ECLI:NL:GHSHE:2018:200 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Geen pandrecht wegens niet aangetoonde onderliggende vord...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.190.483/01

arrest van 16 januari 2018

in de zaak van

Mr. [curator 1] , in zijn hoedanigheid van curator van [betrokkene] ,wonende te [woonplaats] ,

Mr. [curator 2] , in zijn hoedanigheid van curator van [betrokkene] ,wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als de curatoren,

advocaat: mr. M.W. Steenpoorte te 's-Hertogenbosch,

tegen

1.[geïntimeerde sub 1] ,wonende te [woonplaats] , Verenigde Arabische Emiraten,

2.
Stichting [stichting] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

[geïntimeerde sub 1] en de Stichting,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde sub 1] en de Stichting,

advocaat: mr. J. van Weerden te ’s-Gravenhage,

op het bij exploot van dagvaarding van 24 maart 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 9 maart 2016, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen de curatoren als gedaagden en [geïntimeerde sub 1] en de Stichting als eiseressen.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/189187/HAZA 14-146)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met producties;
het tegen [geïntimeerde sub 1] en de Stichting verleende verstek;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnota’s hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende, waarbij het hof omwille van de leesbaarheid onder e1, e2, f, en h enige nog niet in dit hoger beroep vaststaande kwesties zal weergeven.

a. a) Bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 16 april 2013 is [betrokkene] (verder: [betrokkene] ) in staat van faillissement verklaard. [betrokkene] is van dat vonnis in hoger beroep gekomen. Dit hof heeft het vonnis van de rechtbank op 20 juni 2013 bekrachtigd, waarna door [betrokkene] cassatieberoep is ingesteld. Bij arrest van de Hoge Raad van 2 mei 2014 is het cassatieberoep van [betrokkene] verworpen, waardoor het op 16 april 2013 in eerste aanleg gewezen faillissementsvonnis sinds 2 mei 2014 kracht van gewijsde heeft.

b) De “ [betrokkene] -groep” houdt zich bezig met investeren in en ontwikkelen van vastgoed. Verschillende banken hebben grote vorderingen uit hoofde van vastgoedfinancieringen op de [betrokkene] -groep en op [betrokkene] in privé. Het faillissement van [betrokkene] is op verzoek van ABN-AMRO uitgesproken. Nadien is ook een groot aantal van de tot de [betrokkene] -groep behorende vennootschappen in staat van faillissement verklaard.

c) [geïntimeerde sub 1] was de samenwonend, maar niet-geregistreerd partner van [betrokkene] en is thans zijn echtgenote. De belangen van de kinderen van [geïntimeerde sub 1] en [betrokkene] worden behartigd door de Stichting.

d) Tussen de curatoren enerzijds en [betrokkene] , (niet gefailleerde) vennootschappen behorend tot de [betrokkene] -groep, [geïntimeerde sub 1] en/of de Stichting anderzijds hebben reeds vele procedures plaatsgevonden.

e1) [geïntimeerde sub 1] en de Stichting stellen thans dat zij opeisbare vorderingen hebben verkregen op [betrokkene] . In december 2009/januari 2010 zou [Holding] Holding BV (een vennootschap van [geïntimeerde sub 1] , hierna aangeduid als [Holding] ) haar vorderingen op de vennootschappen van [betrokkene] hebben overgedragen aan [geïntimeerde sub 1] en zouden de rekeningcourantschulden van de verschillende vennootschappen van [betrokkene] aan [geïntimeerde sub 1] (voorheen dus [Holding] ) en de Stichting door middel van schuldoverneming zijn overgenomen door [betrokkene] .

e2) Bij notariële akten van 2 februari 2010 (prod. 11 en 12 inl. dagv.) zouden de saldi van de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] en de Stichting zijn vastgelegd.

f) De gesloten overeenkomsten zouden volgens [geïntimeerde sub 1] en de Stichting verplichten tot de vestiging van pandrechten tot zekerheid van betaling van de aldus overgedragen vorderingen.

g) Tot zekerheid van de gestelde vorderingen van [geïntimeerde sub 1] en de Stichting op [betrokkene] zijn ten gunste van de Stichting en [geïntimeerde sub 1] verschillende pandaktes geregistreerd in de periode juli 2012- april 2013. Het gaat hier om de navolgende pandaktes (gegroepeerd op dezelfde wijze als in het bestreden vonnis):

g1) ten gunste van de Stichting en [geïntimeerde sub 1] : pandaktes geregistreerd op 12 juli 2012 (productie 13 inl. dagv.), 11 september 2012 (productie 14), 8 januari 2013 (productie 15) en 2 april 2013 (productie 16);

g2) ten gunste van [geïntimeerde sub 1] : een pandakte geregistreerd op 26 april 2012 (productie 17) met betrekking tot het aandeel van [betrokkene] in de aan [betrokkene] en [geïntimeerde sub 1] gezamenlijk toebehorende inboedel van woningen in [plaats 1] , [plaats 2] en [plaats 3] (Zwitserland).

g3) ten gunste van [geïntimeerde sub 1] en de Stichting: een pandakte geregistreerd op 20 september 2012 (productie 18) met betrekking tot het één-derde aandeel van [betrokkene] in een gemeenschap van economische eigenaren inzake een winkelcentrum in [plaats 4] .

g4) ten gunste van [geïntimeerde sub 1] : pandaktes geregistreerd op 1 mei 2012 (producties 19, 20 en 21) en pandlijsten op 12 juli 2012 (productie 22), 13 december 2012 (productie 23), 2 april 2013 (productie 24).

g5) ten gunste van de Stichting: pandaktes verpandingen geregistreerd op 2 mei 2012 (productie 25, 26 en 27).

h) Volgens [geïntimeerde sub 1] en de Stichting bedroegen per datum van faillissement (16 april 2013) de gestelde vordering van [geïntimeerde sub 1] op [betrokkene] ongeveer € 1.7 mln en de gestelde vordering van de Stichting op [betrokkene] bijna € 1 mln.

i. i) Op 19 april 2013 heeft [geïntimeerde sub 1] aan Banque Cantonale du Valais, [BV] B.V., de Belastingdienst, [derde 2] , KBC Bank N.V., Rabobank [plaats 5] en Van Lanschot Bankiers een brief geschreven met als opschrift (in de Nederlandse versie daarvan) “
openbaarmaking” waarin valt te lezen:

“
Bij diverse akten heeft [betrokkene] aan [geïntimeerde sub 1] een pandrecht verleend op vorderingen die [betrokkene] heeft of zal verkrijgen op[naam geadresseerde]
(‘Vorderingen’) tot zekerheid van nakoming door [betrokkene] van terugbetaling van direct opeisbare (rekening courant) lening verstrekt door [geïntimeerde sub 1] aan [betrokkene] .

Hierbij informeren wij u over het bestaan van het pandrecht op de Vorderingen (..)

Voorts delen wij u mede de Vorderingen met ingang van de datum van deze brief op te eisen (..)” (prod. 30 inl. dagv).

j) Op 7 mei 2013 schreven de curatoren aan [geïntimeerde sub 1] (ontvangen op 9 mei 2013):

“
U pretendeert pandhouder te zijn op vorderingen die toekomen aan de failliet. Zo hebben curatoren kennis genomen van [een] pandlijsten die op 2 april 2012 zijn geregistreerd en daags daarvoor zijn ondertekend. (..) Bij voornoemde pandlijst worden op basis van eerder gesloten contracten/pandakten vorderingen van failliet op derden aan de Stichting [stichting] verpand. (..)

Hierbij stellen curatoren u een termijn als bedoeld in art. 58 lid 1 Faillissementswet Pro van zeven dagen om tot uitoefening van uw rechten overeenkomstig artikel 57 lid 1 Fw Pro over te gaan. Overigens stellen curatoren zich op het standpunt dat de desbetreffende vorderingen onbezwaard tot de boedel behoren en voornoemde pandlijsten samen met de daaraan ten grondslag liggende contracten/pandrechten op nader te voeren gronden vernietigbaar zijn. (..)” (prod. 31 inl. dagv.)

k) Een vergelijkbare brief werd op 7 mei 2013 aan de Stichting gezonden (ontvangen op 13 mei 2013) (prod. 32 inl. dagv.).

l1) Op 14 mei 2013 schreef de advocaat van [geïntimeerde sub 1] en de Stichting aan de curatoren over de gestelde termijn:

“
Deze termijn is niet redelijk en veel te kort om daadwerkelijk tot uitoefening van de zekerheidsrechten te komen (..) Mevrouw [geïntimeerde sub 1] en de stichting verzoeken hierbij dan ook om verlenging van de gestelde termijn met zes weken (..)”

l2) Aan de rechter-commissaris in het faillissement van [betrokkene] werd op dezelfde dag geschreven:

“
Graag verwijs ik naar bijgevoegde brief (..) Mevrouw [geïntimeerde sub 1] en de Stichting verzoeken om verlenging van die termijn (..) met 6 weken op de gronden genoemd in de brief. (..)” (prod. 33 inl. dagv.).

m) Op 30 mei 2013 antwoordde de rechter-commissaris:

“(..) Voor de inning van een vordering zal in de regel vereist zijn dat de debiteur een sommatie wordt verzonden. Gelet op het bepaalde in artikel 6:82 Burgerlijk Pro Wetboek dienen [geïntimeerde sub 1] c.s. in de sommatie aan de debiteur een redelijke termijn voor nakoming te gunnen. In verband hiermee ben ik van oordeel dat de gestelde termijn van zeven dagen te kort is. Het faillissement van de heer [betrokkene] werd weliswaar op 16 april 2013 uitgesproken, maar daartegen werd hoger beroep ingesteld. Onder deze omstandigheden kan niet van een pandhouder worden verlangd dat dadelijk tot openbaarmaking en inning van verpande vorderingen wordt overgegaan. (..)

Vervolgens dient te worden beoordeeld met welke periode de gestelde termijn moet worden verlengd. [geïntimeerde sub 1] c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat de termijn moet worden verlengd met een periode van zes weken (..)

Gelet op het voorgaande bepaal ik dat [geïntimeerde sub 1] c.s. alle eventueel aan hen verpande vorderingen uiterlijk op 1 juli 2013 moeten hebben geïnd. (..)”(prod. 34 inl. dagv.)

n) Op 28 juni 2013 heeft [geïntimeerde sub 1] aan de eerder door haar aangeschreven partijen het verzoek tot betaling herhaald, thans aangevuld met de betreffende pandakte in bijlage. Naast genoemde partijen werden op die dag (en op 26 juni 2013 voor wat betreft Stichting Exploitatie Winkelcentrum [plaats 4] ) aangeschreven ABN-AMRO, Deutsche Bank Nederland, ING Bank en een groot aantal tot de [betrokkene] -groep behorende vennootschappen. De Stichting heeft door middel van deze zelfde brieven haar (gesteld bestaande) pandrechten medegedeeld. (prod. 35 inl. dagv.)

o) Namens [geïntimeerde sub 1] en de Stichting is op 28 juni 2013 aan de rechter-commissaris verzocht “
tot nadere verlenging van de gestelde termijn van 1 juli a.s. met drie maanden” (prod. 36 inl dagv.). De rechter-commissaris heeft het verlengingsverzoek op 4 juli 2013 afgewezen omdat het door [geïntimeerde sub 1] en de Stichting ingediende overzicht aan reeds verrichte en nog te verrichten handelingen in combinatie met alle overigens thans bekende feiten onvoldoende blijk geeft van een voortvarende aanpak om tot inning van eventueel verpande vorderingen te komen. Voor de vorderingen ten aanzien waarvan op de datum van de beslissing een procedure aanhangig was en waarin nog geen vonnis was gewezen werd de termijn verlengd tot 1 oktober 2013, omdat in dat geval van pandhouders minder gevergd kan worden binnen de eerder gestelde termijn over te gaan tot het incasseren van hun vorderingen (prod. 37 inl. dagv.).

p) De executie van de inventaris en de inboedel van de panden te [plaats 1] en [plaats 3] (Zwitserland) is voltooid. Partijen debatteren nog over de gestelde pandrechten op het aandeel van [betrokkene] in de economische eigendom van het winkelcentrum te [plaats 4] en de overige gestelde pandrechten.

q) Bij e-mail van 15 oktober 2013 is namens de curatoren aan [geïntimeerde sub 1] en aan de Stichting een termijn ex artikel 58 Fw Pro van 45 dagen gesteld ten aanzien van de pandrechten op het aandeel van [betrokkene] in het winkelcentrum te [plaats 4] .

r) Op 8 april 2016 hebben de curatoren [geïntimeerde sub 1] en de Stichting gesommeerd om een overzicht te verschaffen van alle gepretendeerde rechten, alle originele aktes ten grondslag aan deze rechten aan hen te verschaffen alsmede een volledig overzicht te geven van alle uitwinningshandelingen en resultaten (prod. 31 mvg).

s) Bij deze brief hebben de curatoren tevens alle (gestelde) zekerheidsrechten van [geïntimeerde sub 1] en de Stichting buitengerechtelijk vernietigd op grond van artikel 42 respectievelijk Pro artikel 47 Fw Pro, omdat het faillissement van [betrokkene] en zijn concern voor hem en voor [geïntimeerde sub 1] en de Stichting reeds in 2008 voorzienbaar was, er sprake is van benadeling van schuldeisers door de (gestelde) vestiging van de aan [geïntimeerde sub 1] en de Stichting verstrekte pandrechten en (wederzijdse) wetenschap daarvan bestond, respectievelijk het oogmerk heeft voorgezeten om [geïntimeerde sub 1] en de Stichting te begunstigen boven andere schuldeisers, waardoor deze zijn benadeeld.

t) [geïntimeerde sub 1] is door de rechtbank te ’s-Hertogenbosch op 26 juni 2016 toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Het onderhavige hoger beroep wordt gevoerd buiten bezwaar van de boedel.

u) Tussen curatoren als eisers en [geïntimeerde sub 1] als gedaagde is een bodemprocedure bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch aanhangig over de vraag of [geïntimeerde sub 1] een vordering heeft op [betrokkene] , of dat [betrokkene] een vordering heeft op [geïntimeerde sub 1] . Deze procedure is op de voet van artikel 29 Fw Pro geschorst vanwege de schuldsanering van [geïntimeerde sub 1] .

3.2.1.

[geïntimeerde sub 1] en de Stichting hebben zich in eerste aanleg beroepen op een aantal gepretendeerde vorderingen op [betrokkene] en op een aantal gepretendeerde pandrechten dat [betrokkene] volgens hen aan hen heeft verleend tot zekerheid voor de voldoening van deze vorderingen. Deze pandrechten zijn volgens [geïntimeerde sub 1] en de Stichting gevestigd op vorderingen van [betrokkene] op derden en op zijn aandeel in een winkelcentrum in [plaats 4] . [geïntimeerde sub 1] en de Stichting verzetten zich tegen termijnen die de curatoren op de voet van het bepaalde in artikel 58 Fw Pro hebben gesteld voor de uitoefening van de gepretendeerde pandrechten.

[geïntimeerde sub 1] en de Stichting hebben daarom de curatoren in rechte betrokken en gevorderd:

a. te verklaren voor recht dat de curatoren geen beroep toekomt op het verstrijken van de door hen op 7 mei en 14 [lees: 15] oktober 2013 gestelde termijnen jegens:

i. primair [geïntimeerde sub 1] voor al haar pandrechten,

ii. subsidiair [geïntimeerde sub 1] voor al haar pandrechten op geldvorderingen ten aanzien waarvan zij op het moment van de termijnstelling geen mededeling in de zin van artikel 3:246, eerste lid, BW gedaan had en haar pandrecht op het aandeel van [betrokkene] in het winkelcentrum te [plaats 4] ,

iii. meer subsidiair [geïntimeerde sub 1] voor haar pandrechten op geldvorderingen ten aanzien waarvan zij op het moment van de termijnstelling geen mededeling in de zin van artikel 3:246, eerste lid, BW gedaan had of haar pandrecht op het aandeel van [betrokkene] in het winkelcentrum te [plaats 4] en

iv. primair jegens de Stichting voor al hun pandrechten;

b. de curatoren te gebieden [geïntimeerde sub 1] en de Stichting onder overlegging van ondersteunende bescheiden een overzicht te verschaffen van de in weerwil van de (stille) pand- en/of hypotheekrechten van [geïntimeerde sub 1] en de Stichting door de curatoren geïnde bedragen;

c. de curatoren te gebieden zich van verdere uitwinning van met pand- en/of hypotheekrechten van [geïntimeerde sub 1] en/of de Stichting belast actief van [betrokkene] te onthouden, dit op last van een dwangsom groot € 250.000,= per overtreding waarvoor primair ieder van de curatoren pro se, subsidiair de curatoren zijn verbonden vanaf de dag van betekening van het vonnis;

d. de curatoren te gebieden zich te onthouden van de tenuitvoerlegging van kort geding vonnissen en andere rechterlijke uitspraken die betrekking hebben (op) de pandrechten van [geïntimeerde sub 1] en de Stichting en de uitwinning door hen van deze pandrechten dit op last van een dwangsom groot € 250.000,= per overtreding waarvoor primair ieder van de curatoren pro se, subsidiair de curatoren zijn verbonden vanaf de dag van betekening van dit vonnis;

e. primair de curatoren pro se, subsidiair de curatoren te veroordelen tot vergoeding van de reële door [geïntimeerde sub 1] en de Stichting, dan wel de Stichting van de als gevolg van gedragingen van de curatoren geleden schade, op te maken bij staat;

f. de curatoren te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.

De curatoren hebben verweer gevoerd.

3.2.2.

Bij het thans beroepen vonnis heeft de rechtbank geoordeeld:

i. i) zij is bevoegd kennis te nemen van het geschil en hierop is Nederlands recht van toepassing;

ii) zij zal niet over gaan tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad, zoals door [geïntimeerde sub 1] en de Stichting was verzocht;

iii) de vorderingen onder b) en c) zullen worden afgewezen voor zover deze zien op hypotheekrechten, nu gesteld noch gebleken is dat (en zo ja, welke) hypotheekrechten tussen partijen in het geding zijn;

iv) de vorderingen onder d) en e) zullen worden afgewezen omdat hiervoor onvoldoende is gesteld;

v) de vordering onder a), inhoudend dat curatoren geen beroep mogen doen op door hen aan [geïntimeerde sub 1] en de Stichting gestelde termijnen voor het uitwinnen van hun (stille) pandrechten wordt toegewezen. De rechtbank overwoog daartoe dat de eerste gestelde termijn van 7 dagen niet als een redelijke termijn kan worden beschouwd, en daarom in het geheel niet meer kan worden aangemerkt als een termijn ex artikel 58 Fw Pro, iets wat ook niet hersteld kan worden. [geïntimeerde sub 1] en de Stichting zijn daarom nog steeds inningsbevoegd gebleven ten aanzien van hun pandrechten op vorderingen van [betrokkene] ;

vi) de vordering onder b), tot het verschaffen van inzage in de door curatoren geinde vorderingen wordt eveneens toegewezen, doch ten aanzien van correspondentie tussen curatoren en debiteuren afgewezen;

vii) de vordering onder c) wordt ten aanzien van de openbaar gemaakte pandrechten toegewezen, met matiging en een maximum ter zake de dwangsom en voor het overige afgewezen;

viii) een en ander met compensatie van de proceskosten.

3.3.1.

De curatoren zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen met 13 grieven. Kort samengevat gaat het in dit hoger beroep om drie met elkaar samenhangende kwesties

(i) hebben [geïntimeerde sub 1] en de Stichting vorderingen op [betrokkene] (grief 1)?

(ii) hebben zij (openbaar gemaakte) pandrechten verkregen op hun vorderingen op [betrokkene] (grief 2)?

(iii) wat is rechtens ten aanzien van de door curatoren aan [geïntimeerde sub 1] en de Stichting gestelde termijn(en) ex artikel 58 Fw Pro (grief 3-12)?

Tenslotte bestrijden curatoren de compensatie in de proceskosten (grief 13).

De grieven 1 en 2 richten zich daarnaast ook op een aantal feitelijke vaststellingen door de rechtbank. Zij slagen op dit punt en het hof heeft daarom hierboven een (deels) eigen weergave gegeven van dat waar het thans om gaat.

3.3.2.

[geïntimeerde sub 1] en de Stichting voeren verweer tegen de opgeworpen grieven. Bij gebreke van een incidenteel appel zijn hun vorderingen die door de rechtbank zijn afgewezen in hoger beroep niet aan de orde.

3.4.

Grief 1 is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank in rov 2.3. tot en met 2.11 van het bestreden vonnis, die er kort gezegd op neer komen dat [geïntimeerde sub 1] en de Stichting vorderingen hebben op de failliet. Curatoren hebben ter toelichting aangevoerd dat zij herhaaldelijk en gemotiveerd hebben betwist dat [geïntimeerde sub 1] en de Stichting vorderingen hebben, zodat gezien het bepaalde in artikel 3:7 BW Pro ook van enig pandrecht geen sprake kan zijn. Curatoren hebben aangevoerd dat de bewijslast van het bestaan van de gepretendeerde vorderingen op [geïntimeerde sub 1] en de Stichting rust. Door [geïntimeerde sub 1] en de Stichting zijn echter geen deugdelijke specificaties van die vorderingen overgelegd. Onder deugdelijke specificaties moet volgens curatoren worden verstaan een van onderliggende stukken voorziene opgave van de herkomst en opbouw van gepretendeerde vorderingen en specificaties van het huidige saldo van die vorderingen. De stellingen van [geïntimeerde sub 1] en de Stichting zijn volgens curatoren, tegenover hun gemotiveerde betwisting daarvan onvoldoende toegelicht.

3.5.1.

[geïntimeerde sub 1] en de Stichting hebben bij inleidende dagvaarding, ter toelichting van de gepretendeerde vorderingen op [betrokkene] , zeer kort weergegeven, het volgende gesteld:

a. a) [betrokkene] begon in 1993 een onderneming met [derde 1] .

Zij gingen in 2001/2002 uit elkaar. Een deel van hun gezamenlijk bezit (het belang van [derde 1] en andere vennootschappen) is verkocht aan [Holding] en aan de Stichting. [Holding] en de Stichting hebben de koopprijs aan [derde 1] voldaan. Deze transactiestructuur werd ingegeven door overwegingen van estateplanning en ter voorkoming van het verschuldigd worden van overdrachtsbelasting.

b) Het resultaat was dat [betrokkene] , [Holding] en de Stichting vanaf 2002 ieder ongeveer een derde deel van de onderneming in handen had.

c) Op 9 mei 2007 hebben [geïntimeerde sub 1] en de Stichting uit dezelfde overwegingen aandelen verkregen in [vennootschap 1] ( [vennootschap 1] ) en andere vennootschappen van de [betrokkene] -groep.

d) De onderneming is in de jaren vanaf 2002 stevig gegroeid.

e) De structuur van de onderneming is in 2008, mede op verzoek van de banken, ingrijpend gewijzigd. Een externe financieel directeur is aangesteld. Een raad van commissarissen is ingesteld. Een bank en de belastingdienst drongen aan op vereenvoudiging van de organisatie van de onderneming en professionalisering van de aandeelhoudersstructuur. Voor de “gewenste herstructurering” moesten [Holding] en de Stichting hun aandelen in de onderneming van [betrokkene] verkopen en overdragen aan [betrokkene] .

“
Hiertoe is eind 2008 afgesproken dat voor de waardering van het bedrijf uitgegaan zou worden van de boekwaarde per eind 2008.” (inl. dagv. nr 14).

f) [betrokkene] beschikte niet over voldoende geld om de koopprijs voor de aandelen te voldoen aan [Holding] en de Stichting. Deze koopprijs is daarom omgezet in leningen. “
De bedoeling was daarbij dat deze vorderingen uiteindelijk op een zo eenvoudig mogelijke wijze zouden worden gestructureerd. Achtergrond van de herstructurering was immers de door crediteuren en de belastingdienst gewenste vereenvoudiging.” (inl. dagv. nr 15)

g) De verkoop en levering door [Holding] en de Stichting aan [betrokkene] zijn vastgelegd in notariële aktes die, direct na de fiscale ruling, eind december 2009 en op 21 januari 2010 zijn gepasseerd.

h) [betrokkene] en [geïntimeerde sub 1] en de Stichting hebben bij overeenkomsten van 31 december 2009, 22 januari 2010 en 2 februari 2010 de “
bestaande en als gevolg van de overdrachten ontstane rekening-courantverhoudingen zoveel mogelijk “opgeruimd” (inl. dagv. nr 17), om te bereiken dat [Holding] en de Stichting alleen [betrokkene] als debiteur hadden, dat [betrokkene] alleen [geïntimeerde sub 1] en de Stichting als crediteur had en dat deze verhoudingen in rekening-courant werden geadministreerd.

i. i) [betrokkene] heeft daarbij aan [geïntimeerde sub 1] en de Stichting het recht verleend aanvullende zekerheid te vragen.

j) [betrokkene] heeft aan [geïntimeerde sub 1] en de Stichting de voornoemde pandrechten gegeven, die op verschillende data in 2012 en 2013 zijn geregistreerd.

3.5.2.

Curatoren hebben ter toelichting, kort weergegeven, het volgende aangevoerd:

a. a) [geïntimeerde sub 1] en de Stichting, [derde 3] en [derde 4] (voormalig bestuurder van de sub-holdings in de [betrokkene groep] ) hebben een memorandum van 29 mei 2013 aan de curatoren gestuurd. Op bladzijde 3 van dit memorandum is opgenomen:

“Begin 2009 maken we de afspraak met [betrokkene] en [derde 4] dat[de Stichting]
en [Holding] hun belangen verkopen voor de prijs gebaseerd op de waarde die blijkt uit de waardering die ook in de jaarstukken over 2008 van de desbetreffende vennootschappen zou worden gebruikt. We wilden geen lange discussie over de prijs, en hebben daarom overgedragen tegen “de boekwaarde”.”(prod. 34 bij prod. 33 bij mvg).

b) [Holding] en de Stichting hebben bij notariële aktes van 20 januari 2010 aandelen in [vennootschap 1] aan [vennootschap 2] Beheer BV ( [vennootschap 2] ) geleverd voor een bedrag van € 1.864.596.

c) Het eigen vermogen van [vennootschap 1] bedroeg blijkens haar jaarstukken per 31 december 2008 € 4.286.429 negatief en per 31 december 2009 € 4.576.416 negatief. De waarde van de aandelen in [vennootschap 1] was dan ook evident niet € 1.864.596, maar in feite nihil.

d) De notariële aktes van 20 januari 2010 bevatten, in elk geval voor wat betreft de koopprijs, geen juiste weergave van de gemaakte afspraken. De uiteindelijk tussen [geïntimeerde sub 1] en de Stichting en [betrokkene] in rekening-courant geboekte post van € 1.864.596,00 moet worden gecorrigeerd naar nihil.

e) Op datum faillissement van [betrokkene] was er geen vordering van [geïntimeerde sub 1] en de Stichting op [betrokkene] , maar juist een vordering van [betrokkene] op [geïntimeerde sub 1] en de Stichting.

f) Curatoren hebben [geïntimeerde sub 1] en de Stichting gesommeerd tot aanlevering van een deugdelijke specificatie van hun gepretendeerde vorderingen, en wel vanaf het ontstaan daarvan, alsmede de documentatie van de uit die specificatie blijkende mutaties.

g) Uit een document d.d. 29 juli 2003 dat door de fiscale recherche in de auto van [geïntimeerde sub 1] is gevonden, blijkt dat in werkelijkheid niet [geïntimeerde sub 1] en de Stichting, maar [betrokkene] de aandelen kocht. In dit document staat:

“(..) Dat (..) er een vaststellingsovereenkomst is gesloten op basis waarvan [betrokkene] alle aandelen van [derde 1] over zou nemen. Dat er om fiscale redenen voor gekozen is nagenoeg het gehele overgenomen belang indirect te laten verwerven door [geïntimeerde sub 1][ [geïntimeerde sub 1] , hof]
(via[ [Holding] ]
) en een Stichting in het belang van de kinderen. De overname is geheel - indirect - door [betrokkene][ [betrokkene] , hof]
gefinancierd. Dat [geïntimeerde sub 1] en [betrokkene] reeds voor de verkrijging door [geïntimeerde sub 1] van de aandelen van [derde 1] afspraken dat de overgenomen belangen en daarmee ook de vermogensaanwas daarvan [betrokkene] toebehoren en nimmer deel uit zullen maken van het vermogen van [geïntimeerde sub 1] .”Dit document is ondertekend door [betrokkene] , maar niet door [geïntimeerde sub 1] (prod. 44 bij pleidooi curatoren).

h) [geïntimeerde sub 1] en de Stichting hebben nooit zelfstandige bronnen van inkomsten gehad, althans niet van enige betekenis, zodat zij nooit de miljoenen hadden kunnen opbrengen voor de koop van de aandelen.

i. i) De koopprijzen voor de aandelen waren veel te hoog en onzakelijk (pleitnota 31 oktober 2017, bladzijdes 13-15). [geïntimeerde sub 1] en de Stichting ontvingen veel te veel. [derde 4] heeft op 1 juli 2016 hierover tegen mr. [curator van vennootschap 2] q.q. ., curator van [vennootschap 2] , verklaard (productie 45):

“Die waardering was gebaseerd op de waardering van 31-12-2008 en nadien is de markt ingestort. De aandelen zouden dus € 14 miljoen in waarde zijn gestegen tussen 2003 en 2008. Het eigen vermogen van die vennootschappen was in ieder geval in 2009 (toen de transactie plaatsvond) conform de jaarrekening zwaar negatief.”

j) De rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking van 2 juni 2016 (over het ontslag van [geïntimeerde sub 1] als bestuurder van de [betrokkene] -groep) overwogen in rov 2.8.6 (productie 47):

“Ook anderszins maken [geïntimeerde sub 1] en [betrokkene] niet duidelijk waarom [vennootschap 2] deze transacties is aangegaan, zodat ervan uit moet worden gegaan dat een zakelijke reden hiervoor ontbrak. Belangrijk is dat het gaat om transacties die, (…) grote vraagtekens oproepen in termen van prijzen, waarden en zakelijke verantwoording.”

k) Mr. [curator van vennootschap 2] q.q heeft bepaalde relevante transacties buitengerechtelijk vernietigd bij brief van 3 maart 2015. De aandelen die door [geïntimeerde sub 1] en de Stichting eind 2009 aan [vennootschap 2] werden verkocht, zijn op dezelfde dag sterk afgewaardeerd en door [vennootschap 2] voor een fors lager bedrag doorverkocht aan een andere aan [betrokkene] gelieerde vennootschap. Mr. [curator van vennootschap 2] heeft in dit verband meer dan € 9,5 miljoen teruggevorderd van [geïntimeerde sub 1] en de Stichting.

l) [geïntimeerde sub 1] is de rechtsopvolger van [Holding] .

m) Beknopt weergegeven zijn de volgende omstandigheden relevant geweest bij de keuze van de curatoren voor het stellen van een termijn op de voet van het bepaalde in artikel 58 Fw Pro:

(i) [betrokkene] heeft op 19 december 2012, kort na de schriftelijke aankondiging van een faillissementsaanvraag, alle certificaten op zijn aandelen in zijn vastgoedconcern (circa 157 vennootschappen) voor slechts € 18 overgedragen aan (stichtingen van) zichzelf en [geïntimeerde sub 1] en de Stichting.

(ii) [betrokkene] heeft steeds verklaard niet over inkomen of vermogen te beschikken, maar hij is blijven wonen in kapitale villa’s ter waarde van tientallen miljoenen euro’s en hij is blijven rijden in circa 15 auto’s met een totale waarde van meer dan € 2 miljoen.

(iii) [geïntimeerde sub 1] en de Stichting waren en zijn desgevraagd niet bereid een overzicht te verstrekken van de door hen gepretendeerde pandrechten op vorderingen van [betrokkene] .

(iv) [geïntimeerde sub 1] en de Stichting zijn volledig instrumenteel aan [betrokkene] . Dit is meermalen in rechte vastgesteld. De rechtbank Oost Brabant heeft bij beschikking van 31 januari 2014 (productie 50) overwogen dat curatoren nog immer niet met zekerheid kunnen achterhalen waar een aantal andere auto’s met een hoge financiële waarde zich bevinden en dat [betrokkene] zich op dit punt tot op heden beperkt tot de stelling dat alleen zijn levenspartner [ [geïntimeerde sub 1] , hof] van deze locatie(s) op de hoogte is en dat zij hem daaromtrent geen informatie heeft verschaft respectievelijk wenst te verschaffen. Lange tijd is, volgens de rechtbank, onduidelijkheid met betrekking tot de bedoelde pandrechten geveinsd, terwijl de betreffende vorderingen blijkbaar al lang aan de beweerdelijke pandhouders waren voldaan.

De rechtbank Amsterdam heeft bij tussenbeschikking van 8 januari 2015 overwogen:

“3.12. Curatoren stellen hier tegenover dat [geïntimeerde sub 1] een “strovrouw” is van [betrokkene] (…). Er is sprake van nauwkeurig afgestemde gedragingen tussen [betrokkene] en [geïntimeerde sub 1] ter benadeling van de boedel (…).

3.13.

De rechtbank volgt curatoren in hun betoog dat [geïntimeerde sub 1] niet als een zelfstandige bestuurder kan worden aangemerkt (…). Uit het procesdossier volgt dat [geïntimeerde sub 1] (…) handelt op instructie van [betrokkene] (…). Zoals hiervoor is overwogen, wordt [geïntimeerde sub 1] steeds als bestuurder “naar voren geschoven” (…). (…) In een memo (…) van 29 mei 2013 schrijft [geïntimeerde sub 1] : “Ik ben graag bereid waar mogelijk inlichtingen te verschaffen maar ik moet bekennen dat ik niet zeer zakelijk ben ingesteld (…). (…) Tenslotte blijkt (…) dat [betrokkene] ook na zijn aftreden en het aantreden van [geïntimeerde sub 1] feitelijk blijft besturen en instructies blijft geven (…).”(prod. 29 mvg). De rechtbank Amsterdam heeft op deze gronden [geïntimeerde sub 1] bij beschikking van 2 juni 2016 ontslagen als bestuurder van het concern.

(v) Toen het concern in 2008 als gevolg van de vastgoedcrisis in zware financiële problemen kwam, is een herstructurering in gang gezet. Deze herstructurering is in december 2009 en januari 2010 afgerond. Deze herstructurering heeft ertoe geleid dat alle waardevolle activa zijn beland in privésferen, terwijl geen enkele betaling hiertegenover stond.

(vi) Nu nog wonen [betrokkene] en [geïntimeerde sub 1] in een villa in [plaats 6] en rijden zij daar rond in meerdere exclusieve auto’s, terwijl [betrokkene] sinds 2013 failliet is en [geïntimeerde sub 1] in 2016 op eigen verzoek is toegelaten tot een schuldsaneringstraject.

3.6.1.

De hiervoor omschreven stellingen van [geïntimeerde sub 1] en de Stichting, de betwisting daarvan door curatoren en de beoordeling door het hof komen hieronder aan de orde.

3.6.2.

Het hof beoordeelt thans eerst enige “formele” verweren van [geïntimeerde sub 1] en de Stichting, waaronder allereerst het verweer dat de door curatoren ter gelegenheid van het pleidooi genoemde “
nieuwe informatie” (pleitnota, bladzijde 14 en verder) een ontoelaatbare nieuwe grief behelst, waartegen zij bezwaar maken.

3.6.3.

Dit verweer van [geïntimeerde sub 1] en de Stichting faalt. Het gaat bij deze “
nieuwe informatie” om een nadere toelichting op en verdere uitwerking van grief 1, en dus niet om een nieuwe grief. Deze informatie dient ter ondersteuning van de stelling dat [geïntimeerde sub 1] en de Stichting geen vordering hebben op [betrokkene] . [geïntimeerde sub 1] en de Stichting hebben bij het pleidooi in hoger beroep zelf overigens niet onomwonden gesteld dat de betreffende informatie nieuw zou zijn, laat staan dat zij in dat verband een toereikende onderbouwing hebben gegeven, terwijl dat wel van hen kon worden verlangd. Productie 44 is bijvoorbeeld, naar curatoren onweersproken stellen, een document dat in de auto van [geïntimeerde sub 1] is aangetroffen door de fiscale recherche. [geïntimeerde sub 1] en de Stichting hadden dan ook, naar moet worden aangenomen, kunnen toelichten onder welke omstandigheden en wanneer dit document is gevonden.

3.6.4.

[geïntimeerde sub 1] en de Stichting hebben verder aangevoerd dat curatoren (proces)stukken uit een andere procedure hebben overgelegd (zoals producties 32 en 33 bij mvg), maar curatoren hebben verzuimd de bij die processtukken overgelegde producties in het geding te brengen, zodat grief 1 reeds hierom moet falen.

3.6.5.

Dit betoog is naar het oordeel van het hof ongegrond. De advocaat van [geïntimeerde sub 1] en de Stichting heeft ter gelegenheid van het pleidooi zelf geciteerd uit de desbetreffende producties, die hij derhalve zelf reeds in zijn bezit moet hebben gehad. Ook [geïntimeerde sub 1] en de Stichting hebben deze producties vanzelfsprekend al lang in hun bezit: [geïntimeerde sub 1] en de Stichting zijn partij in die andere procedure. [geïntimeerde sub 1] en de Stichting hadden deze producties dan ook desgewenst zelf kunnen overleggen bij memorie van antwoord. Zij hebben dat niet gedaan. De omstandigheid dat de producties niet door de curatoren zijn overgelegd, is bij de beoordeling van het geschil niet van belang.

3.6.6.

[geïntimeerde sub 1] en de Stichting hebben ook betoogd dat curatoren niet zijn ingegaan op de door [geïntimeerde sub 1] en de Stichting aangevoerde argumenten en daarmee de waarheidsplicht en de substantiëringsplicht hebben geschonden.

3.6.7.

Ook dit betoog snijdt geen hout. De curatoren zijn wel degelijk ingegaan op de argumenten van [geïntimeerde sub 1] en de Stichting: de curatoren hebben hun eigen argumenten daartegenover gesteld. [geïntimeerde sub 1] en de Stichting miskennen verder dat – zoals curatoren terecht hebben opgemerkt - op hen de plicht rust gemotiveerd feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit de rechtsgevolgen voortvloeien waarop [geïntimeerde sub 1] en de Stichting zich beroepen. [geïntimeerde sub 1] en de Stichting beroepen zich op de gepretendeerde vorderingen. Het ligt tegenover de gemotiveerde betwisting door de curatoren op de weg van [geïntimeerde sub 1] en de Stichting hun stellingen op dit terrein voldoende te motiveren.

3.7.1.

Het debat spitst zich in dit kader toe op de achtergronden, strekking en uitvoering van de herstructurering van het [betrokkene] -concern. [geïntimeerde sub 1] en de Stichting hebben verwezen naar hun verweren zoals verwoord in de conclusie van antwoord in een andere – thans bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch aanhangige, doch inmiddels ex artikel 29 Fw Pro geschorste, procedure (door curatoren overgelegd als productie 34 bij mvg). [geïntimeerde sub 1] en de Stichting betogen dat grief 1 faalt omdat de curatoren niet een toereikende reactie hebben gegeven op deze verweren.

3.7.2.

[geïntimeerde sub 1] en de Stichting hebben echter niet duidelijk of kenbaar verwezen naar specifieke passages in de voornoemde conclusie van antwoord, die 33 bladzijdes beslaat. Hun verweren zijn al om deze reden naar het oordeel van het hof onvoldoende toegelicht. 3.7.3. [geïntimeerde sub 1] en de Stichting bedoelen echter, naar het hof begrijpt, een aantal relevante – maar kennelijk niet alle – verweren zoals opgenomen in de hoofdstukken 4, 5 en 6 van de voornoemde conclusie van antwoord naar voren te brengen ter toelichting van hun verweer tegen grief 1. Deze verweren komen, zeer kort weergegeven, op het volgende neer:

a. a) Curatoren kunnen geen aanpassing vorderen van een koopprijs van aandelen met betrekking tot een transactie waarbij [betrokkene] geen partij is geweest. De vermeend onjuiste prijsvermeldingen in de leveringsaktes zijn daarom niet relevant.

b) De koopprijzen moeten worden gebaseerd op de cijfers van eind 2008.

c) De discrepantie tussen de koopprijzen in de aktes en de cijfers in de jaarrekeningen is al vanaf het eerste kwartaal van 2010 bekend. [vennootschap 2] , de desbetreffende aan [betrokkene] gelieerde vennootschap, heeft nooit geklaagd. [betrokkene] heeft nooit geklaagd. De andere aan hem gelieerde vennootschappen hebben ook nooit geklaagd. Alle rechten zijn dan ook vervallen.

d) Sommige koopprijzen waren te hoog en andere waren te laag vermeld. [Holding] kreeg voor bepaalde aandelen € 3.560.744 te weinig en voor andere aandelen € 109.501 te weinig. [Holding] kreeg echter voor weer andere aandelen € 96.380 teveel en € 1.864.596 teveel. Over de gehele breedte bezien had [vennootschap 2] eigenlijk te weinig betaald. Er was dan ook geen reden voor een klacht over de koopprijs.

e) [geïntimeerde sub 1] en de Stichting hebben bij de notariële aktes afstand gedaan van een vordering in verband met de koopprijs onder de verplichting van [vennootschap 2] om een gelijk bedrag schuldig te erkennen. [vennootschap 2] heeft dit gedaan. Dit zijn de geldleningen. [geïntimeerde sub 1] en de Stichting hebben ook uitdrukkelijk afstand gedaan van eventuele rechten op ontbinding van de in de aktes neergelegde overeenkomst, alsmede van eventuele rechten op vernietiging op grond van dwaling.

f) De gepretendeerde vorderingen volgen met zoveel woorden uit de rekening-courant overeenkomst van 2 februari 2010.

g) [betrokkene] heeft aan [geïntimeerde sub 1] en de Stichting kwijting verleend en afstand gedaan van zijn rechten op ontbinding of vernietiging. [betrokkene] moet [geïntimeerde sub 1] en de Stichting vrijwaren. [geïntimeerde sub 1] en de Stichting kunnen zich beroepen op verrekening.

h) [geïntimeerde sub 1] en de Stichting hebben een beroep gedaan op de dwingende bewijskracht van de notariële aktes (artikel 157 lid 2 Rv Pro). Het gaat om alle aktes: de aktes waarin de verkoop en levering van de aandelen, de geldleningen en de rekening-courantverhoudingen zijn vastgelegd.

3.7.4.

Bij de beoordeling van deze verweren heeft het hof in de eerste plaats in aanmerking genomen dat de administratie waarop [geïntimeerde sub 1] en de Stichting een beroep doen niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, chaotisch voorkomt en significante fouten vertoont. Het gaat hier om alle notariële aktes waaruit de gestelde verkopen, leveringen, geldleningen en rekening-courantverhoudingen volgen. [geïntimeerde sub 1] en de Stichting erkennen dat onjuiste bedragen in deze aktes zijn opgenomen: de afspraak conform de intentie van alle betrokkenen was niet dat de desbetreffende aandelen werden verkocht voor € 1.864.596, maar dit bedrag is in de aktes wel verwerkt als koopprijs. [geïntimeerde sub 1] en de Stichting hebben geen toereikende verklaring hiervoor gegeven. Hun opmerking dat bedragen verkeerd zijn overgenomen uit een e-mail en dat er daarna geen reden was om er een punt van te maken is onvoldoende.

3.7.5.

Verder heeft het hof acht geslagen op de jaarrekening per 31 december 2008. Partijen zijn het erover eens dat de waarde van [vennootschap 1] op dat moment, in de woorden van [derde 4] (prod. 45 mvg), “
zwaar negatief” was, volgens de boeken € 4.286.429 negatief. [derde 4] verklaart onweersproken ook dat de markt na eind 2008 is ingestort, maar kennelijk was al daarvoor sprake van een significante impact van de vastgoedcrisis en een dramatische daling van de waarde van de vennootschappen. Niet in geschil is immers dat de belastingdienst en de schuldeisers al in 2008 hebben aangedrongen op een herstructurering en dat de boekwaarde eind 2008 zoals overwogen zwaar negatief was. De afspraak was dat de koopprijs voor de aandelen gelijk zou zijn aan deze waarde. Daar zijn partijen het ook over eens. [geïntimeerde sub 1] en de Stichting hebben naar het oordeel van het hof de stelling dat [vennootschap 2] “
over de gehele breedte bezien” te weinig heeft betaald niet voldoende toegelicht. Het lag gelet op het voorgaande op de weg van [geïntimeerde sub 1] en de Stichting openheid van zaken te geven over alle achtergronden van de desbetreffende transacties en in het bijzonder aandacht te besteden aan elementen van de transacties waaruit eind 2008 nog een significante waarde zou voortvloeien (die de conclusie kan rechtvaardigen dat [vennootschap 2] , zoals zij stellen, over de gehele breedte bezien te weinig heeft betaald). [geïntimeerde sub 1] en de Stichting hebben de vereiste toelichting niet gegeven.

3.7.6.

Het hof heeft bij de beoordeling ook betrokken dat de betrokkenen in alle rechtsverhoudingen waarop [geïntimeerde sub 1] en de Stichting zich beroepen, naar [geïntimeerde sub 1] en de Stichting in wezen stellen, hebben gekozen voor een gelaagde structuur van transacties. Elke laag bouwt voort op een voorgaande laag en is een weergave en een afspiegeling van die voorgaande laag. [geïntimeerde sub 1] nam de positie van [Holding] in de rekening-courantverhouding over (via contractsoverneming). De rekening-courantverhoudingen worden “opgeruimd” en dus vereenvoudigd; in rekening-courant worden de verbintenissen uit de geldleningen gesaldeerd en geadministreerd. De geldleningen vloeien voort uit de verkopen en leveringen van aandelen. Deze verkopen en leveringen zijn gebaseerd op de afspraak dat aandelen worden overgenomen voor een koopprijs gelijk aan de boekwaarde eind 2008. Deze boekwaarde was, zoals hiervoor is overwogen, negatief. Deze cascade van transacties brengt mee dat onduidelijkheden en onjuistheden aan de bron, wat betreft de boekwaarde en de koopprijs, doorwerken in alle daarop gebouwde lagen en dus uiteindelijk in de rekening-courantverhoudingen.

3.7.7.

Verder heeft het hof in aanmerking genomen dat [geïntimeerde sub 1] en de Stichting in de inleidende dagvaarding de rol van de belastingdienst en schuldeisers hebben benadrukt. [geïntimeerde sub 1] en de Stichting hebben gesteld dat de belastingdienst en schuldeisers hebben aangedrongen op een herstructurering en dat de gepretendeerde vorderingen bij de uitvoering van deze herstructurering zijn ontstaan. [geïntimeerde sub 1] en de Stichting hebben echter in het geheel niet toegelicht dat en hoe de belastingdienst en de schuldeisers zijn geïnformeerd over de gepretendeerde vorderingen (en de gepretendeerde pandrechten), dat en hoe overleg met de belastingdienst en de schuldeisers is gevoerd en dat de belastingdienst en de schuldeisers hebben ingestemd met de gepretendeerde vorderingen (en de gepretendeerde pandrechten).

3.7.8.

Tot slot is van belang dat mr. [curator van vennootschap 2] q.q., naar curatoren onweersproken stellen, relevante transacties buitengerechtelijk heeft vernietigd. [geïntimeerde sub 1] en de Stichting hebben erop gewezen dat mr. [curator van vennootschap 2] q.q. dit alleen te zijnen behoeve heeft gedaan, maar wat hiervan verder zij, het lag ter toelichting van hun stellingen op de weg van [geïntimeerde sub 1] en de Stichting, in het licht van de voornoemde gelaagde structuur van transacties, man en paard te noemen en stipt en nauwgezet inzicht te geven in alle achtergronden van de gepretendeerde vorderingen. Dit geldt te meer in het licht van het betoog van curatoren over de tegenwerking die zij hebben ervaren bij hun werkzaamheden in het faillissement en over het ontbreken van toereikende antwoorden op wezenlijke vragen wat betreft het inkomen en de bezittingen van de failliet. [geïntimeerde sub 1] en de Stichting hebben dit nagelaten.

3.7.9.

De optelsom van de voorgaande overwegingen is dat [geïntimeerde sub 1] en de Stichting hun stelling dat zij de gepretendeerde vorderingen hebben, tegenover de gemotiveerde betwisting door curatoren, onvoldoende hebben toegelicht. Het bewijs dat in de notariële aktes besloten ligt is door curatoren voldoende ontzenuwd. Voor een toelichting die aan de daaraan te stellen eisen voldoet was vereist dat [geïntimeerde sub 1] en de Stichting openheid van zaken zouden geven over de administratie, de gehanteerde waarderingen en alle achtergronden van en redenen voor de transacties waarop zij een beroep doen in verband met de gepretendeerde vorderingen. Zoals hiervoor is overwogen, is de vereiste toelichting niet gegeven.

3.7.10.

Gelet op het voorgaande kan de vraag of een akte waarop [geïntimeerde sub 1] en de Stichting een beroep doen (door de curatoren aangeduid als de “
niet bestaande akte”) wel of niet voor de datum van het faillissement van [betrokkene] is opgemaakt en ondertekend, verder onbesproken blijven. Dit geldt ook voor het debat over de toepassing van artikel 58 Fw Pro, dat is geschreven voor de situatie van een zekerheidsgerechtigde die de gepretendeerde vorderingen voldoende gemotiveerd toelicht en te goeder trouw op die vorderingen een beroep doet. Ook de argumenten van [geïntimeerde sub 1] en de Stichting over een koopprijsaanpassing, de klachtplicht, afstand van vorderingen, erkenning van de schuld, afstand van rechten op ontbinding, afstand van rechten op vernietiging op grond van dwaling, kwijting, vrijwaring en verrekening kunnen [geïntimeerde sub 1] en de Stichting niet baten.

3.8.1.

De conclusie van het voorgaande is dat [geïntimeerde sub 1] en de Stichting hun stelling, dat zij de gepretendeerde vorderingen hebben, tegenover de betwisting door curatoren onvoldoende hebben toegelicht. Het bewijsaanbod van [geïntimeerde sub 1] en de Stichting is onvoldoende concreet en niet gespecificeerd en wordt dan ook gepasseerd. Grief 1 slaagt. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd en het door [geïntimeerde sub 1] en de Stichting gevorderde moet alsnog worden afgewezen. De overige grieven behoeven geen behandeling.

3.8.2.

[geïntimeerde sub 1] en de Stichting zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide instanties worden veroordeeld, tot op heden aan de zijde van curatoren begroot op € 282,00 voor vast recht en € 6.450,00 voor salaris advocaat in eerste aanleg (conclusie van antwoord 1, conclusie van dupliek 1, nadere akte 0,5 = 2,5 punten, tarief VII

€ 2.580) en op € 221,14 (2 x € 110,57) voor exploot dagvaarding, € 314,00 voor vast recht en € 11.685,00 voor salaris advocaat in hoger beroep (memorie van grieven 1, pleidooi 2 = 3 punten, tarief VII € 3.895). De curatoren hebben ter gelegenheid van het pleidooi onweersproken gesteld dat het geschil, gelet op de geschatte waarde van de uit te winnen zekerheden, gaat om een bedrag in de orde van enkele honderden duizenden euro’s.

Het hof zal de nakosten begroten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
Met het oog op de redelijke termijn voor nakoming als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW Pro, zal het hof de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten eerst vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak toewijzen.

De proceskostenveroordelingen zullen, op vordering van curatoren, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het beroepen vonnis,

en opnieuw rechtdoende:

wijst af de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] en de Stichting;

veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en de Stichting hoofdelijk in de proceskosten aan de zijde van de curatoren in eerste aanleg tot op heden begroot op € 282,00 aan verschotten en

€ 2.580,00 aan salaris advocaat en in hoger beroep op € 535,14 aan verschotten en

€ 11.685,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, L.S. Frakes en B.E.L.C.J. Verbunt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 januari 2018.

griffier rolraadsheer