ECLI:NL:GHSHE:2022:3961

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team belastingrecht

Meervoudige Belastingkamer

Nummers: 21/00785 tot en met 21/00790

Uitspraak op het hoger beroep van

[belanghebbende] ,

gevestigd in [vestigingsplaats] ,

hierna: belanghebbende,

tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 22 april 2021, nummers BRE 20/5598 tot en met BRE 20/5603, in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst,

hierna: de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft aan belanghebbende de volgende naheffingsaanslagen kansspelbelasting opgelegd:

naheffingsaanslag kansspelbelasting over de periode 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 van € 15.354 (aanslagnummer [aanslagnummer 1] en zaaknummer 21/00785);
naheffingsaanslag kansspelbelasting over de periode 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013 van € 35.351 (aanslagnummer [aanslagnummer 2] en zaaknummer 21/00786);
naheffingsaanslag kansspelbelasting over de periode 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014 van € 62.263 (aanslagnummer [aanslagnummer 3] en zaaknummer 21/00787);
naheffingsaanslag kansspelbelasting over de periode 1 januari 2015 tot en met 31 december 2015 van € 72.500 (aanslagnummer [aanslagnummer 4] en zaaknummer 21/00788);
naheffingsaanslag kansspelbelasting over de periode 1 januari 2016 tot en met 31 december 2016 van € 88.929 (aanslagnummer [aanslagnummer 5] en zaaknummer 21/00789).

1.2.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de onder 1.1. vermelde naheffingsaanslagen. De inspecteur heeft uitspraken op bezwaar gedaan en het bezwaar steeds niet-ontvankelijk verklaard.

1.3.

De inspecteur heeft de bezwaren tegen de onder 1.1. vermelde naheffingsaanslagen aangemerkt als verzoeken om ambtshalve vermindering en die verzoeken vervolgens afgewezen.

1.4.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar en de beslissing op de verzoeken om ambtshalve vermindering beroep ingesteld.

1.5.

De rechtbank heeft zich onbevoegd verklaard te beslissen op het beroep tegen de beslissing op de verzoeken om ambtshalve vermindering, het beroep met betrekking tot de naheffingsaanslag 2017 niet-ontvankelijk verklaard en het beroep tegen de uitspraken op bezwaar ongegrond.

1.6.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.7.

De zitting heeft plaatsgevonden op 28 september 2022 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen, namens de inspecteur, [inspecteur 1] en [inspecteur 2] . Namens belanghebbende is, met kennisgeving, niemand verschenen.

1.8.

Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

2.Feiten

2.1.

Volgens een uittreksel van de Kamer van Koophandel bestaan de activiteiten van belanghebbende uit het exploiteren van speelautomaten, speelhallen en amusementshallen.

2.2.

De Belastingdienst is aan het einde van 2015 een boekenonderzoek gestart waarbij de aanvaardbaarheid van de aangiften kansspelbelasting voor de jaren 2010 tot en met 2014 is getoetst.

2.3.

Bij brief van 27 maart 2017 heeft de inspecteur belanghebbende geïnformeerd dat de reikwijdte van het lopende boekenonderzoek wordt uitgebreid naar toetsing van de aanvaardbaarheid van de aangiften kansspelbelasting voor de jaren 2015 en 2016.

2.4.

Gedurende het boekenonderzoek zijn, met dagtekening 25 juli 2017, over de jaren 2012 tot en met 2016 aan belanghebbende naheffingsaanslagen kansspelbelasting opgelegd.

2.5.

Bij brief van 2 augustus 2018, ontvangen door de inspecteur op 7 augustus 2018, is namens belanghebbende - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:

“ Namens (…) bevestigen wij bij deze het eerder (…) kenbaar gemaakte pro forma bezwaar tegen de opgelegde naheffingsaanslagen kansspelbelasting met dagtekening 25 juli 2017 (…)”

2.6.

De inspecteur heeft bij brief van 19 september 2018 verzocht om een nadere motivering van de bezwaren toe te zenden. Bij e-mailbericht van 15 oktober 2018 heeft [persoon 1] aan de ontvanger medegedeeld dat hij de werkzaamheden van de voormalig adviseur ( [A] ) heeft overgenomen. [persoon 1] verzoekt om uitstel voor de motivering van de pro-forma bezwaren van 2 augustus 2018. De bezwaren zijn bij brief van 15 november 2018 nader gemotiveerd. Belanghebbende is op 18 september 2019 gehoord.

2.7.

Het rapport van het boekenonderzoek is opgemaakt op 24 mei 2019.

2.8.

Bij brief van 23 januari 2020 heeft de inspecteur aan belanghebbende medegedeeld het voornemen te hebben de bezwaren niet-ontvankelijk te verklaren vanwege overschrijding van de bezwaartermijn en de bezwaren aan te merken als verzoeken om ambtshalve vermindering. De inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 27 februari 2020 de bezwaren van belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding. Daarnaast heeft de inspecteur de naheffingsaanslagen kansspelbelasting voor de jaren 2012 tot en met 2016 ambtshalve verminderd.

2.9.

Belanghebbende is bij uitspraak van 13 juli 2021^[1]failliet verklaard. Haar curator is [curator] .

3.Geschil en conclusies van partijen

3.1.

Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

Zijn de bezwaren betreffende de jaren 2012 tot en met 2016 terecht niet-ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding?

Zijn de naheffingsaanslagen kansspelbelasting 2012 tot en met 2016 - na ambtshalve vermindering - terecht en tot de juiste bedragen opgelegd?

3.2.

Belanghebbende heeft geen gronden aangevoerd tegen de onbevoegdverklaring door de rechtbank voor zover het beroep ziet op de afwijzende beslissing op de verzoeken om ambtshalve vermindering van de naheffingsaanslagen 2012 tot en met 2016 en evenmin tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het beroep tegen de naheffingsaanslag kansspelbelasting 2017. Het hof gaat er derhalve van uit dat de uitspraak van de rechtbank in zoverre niet in geschil is.

3.3.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, voor zover in geschil, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslagen 2012 tot en met 2016.

3.4.

De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

4.Gronden

Vooraf

4.1.

De gemachtigde van belanghebbende heeft in het hogerberoepschrift het standpunt ingenomen dat vier personen als getuigen moeten worden gehoord in verband met het te leveren bewijs dat de termijnoverschrijding verschoonbaar is en de naheffingsaanslagen ten onrechte en tot te hoge bedragen zijn opgelegd. Deze personen zijn: de UBO van belanghebbende ( [persoon 2] ), de huidige accountant van belanghebbende ( [persoon 1] ) en twee medewerkers van de voormalige accountant van belanghebbende, [B] .

4.2.

Het hof overweegt met betrekking tot het getuigenaanbod als volgt. Belanghebbende kan, met inachtneming van het bepaalde in artikel 8:60, lid 4, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), zelf getuigen meebrengen naar de zitting of getuigen oproepen voor de zitting. Belanghebbende is van die mogelijkheid op de hoogte gesteld bij de uitnodiging voor de zitting (brief van 31 mei 2022). Belanghebbende heeft van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Feiten of omstandigheden waaraan de conclusie is te verbinden dat belanghebbende niet in redelijkheid kan worden tegengeworpen dat zij van de geboden mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt, zijn gesteld noch gebleken. Onder deze omstandigheden is sprake van een situatie die op één lijn is te stellen met de - in rechtsoverweging 2.4.4 van het overzichtsarrest van de Hoge Raad^[2]vermelde - situatie dat de verzoekende partij niet aan de voorschriften van artikel 8:60, lid 4, Awb heeft voldaan. Gelet hierop wijst het hof het verzoek van belanghebbende af.

4.3.

Het hof ziet geen aanleiding om gebruik te maken van de in artikel 8:63, lid 3, Awb vermelde bevoegdheid om zelf getuigen op te roepen nu het horen van deze getuigen het hof niet zinvol voorkomt in het kader van de taak die op het hof rust.

Ten aanzien van het geschil

Vraag 1: ontvankelijkheid van de bezwaren

4.4.

De rechtbank heeft met betrekking tot de ontvankelijkheid van de bezwaren tegen de naheffingsaanslagen kansspelbelasting over de jaren 2012 tot en met 2016 het volgende overwogen:

“2.11. De wettelijke bezwaartermijn bedraagt zes weken, gerekend vanaf de dag na die van de dagtekening van de naheffingsaanslagen kansspelbelasting (artikel 6:7 van de Awb en artikel 22j van de AWR). Tussen partijen is niet in geschil dat de naheffingsaanslagen kansspelbelasting over de jaren 2012 tot en met 2016 op de juiste manier op 25 juli 2017 aan belanghebbende bekend zijn gemaakt. De bezwaartermijn begon dus op 26 juli 2017 en is geëindigd op 5 augustus 2017
[het hof begrijpt: 5 september 2017]. Een bezwaarschrift is tijdig ingediend als het voor het einde van de termijn is ontvangen (artikel 6:9 van de Awb). Dat betekent dat de inspecteur het bezwaar tegen de naheffingsaanslagen kansspelbelasting uiterlijk op 5 augustus 2017
[het hof begrijpt: 5 september 2017]had moeten ontvangen.

2.12.

De inspecteur stelt dat hij voor het eerst op 7 augustus 2018 een bezwaarschrift heeft ontvangen tegen de naheffingsaanslagen kansspelbelasting over de jaren 2012 tot en met 2016. Belanghebbende betoogt dat al eerder dan bij brief met dagtekening 2 augustus 2018 bezwaar is gemaakt tegen de naheffingsaanslagen kansspelbelasting.

2.13.

De last om aannemelijk te maken dat eerder dan bij brief met dagtekening 2 augustus 2018 bezwaar is gemaakt tegen de naheffingsaanslagen kansspelbelasting over de jaren 2012 tot en met 2016 rust op belanghebbende. De rechtbank acht belanghebbende daarin niet geslaagd. Integendeel, de gemachtigde heeft ter zitting verklaard dat ook hij geen enkel stuk heeft kunnen terugvinden ter ondersteuning van de stelling dat eerder dan bij brief met dagtekening 2 augustus 2018 bezwaar is gemaakt. Volgens de gemachtigde zou het eerder kenbaar gemaakte bezwaar, waaraan in de brief met dagtekening 2 augustus 2018 wordt gerefereerd, mogelijk een impliciete opmerking naar aanleiding van een e-mailbericht van 23 juli 2018 van de Ontvanger van de Belastingdienst betreffen. De rechtbank heeft in het procesdossier echter geen enkele aanwijzing gevonden die erop wijst dat belanghebbende eerder dan 2 augustus 2018 bezwaar is gemaakt. Hetgeen belanghebbende op dit punt heeft aangevoerd is, tegenover de gemotiveerde weerspreking van de inspecteur, onvoldoende.

2.14.

Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van de bezwaren gaat de rechtbank, gelet op het onder 2.11 overwogene, ervan uit dat voor het eerst bij brief met dagtekening 2 augustus 2018, ontvangen door de inspecteur op 7 augustus 2018, bezwaar is gemaakt tegen de naheffingsaanslagen. Dat betekent dat sprake is van een (ruime) overschrijding van de bezwaartermijn. De omstandigheid dat de inspecteur gedurende de bezwaarfase geen aandacht heeft besteed aan de termijnoverschrijding, zoals belanghebbende nog heeft aangevoerd, doet daar niet aan af. De bezwaartermijn is van openbare orde, zodat bij een termijnoverschrijding een niet-ontvankelijkverklaring moet volgen. Dat is alleen anders indien de termijnoverschrijding verschoonbaar is, hetgeen de rechtbank dient te beoordelen.

2.15.

Op grond van artikel 6:11 Awb blijft niet-ontvankelijkverklaring van een na afloop van de bezwaartermijn ingediend bezwaarschrift achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest. Belanghebbende heeft in dat verband aangevoerd dat zij in de periode dat de naheffingsaanslagen aan haar zijn opgelegd werd overspoeld door verschillende onderzoeken in verband met de aanvaardbaarheid van de aangiften kansspelbelasting. Belanghebbende heeft erop gewezen dat deze onderzoeken zeer ingrijpende gevolgen hebben gehad op de persoonlijke levenssfeer van haar bestuurders en aandeelhouders waardoor bij hen het overzicht ontbrak. Belanghebbende was daarom gedwongen haar fiscale belangen volledig toe te vertrouwen aan haar gemachtigden. Het was belanghebbende niet duidelijk of de overheid alle (relevante) informatie met haar gemachtigden had gedeeld en er bestond bovendien geen zicht op de werkzaamheden van haar gemachtigden. Daarnaast heeft belanghebbende aangegeven dat zij pas in 2019 de inhoudelijke onderbouwing van de naheffingsaanslagen kansspelbelasting heeft ontvangen en dat zij later in de bezwaarfase wel volledig en tijdig aan haar verplichtingen heeft voldaan.

2.16.

De rechtbank overweegt als volgt. De omstandigheid dat belanghebbende werd overspoeld door verschillende onderzoeken vormt, hoe ingrijpend dit ook op de persoonlijke levenssfeer van belanghebbendes bestuurders en aandeelhouders is geweest, geen reden om de termijnoverschrijding in dezen verschoonbaar te achten. Het behoort tot de verantwoordelijkheid van belanghebbende om, ook in deze omstandigheden, ervoor zorg te dragen dat het overzicht wordt behouden en haar fiscale belangen adequaat worden behartigd. Belanghebbende heeft er voor gekozen – zij het noodgedwongen – om ter behartiging van haar fiscale belangen volledig te vertrouwen op haar gemachtigden. Dat neemt niet weg dat de omstandigheid dat haar gemachtigden niet tijdig bezwaar hebben gemaakt tegen de naheffingsaanslagen kansspelbelasting, hoe vervelend hiervan de gevolgen ook voor haar zijn, in beginsel voor risico van belanghebbende komt (vgl. Centrale Raad van Beroep 9 oktober 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:3267; en Centrale Raad van Beroep 31 januari 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:390). Onder omstandigheden kan het zorgvuldigheidsbeginsel meebrengen dat (correspondentie over) de naheffingsaanslagen (ook) naar de gemachtigden van belanghebbende wordt gestuurd. De rechtbank begrijpt de stelling van belanghebbende, dat het haar niet duidelijk was of de overheid alle (relevante) informatie met haar gemachtigden had gedeeld, zo dat zij daarmee een beroep op het zorgvuldigheidsbeginsel doet.

De rechtbank heeft in het dossier geen aanwijzingen gevonden dat de gemachtigden van belanghebbende al in de periode dat de naheffingsaanslagen aan belanghebbende zijn opgelegd betrokken waren bij haar zaken. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat uit het dossier blijkt dat belanghebbende zelf de administratie verzorgde en ook zelf de aangiften heeft gedaan. Naar het oordeel van de rechtbank is het zorgvuldigheidsbeginsel daarom niet geschonden. Het ligt op de weg van belanghebbende om, ook in de gegeven omstandigheden, bij twijfel zich ervan te vergewissen dat haar gemachtigden op de hoogte zijn van alle informatie die haar fiscale belangen raken, zicht te behouden op het werk van haar gemachtigden, en, bij slecht functioneren van haar gemachtigden, de nodige maatregelen te treffen.

De omstandigheid dat belanghebbende pas in 2019 het rapport van het boekenonderzoek heeft ontvangen staat er evenmin aan in de weg om tijdig (pro forma) bezwaar te maken tegen de reeds aan haar opgelegde naheffingsaanslagen. Deze waren immers op juiste wijze bekendgemaakt en naar het oordeel van de rechtbank bovendien voorzien van een afdoende motivering door middel van de brief van 25 juli 2017. Voorts is de stelling van belanghebbende dat zij later in de bezwaarfase wel volledig en tijdig aan haar fiscale verplichtingen heeft voldaan, geen reden om de termijnoverschrijding verschoonbaar te achten. De rechtbank is daarom van oordeel dat in dit geval geen sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding. De omstandigheid dat de inspecteur belanghebbende niet in de gelegenheid heeft gesteld om zich – voorafgaand aan de niet-ontvankelijkverklaring – uit te laten over de verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding, zoals belanghebbende nog heeft aangevoerd, maakt dat niets anders (vgl. Hoge Raad 19 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1595).

2.17.

Het vorenstaande betekent dat de inspecteur terecht belanghebbende niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar bezwaren tegen de naheffingsaanslagen kansspelbelasting over de jaren 2012 tot en met 2016. Het beroep is daarom in zoverre ongegrond. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank niet toe aan de beoordeling van het (inhoudelijke) tweede geschilpunt.”

4.5.

Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank op goede gronden een juiste beslissing genomen. Het hof voegt daar, gelet op hetgeen belanghebbende in het hogerberoepschrift heeft aangevoerd, nog het volgende aan toe.

4.6.

Belanghebbende heeft erop gewezen dat de UBO van belanghebbende van buitenlandse afkomst is en een fraudestempel opgedrukt heeft gekregen, hetgeen heeft geleid tot een straf- en fiscaalrechtelijk onderzoek naar de bedrijfsvoering van belanghebbende. Dit zou volgens belanghebbende - naar analogie van de conclusie van Advocaat-Generaal Niessen^[3]voor het arrest van de Hoge Raad van 10 december 2021 - tot gevolg moeten hebben dat, naar het hof begrijpt, de last om aannemelijk te maken dat eerder dan bij brief met dagtekening 2 augustus 2018 bezwaar is gemaakt tegen de naheffingsaanslagen kansspelbelasting over de jaren 2012 tot en met 2016 niet op belanghebbende, maar op de inspecteur komt te rusten.

4.7.

De inspecteur heeft betwist dat de controle is ingesteld omdat de aandeelhouder(s) van belanghebbende van buitenlandse afkomst zijn of dat er een fraude-indicatie was afgegeven. De aangiften zijn door het systeem van de Belastingdienst uitgeworpen omdat de door de zustermaatschappij van belanghebbende aangegeven kansspelbelasting significant afweek van het landelijke gemiddelde. Als gevolg hiervan is een controleonderzoek ingesteld bij belanghebbende en de zustermaatschappij.

4.8.

Het hof overweegt dat zelfs als sprake zou zijn van een fraudestempel zoals door belanghebbende bedoeld, dit niet meebrengt dat de bewijslast ter zake van het tijdstip waarop bezwaar is gemaakt naar de inspecteur verschuift. Het betoog van belanghebbende wordt derhalve verworpen.

4.9.

Het vorenstaande betekent dat het oordeel van de rechtbank dat de bezwaren terecht niet-ontvankelijk zijn verklaard door het hof wordt bevestigd en dat het hof niet toekomt aan een inhoudelijk oordeel over de naheffingsaanslagen kansspelbelasting over de jaren 2012 tot en met 2016.

Tussenconclusie

4.10.

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.

Ten aanzien van het griffierecht

4.11.

De griffier van het hof heeft voor de behandeling van het hoger beroep 6 zaaknummers aangemaakt en 2 keer^[4]griffierecht geheven, in totaal een bedrag van € 1.082. Het hof stelt vast dat één keer ten onrechte griffierecht is geheven.^[5]Gelet hierop zal het hof de griffier gelasten het ten onrechte geheven griffierecht van € 541 aan belanghebbende te vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

4.12.

Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Awb.

5.Beslissing

Het hof:

verklaart het hoger beroep ongegrond;
bevestigt de uitspraak van de rechtbank;
gelast de griffier van het hof om het ten onrechte geheven griffierecht van € 541 aan belanghebbende te vergoeden.

De uitspraak is gedaan door P.C. van der Vegt, voorzitter, V.M. van Daalen-Mannaerts en M.R.T. Pauwels, in tegenwoordigheid van A.S. van Middelkoop, als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 november 2022 en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

De griffier, De voorzitter,

A.S. van Middelkoop P.C. van der Vegt

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie
www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

(Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

de naam en het adres van de indiener;

de dagtekening;

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

e gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten.