inzake medewerking aan de uitbetaling als hiervoor overwogen. Het bestreden vonnis zal daarom worden vernietigd en deze vorderingen zullen alsnog worden toegewezen. De vorderingen II, IV, V en VII zal het hof (voor het overige) afwijzen.

6.7.2.

Crescendo is de overwegend in het ongelijk gestelde partij en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten van de curatoren in beide instanties. Gelet op de duidelijke aanwijzingen voor de omvang van het belang waar het in deze zaak om gaat (het surplus van de executoriale verkoop van de villa), zal het hof in de hoofdzaak tarief VII van het liquidatietarief toe passen, zij het ten aanzien van de eerste aanleg met inachtneming van het tarief geldend in 2020 (jaar van het vonnis).

6.7.3.

De kosten voor de procedure in de hoofdzaak in eerste aanleg aan de zijde van de curatoren worden begroot op:

– explootkosten € 79,81

– griffierecht € 287,00

– salaris advocaat (4,5 punten x tarief VII)
€ 13.945,50

totaal € 14.312,31.

6.7.4.

De kosten voor de procedure in hoger beroep, waaronder de kosten van het incident, aan de zijde van de curatoren worden begroot op:

– explootkosten € 100,89

– griffierecht € 332,00

– salaris advocaat hoofdzaak(2 punten x tarief VII) € 10.304,00

– salaris advocaat incident (1 punt x tarief II)
€ 1.183,00

totaal € 11.919,89.

6.7.5.

Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. Het hof zal de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.

6.7.6.

Voor zover de curatoren met vordering VI beogen buitengerechtelijke kosten te vorderen, wordt deze vordering bij gebreke van enige onderbouwing afgewezen.

7.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis, en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat de tussen Cerentino en Crescendo gesloten overeenkomst van inbreng buitengerechtelijk is vernietigd;

verklaart voor recht dat het op de kwaliteitsrekening van notaris [persoon A] gedeponeerde surplus van de executoriale verkoop van de villa en de daarop verschenen en/of te verschijnen rente in de verhouding tussen Crescendo en de boedel van Cerentino aan laatstgenoemde toekomt;

bepaalt dat dit arrest dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van Crescendo waarbij zij medewerking verleent aan de uitbetaling door de notaris van voornoemd surplus aan de boedel van Cerentino;

veroordeelt Crescendo in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van de curatoren vast op € 14.312,31 in eerste aanleg en op € 11.919,89 voor het hoger beroep, en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; en

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, S.C.H. Molin en H.R. Quint en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 juli 2023.

griffier rolraadsheer