ECLI:NL:GHSHE:2022:2923

• Datum uitspraak: 23 augustus 2022
• Publicatiedatum: 23 augustus 2022
• Zaaknummer: 200.306.320_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: R.R.M. de Moor; L.S. Frakes; B. Kloppert
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep aansprakelijkheidsstelling bestuurder wegens betalingsonwil en schade niet betwist

In deze zaak gaat het om een hoger beroep dat is ingesteld door de appellanten tegen een vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant. De zaak betreft een arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [[X]] B.V., waarbij [geïntimeerde] sinds 13 februari 2019 arbeidsongeschikt is en sinds december 2019 geen loon meer heeft ontvangen. De bestuurder van [[X]], [appellante], wordt aansprakelijk gesteld voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden door het niet betalen van loon. De rechtbank had eerder geoordeeld dat [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld door de arbeidsovereenkomst aan te gaan en de daaruit voortvloeiende schulden onbetaald te laten. In hoger beroep heeft het hof de grieven van [appellante] behandeld, waarbij de vraag centraal stond of zij als indirect bestuurder persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor het niet nakomen van de verplichtingen door [[X]]. Het hof oordeelde dat [appellante] een ernstig verwijt kan worden gemaakt, omdat zij wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat [[X]] haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Het hof bekrachtigde het vonnis van de rechtbank en veroordeelde [appellante] tot betaling van de schade aan [geïntimeerde].

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.306.320/01

arrest van 23 augustus 2022

in de zaak van

1.
[appellante] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

2.
[appellant] , wonende te [woonplaats 1] ,

appellanten,

hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten] , en ieder voor zich als [appellant] en [appellante] ,

advocaat: mr. P.F.M. Gulickx te Breda,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

niet verschenen in hoger beroep,

op het bij exploot van dagvaarding van 18 augustus 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 16 juni 2021, als deels hersteld bij herstelvonnis van 22 september 2021, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom (afdeling Civiele kantonzaken), gewezen tussen [appellanten] als gedaagden en [geïntimeerde] als eiser.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8708299 CV EXPL 20-2884)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep van 18 augustus 2021;
• het tegen [geïntimeerde] verleende verstek op 8 februari 2022;
• de memorie van grieven van 19 april 2022.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1

[geïntimeerde] is per 30 juni 2016 bij [[X]] B.V. (hierna [[X]] ) in dienst getreden in de functie van parketlegger. Het loon bedroeg laatstelijk € 1.865, 14 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. Het betreft een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

3.1.2.

Bestuurder en enig aandeelhouder van [[X]] is [appellante] (gedaagde sub 2).

3.1.3.

[geïntimeerde] is sinds 13 februari 2019 arbeidsongeschikt. [geïntimeerde] heeft vanaf december 2019 geen loon meer ontvangen van [[X]] .

3.1.4

[[X]] is bij vonnis in kort geding d.d. 20 april 2020 bij verstek (onder meer) veroordeeld tot betaling van € 5.595,42 bruto ter zake van loon over december 2019, januari en februari 2020, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50%. [[X]] heeft niet aan de in dit vonnis uitgesproken veroordelingen voldaan.

3.1.5

Bij besluit d.d. 14 juli 2020 heeft het UWV aan [geïntimeerde] wegens betalingsonmacht van [[X]] een uitkering toegekend en vervolgens uitbetaald van in totaal € 11.685,35 bruto, bestaande uit een bedrag van € 8.034,98 ter zake loon over de periode vanaf 21 januari 2020 tot en met 31 mei 2020, een bedrag van € 1.790,71 ter zake vakantietoeslag over de periode vanaf 1 juni 2019 tot en met 31 mei 2020, een bedrag van € 1.721,91 ter zake vakantiedagen en een bedrag van € 137,75 ter zake vakantietoeslag over vakantiedagen.

3.1.6

Bij besluit d.d. 16 juli 2020 heeft het UWV met ingang van l juni 2020 aan [geïntimeerde] een Ziektewetuitkering toegekend en vervolgens, tot en met 18 oktober 2020, uitbetaald.

Bij besluit d.d. 30 oktober 2020 heeft het UWV met ingang van 19 oktober 2020 aan [geïntimeerde] een WW-uitkering toegekend en vervolgens uitbetaald.

3.1.7.

De arbeidsovereenkomst tussen [[X]] en [geïntimeerde] is geëindigd per 1 april 2021 door opzegging door [geïntimeerde] waarmee [appellante] namens [[X]] heeft ingestemd.

3.1.8.

[[X]] is op 25 mei 2021 failliet verklaard, als op 28 mei 2021 gepubliceerd.

3.2.1.

In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg het volgende gevorderd ten laste van [[X]] , [appellante] en [appellant] .

[geïntimeerde] wenst primair een verklaring voor recht dat [[X]] , alsmede de enig aandeelhouder en bestuurder van [[X]] , [appellante] , onrechtmatig hebben gehandeld jegens [geïntimeerde] in de zin van artikel 6:162 BW door een arbeidsovereenkomst aan te gaan en de daaruit voorvloeiende schulden onbetaald te laten en derhalve in privé jegens [geïntimeerde] schadeplichtig te zijn.
[geïntimeerde] wenst voorts dat de kantonrechter [[X]] en [appellante] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van diverse nader omschreven aanspraken, en subsidiair [appellant] te veroordelen tot betaling van deze bedragen .

Voorts heeft [geïntimeerde] loondoorbetaling gevorderd plus de wettelijke verhoging tot en met – kort gezegd – 31 maart 2021

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] het volgende ten grondslag gelegd.

3.2.2.1. Gedaagden [appellant] (sub 2) en [appellante] (sub 4) zijn de enige aandeelhouders en bestuurders van hun respectieve vennootschappen [[Y]] Beheer B.V. en [[X]] en hebben de volledige zeggenschap over de vennootschappen. Sterker nog, zowel [appellant] als [appellante] runden de door [geïntimeerde] en (mede - eiser bij aanvang van de procedure in eerste aanleg, vóór splitsing in twee procedures, zie HD 200.306.320) [mede - eiser 1ste aanleg] genoemde drie winkels persoonlijk, gaven persoonlijk leiding aan alle voornoemde werknemers en waren vrijwel dagelijks aanwezig op de werkvloer. Gedaagden sub 2 en 4 zijn echtgenoten, hun ondernemingen en zij werken nauw samen, er worden werknemers zowel door gedaagde sub 1 als door gedaagde sub 3 (zijnde in hoger beroep niet betrokken vennootschappen, GHSHE) ingezet en betaald etc. Vaststaat dat er nauwe verwevenheid is tussen de activiteiten van de gedaagden sub 1, 2, 3 en 4.

3.2.2.2. [geïntimeerde] is nog in loondienst, maar wordt sinds december 2019 niet meer betaald door zijn werkgever [[X]] . Ook hier geldt dat leveranciers en de arbodienst wel betaald zijn.
Uit de Whatsappberichten tussen [appellante] en [geïntimeerde] blijkt dat [geïntimeerde] door [appellante] aan het lijntje wordt gehouden. Er wordt door [appellante] gesproken over een vermeende procedure, waarvan het bestaan door [geïntimeerde] in twijfel wordt getrokken, alsmede van dreigend faillissement, hetgeen verder ook geen vervolg krijgt. Sterker nog, [geïntimeerde] vraagt om gegevens van andere schuldeisers om dan maar zelf in de hoedanigheid van werknemer het faillissement van [[X]] Beheer aan te vragen.
Als reden geeft [geïntimeerde] op dat hij in geval van faillissement in ieder geval weer inkomen ontvangt en een uitkering kan ontvangen. Ondanks verschillende voorstellen van [geïntimeerde] onderneemt [[X]] noch [appellante] met betrekking tot [geïntimeerde] helemaal niets.
Na begin januari 2020 wordt nergens meer op gereageerd. Overigens blijkt onder meer uit voornoemde berichten dat [appellante] nog steeds het account: [naam account] in gebruik heeft, hetgeen de nauwe banden tussen de ondernemingen en vennootschappen illustreert.

Het is dan ook ronduit verwerpelijk – aldus [geïntimeerde] - dat de [appellanten] (gedaagden sub 1, 2, 3 en 4) hun dubieuze praktijken kennelijk ongestraft kunnen voortzetten, zonder dat zij hun lopende financiële verplichtingen jegens [geïntimeerde] (en [mede - eiser 1ste aanleg] , die aanvankelijk als mede-eiser in de procedure in eerste aanleg optrad) nakomen.
Per 11 maart 2020 wordt er zelfs een nieuwe parketwinkel geopend onder de naam Exzellenz Floorstore Nederland B.V. aan het adres: [adres] te ( [postcode] ) [plaats] . In het bedrijfspand is veel geïnvesteerd. Namens [geïntimeerde] zijn [persoon A] en [persoon B] in de winkel geweest en te woord zijn gestaan door [appellant] . Voornoemde bezoekers zijn bereid te verklaren over hun bezoek aan de parketwinkel in [plaats] . Er worden onder meer vloeren verkocht en gelegd. Enige aandeelhouder en bestuurder is Macwood Beheer B.V., waarvan [appellant] enige aandeelhouder en bestuurder is. Er worden voorts rond die tijd allerlei andere bedrijven opgericht door de [appellanten] .

3.2.2.3. [geïntimeerde] en [mede - eiser 1ste aanleg] stellen zich op het standpunt dat gedaagden [appellant] en [appellante] in privé als bestuurders van [[Y]] Beheer B.V. respectievelijk [[X]] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn voor de door eisers geleden en te lijden schade. Zij doen daarbij een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 3 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564, NJ 1992,411 (Van Waning/Van der Vliet).

i.In dat arrest bepaalde de Hoge Raad namelijk dat degene die volledige zeggenschap heeft over de vennootschap, jegens de schuldeiser onrechtmatig handelt door na te laten om ervoor te zorgen dat de vennootschap haar schuld betaalt. Die betaling hoeft volgens de Hoge Raad niet gedaan te worden uit voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen (liquide middelen of andere goederen), maar kan ook plaatsvinden uit bijvoorbeeld een nog ter beschikking staande kredietfaciliteit. Maakt de bestuurder van die mogelijkheden geen gebruik, dan is dat mogelijk onrechtmatig.

ii. Daarnaast bepaalde de Hoge Raad dat in een geval dat er sprake lijkt te zijn van betalingsonwil, het voor de hand ligt dat de bestuurder aannemelijk maakt dat de vennootschap niet in staat is om te betalen: in tegenstelling tot de hoofdregel 'wie eist die bewijst', waaruit zou volgen dat de schuldeiser aantoont dat de vennootschap wel kan betalen, draait de Hoge Raad de bewijslast dus in zekere om. De Hoge Raad voegde daar nog aan toe dat in het geval de bestuurder erin zou slagen aan te tonen dat er wel sprake is van betalingsonmacht, nog niet vaststaat dat er niet óók sprake is van betalingsonwil, aldus [geïntimeerde] .

iii.a. [geïntimeerde] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat hij op grond van de arbeidsovereenkomst met [[X]] nog recht heeft op achterstallig loon, uitbetaling van niet­ genoten vakantie-uren en wettelijke verhoging wegens te late loonbetaling. Hij stelt zich op het standpunt dat [appellante] als bestuurder van [[X]] op grond van onrechtmatige daad in privé aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade.

b. Indachtig het feit dat nota bene in maart 2020 (ten tijde van het gevoerde kortgeding) nog nieuwe ondernemingen worden opgericht, waaronder een nieuwe parketwinkel, kan uitsluitend geconcludeerd worden dat ook ten aanzien van [geïntimeerde] sprake is van betalingsonwil. Immers, de bestuurder [appellante] heeft kennelijk middelen om nieuwe ondernemingen te starten.

c. Ter zake loonbetalingen rijst de vraag of de verplichting die [[X]] Beheer is aangegaan elke maand een nieuwe verplichting is of dat deze ondeelbaar is met de verplichtingen die de arbeidsovereenkomst met zich brengt. Gelet op het bepaalde in art. 7:623 lid 1 BW, waarin kort gezegd staat dat de werkgever het overeengekomen loon steeds na afloop van een loonbetalingstijdvak dient te voldoen, is door Rb Arnhem 2 maart 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BP7534 geoordeeld dat de verplichting tot de betaling van het loon elke maand opnieuw ontstaat.

d. [[X]] Beheer, alsmede haar bestuurder [appellante] handelen jegens [geïntimeerde] onrechtmatig door geen enkele oplossing te bieden en nergens op te reageren. Immers [appellante] heeft het als bestuurder in haar macht om het loon c.a. van [geïntimeerde] te betalen en/of de kwestie op te lossen door met het UWV te gaan praten en/of faillissement aan te vragen. Dit heeft zij ten onrechte nagelaten. Het feit dat [geïntimeerde] thans arbeidsongeschikt is maakt deze verplichting van [appellante] jegens [geïntimeerde] niet anders. Bovendien zijn er, getuige de recent opgerichte nieuwe ondernemingen, kennelijk wel middelen. Overigens is in de rechtspraak inmiddels ook uitgemaakt dat het niet aan de bestuurder is wie zij wel of niet wil betalen.

e. Geconcludeerd kan dan ook worden dat er hier jegens [geïntimeerde] sprake is van betalingsonwil. Vaststaat [appellante] het in haar macht heeft de zeer belastende en ernstige situatie van [geïntimeerde] te beëindigen. Zij kiest er echter bewust voor om dit niet te doen, niet te reageren, maar ondertussen wel weer nieuwe ondernemingen op te richten.

f. Subsidiair vordert [geïntimeerde] schadevergoeding op grond van toerekenbare tekortkoming in de zin van artikel 6:74 BW aan de zijde van [[X]] en haar bestuurder [appellante] . Werkgeefster voldoet niet aan haar verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. Werkgeefster betaalt geen loon c.a. Evenmin voldoet werkgeefster aan haar verplichting mee te werken aan de re­ integratie van [geïntimeerde] . Sterker nog, omdat de arbodienst niet meer door werkgeefster werd betaald, is de verzuimbegeleiding gestopt. Na de tweede heupoperatie begin februari 2020 gaat het herstel van [geïntimeerde] niet goed en veel te langzaam. Volgens de behandelend arts is dat te wijten aan de stress die de onderhavige situatie bij [geïntimeerde] veroorzaakt. Deze arts is bereid dat ook schriftelijk te verklaren. Uit het voorgaande blijkt werkgeefster bewust handelt en weigert de kwestie naar behoren op te lossen. Voor de specificatie van de vordering die gelijk is aan de schadevergoeding wordt hier verwezen naar het primaire standpunt van [geïntimeerde] .

3.2.3.

Gedaagden voeren verweer en concluderen tot niet-ontvankelijkheid, dan wel afwijzing van de vorderingen.

3.2.4.

In het tussenvonnis van 2 december 2020 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast, na de behandeling van de respectieve vorderingen van beide aanvankelijke eisers ( [geïntimeerde] en [mede - eiser 1ste aanleg] ) te hebben gesplitst..

3.2.5.

In het eindvonnis van 16 juni 2021 heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] tegen [appellante] toegewezen
. Hiertoe heeft de kantonrechter het volgende overwogen:

“
4.8 De vraag die als eerste beantwoord dient te worden is of [appellante] bij het aangaan van de verbintenis met [geïntimeerde] wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat [[X]] haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Daarbij rijst de vraag of de (loonbetalings)verplichting die [[X]] is aangegaan elke maand een nieuwe verplichting

is of dat deze ondeelbaar is met de verplichtingen die de arbeidsovereenkomst met zich brengt. Gelet op het bepaalde in artikel 7:623 lid 1 BW, waarin kort gezegd staat dat de werkgever het overeengekomen loon steeds na afloop van een loonbetalingstijdvak dient te voldoen, is de kantonrechter van oordeel dat de verplichting tot de betaling van het loon elke maand opnieuw ontstaat.

4.9

[appellanten] hebben ter zitting verklaard dat [[X]] in 2018 meerdere schulden had, waaronder een belastingschuld en een huurachterstand van zes maanden en dat eind 2018 reeds bepaald was dat het afgelopen was met de zaak, omdat de twee belangrijkste leveranciers toen de levering beëindigden. Gelet daarop moet worden aangenomen dat [appellante] toen al wist of in ieder geval behoorde te begrijpen dat [[X]] haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst op den duur niet meer zou kunnen nakomen en geen verhaal meer zou bieden. Het had daarom op de weg van [appellante] gelegen om actie te ondernemen, bijvoorbeeld door het indienen van een ontslagverzoek wegens bedrijfseconomische redenen bij het UWV. Dat zij dit niet heeft gedaan, heeft tot gevolg gehad dat [geïntimeerde] het langere tijd zonder inkomen heeft moeten doen. Hiervan kan [appellante] een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt. Zij kan zich hierbij niet verschuilen achter het door haar verondersteld geldende opzegverbod als opgenomen in 7:670 lid 1 sub a BW, omdat dit verbod niet geldt als de opzegging geschiedt wegens de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming (artikel 7:670a lid 2 sub d BW). Bovendien mag van [appellante] als werkgever worden verwacht dat zij deze wettelijke regelingen kent en pro actief op zoek gaat naar oplossingen voor situaties als deze. Niet is gebleken dat zij dit laatste heeft gedaan”.

3.2.5.2. Aan de meer subsidiair ingestelde vorderingen van [geïntimeerde] jegens [appellant] is de kantonrechter niet toegekomen en deze zijn afgewezen.

3.2.5.3.Op grond daarvan heeft de kantonrechter als volgt beslist ten aanzien van [appellante] :

5. De beslissing

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat [appellante] , onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] in de zin van artikel 6:162 BW door een arbeidsovereenkomst aan te gaan en de daaruit voortvloeiende schulden onbetaald te laten, zodat zij in privé jegens [geïntimeerde] schadeplichtig is;

veroordeelt (…) [appellante] hoofdelijk tot betaling aan [geïntimeerde] van het netto equivalent van € 17.366,38 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over:

€ 5.953,57 vanaf 16 april 2020 tot aan de dag der algehele voldoening;

€ 5.535,23 vanaf 15 oktober 2020 tot aan de dag der algehele voldoening;

€ 4.442,46 vanaf 13 mei 2021 tot aan de dag der algehele voldoening;

€ 1.435, 12 vanaf 29 april 2021 tot aan de dag der algehele voldoening; (….)

veroordeelt (…) [appellante] hoofdelijk tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 829,89 aan buitengerechtelijke incassokosten;

veroordeelt [[X]] Beheer en [appellante] hoofdelijk in de kosten van de procedure, aan de kant van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.305,22;

veroordeelt (…) [appellante] hoofdelijk in de nakosten, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 124,00 aan salaris gemachtigde, indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis is voldaan, te vermeerderen met de exploot-kosten van betekening van dit vonnis, als er vervolgens betekening heeft plaatsgevonden.

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure, aan de kant van [appellant] vastgesteld op nihil.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst de vordering voor het overige af “.

3.3.1.

[appellanten] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. [appellanten] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis jegens haar en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] jegens haar.

3.3.2.

Tegen de beslissing van de kantonrechter betreffende [appellant] zijn geen grieven aangevoerd. Een belang zijnerzijds bij het hoger beroep tegen het vonnis waarbij de jegens hem meer subsidiair ingestelde vorderingen (al) zijn afgewezen, is gesteld noch gebleken. Ook in het petitum van de memorie van grieven wordt hij of zijn belang niet genoemd.
Hij zal niet ontvankelijk worden verklaard in zijn beroep.

3.3.3.

Voorts zijn in hoger beroep geen grieven zijn aangevoerd tegen de vaststelling door de kantonrechter van de aanspraken van [geïntimeerde] op [[X]] als zodanig, in het bijzonder de hoogte van de nog verschuldigde althans door [geïntimeerde] nog niet ontvangen bedragen.

Evenmin heeft [appellante] grieven aangevoerd tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] de arbeidsovereenkomst in de gegeven omstandigheden had dienen te beëindigen met behulp van artikel 7:670a lid 1 sub d BW, en zij dit heeft nagelaten en dat zulks als zodanig onrechtmatig handelen oplevert met de gestelde aanspraken van [geïntimeerde] als de daaruit voortvloeiende schade.

3.4.

In hoger beroep staat slechts de vraag centraal of [appellante] als indirect bestuurder persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor het feit dat betreffende aanspraken van [geïntimeerde] nooit aan [geïntimeerde] zijn uitbetaald door [[X]] , gezien de door haar nader in hoger beroep aangevoerde verweren.

Algemeen beoordelingskader

3.5.

Advocaat-Generaal Wissink geeft in zijn conclusie van 2 december 2016, ECLI:NL:PHR:2016:1237 (Hanzevast) het kader aan waarbinnen allereerst de beoordeling van de aansprakelijkheid van een vennootschap die haar verplichtingen niet nakomt en geen verhaal (meer) biedt, en vervolgens de beoordeling van de aansprakelijkheid van haar bestuurders in dat soort gevallen, dient plaats te vinden:

“2.4.1

Over de maatstaf voor deze bestuurdersaansprakelijkheid overwoog HR 5 september 2014 [= HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, NJ 2015/21 m.nt. P. van Schilfgaarde (Hezemans Air), GHSHE]:

“3.5.2 Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt [vet GHSHE] kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21).”

2.4.2

Of er sprake is van een dergelijk ernstig verwijt hangt af van de aard en de ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. In bepaalde gevallen mag verondersteld worden dat is voldaan aan dit vereiste, zo blijkt uit onder meer HR 8 december 2006 (Ontvanger/Roelofsen) [ECLI:NL:HR:2006;AZ0758, GHSHE]
:

“Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.”

2.4.3

Het onder (i) bedoelde “Beklamelcriterium” [ = maatstaf “1”, GHSHE] houdt in de kern de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden.9In het onder (ii) [= maatstaf “2”, GHSHE] bedoelde geval van ‘frustratie van betaling en verhaal’ zal het ernstig verwijt kunnen worden aangenomen als vast komt te staan dat de bestuurder ten tijde van zijn gedragingen weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelswijze van de vennootschap ertoe leidt dat deze haar betalingsverplichting niet zal nakomen en evenmin verhaal zal bieden voor de als gevolg daarvan geleden schade. Dit beoordelingscriterium ligt dicht aan tegen het Beklamel-criterium, zij het dat het toetsmoment verschilt. Steeds lijkt echter van belang dat de schadelijke gevolgen van het handelen objectief voorzienbaar zijn voor de bestuurder [vet GHSHE] Als voorbeelden waarin de bestuurder aansprakelijk kan zijn, noemen Maeijer, Van Solinge en Nieuwe Weme betalingsonwil , [ HR 3 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564, NJ 1992/411, m.nt. J.M.M. Maeijer (Van Waning/Van der Vliet)] ,
bewust bewerkstelligen van een toestand die de betaling van een schuld verhindert, zoals het leeghalen van een vennootschap of de overdracht van activa en het doorverkopen van goederen buiten de normale bedrijfsvoering om.

2.4.4

In HR 4 april 2014, ECLI:NL:2014:829, NJ 2014/195 (Air Holland) werd de bestuurders van de vennootschap die schuldenaar was van Air Holland onder meer verweten dat zij de schuld van de vennootschap aan Air Holland van circa € 511.000 onbetaald hadden gelaten door deze te verrekenen met een door hen gestelde tegenvordering van circa € 2.400.000, waarvan in rechte uiteindelijk echter slechts een bedrag van afgerond € 177.000 kwam vast te staan.

Ten aanzien van het in het arrest Ontvanger/Roelofsen sub (ii) bedoelde geval, betoogde het middel dat nu niet evident was dat de tegenvordering van elke grond was ontbloot of dat de gestelde tegenvordering niet de vordering van Air Holland zou overtreffen, de bestuurders in redelijkheid hebben kunnen menen dat per saldo geen vordering van Air Holland zou resteren en voorts dat wanneer slechts ernstig rekening moet worden gehouden met het bestaan van een vordering, het handelen of nalaten van bestuurders niet zodanig onzorgvuldig kan worden geacht dat hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

In zijn conclusie sub 2.7 voor dit arrest wijst A-G Timmerman erop,15 dat de vraag met welke verplichtingen van de vennootschap de bestuurder rekening dient te houden, van een andere orde is dan de vraag naar de ten aanzien van deze verplichtingen te betrachten zorgvuldigheid. Een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen indien de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen, met het bestaan waarvan ernstig rekening diende te worden gehouden, niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden. Ook in dat geval is er sprake van objectieve wetenschap van benadeling.

Uw Raad oordeelde dat “ voor een ernstig verwijt als in voormeld arrest van de Hoge Raad bedoeld, voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat ondanks de gestelde tegenvordering een vordering op de vennootschap zou resteren [vet GHSE] .”

3.6.

De kantonrechter is aldus in zijn beslissing in ieder geval van het juiste beoordelingskader uit gegaan, en dit kader zal het hof ook hanteren.

3.7.

Het hof zal vervolgens de grieven 1 en 2 gezamenlijk behandelen, nu in het kader van beide grieven in voorkomend geval dezelfde argumenten worden aangevoerd.

3.8.1.

[appellante] heeft zich in dit verband in hoger beroep (zie immers ook onderdeel 3.3.3.) kenbaar beroepen op het volgende:

De stellingname dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat iedere maand een nieuwe verplichting ontstond bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst tussen [[X]] en [geïntimeerde] ;

Rechtsdwaling aan haar zijde (en ook die van [geïntimeerde] ) en het ontbreken van financiële middelen om zich te voorzien van rechtsbijstand teneinde het ontslag te kunnen regelen of zelf faillissementsaangifte ten aanzien van [[X]] in te dienen;

Haar inspanningen om de schade voor [geïntimeerde] zoveel mogelijk te beperken door voor [geïntimeerde] uitkeringen door het UWV te regelen;

Het feit dat zij de verwachting had dat uiteindelijk [[X]] wel aan haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] zou hebben kunnen voldoen vanwege de door haar gestelde belastingclaim van [[X]] van ongeveer € 100.000,=. Aldus verkeerde [appellante] ten tijde van het ontstaan van de loonvordering van [geïntimeerde] in de veronderstelling dat verhaal wel mogelijk was.

3.8.2.

[appellante] heeft ter nadere onderbouwing het volgende aangevoerd.

a. [geïntimeerde] is sinds 13 februari 2019 arbeidsongeschikt. De wetgeving (poortwachterswetgeving) is er opgericht dat de werknemer in zo'n geval zo lang mogelijk in dienst moet blijven (middels re-integratieverplichtingen enzovoorts). Ook bij [[X]] liep de omzet aldoor verder terug en vanaf oktober 2019 was er in het geheel geen omzet meer in [[X]] . Daardoor was het voor [[X]] ook niet meer mogelijk om het loon van [geïntimeerde] te voldoen vanaf december 2019
.

b. Er is een kort geding procedure is geweest waarbij [[X]] tot loonbetaling is veroordeeld. [[X]] heeft in deze procedure geen verweer gevoerd, omdat er geen financiële middelen meer waren om de daarvoor noodzakelijke rechtsbijstand te kunnen bekostigen.

c. [[X]] heeft overigens nog wel haar best gedaan om in overleg met het UWV geregeld te krijgen dat [geïntimeerde] zoveel mogelijk vanuit het UWV betaald zou worden (hetgeen door [geïntimeerde] was aangevraagd). Dit is overigens ook gelukt. In samenspraak met het UWV werd geregeld dat [geïntimeerde] alsnog zijn volledige loon heeft ontvangen vanaf 31 december 2019 tot en met 31 mei 2020 alsmede de volledige vakantietoeslag heeft ontvangen vanaf 1 juni 2019 tot en met 31 mei 2020.

d. [[X]] had/heeft een geschil met de belastingdienst op grond waarvan [[X]] van mening is dat zij recht heeft op een belastingteruggave van omstreeks Euro 100.000,00. De belastingdienst is het daarmee niet eens en is van mening dat er nog een bedrag betaald zou moeten worden van omstreeks Euro 100.000,00. Ten aanzien van dit geschil is er nog geen duidelijkheid ontstaan. Ook is niet uitgesloten dat beide partijen gelijk hebben en dat deze vorderingen over en weer tegen elkaar kunnen worden weggestreept.

Hoe dat ook zij; dit is de reden geweest waarom [[X]] destijds niet haar eigen faillissement heeft aangevraagd. Uiteindelijk is [[X]] alsnog failliet is verklaard
.

3.8.3.

Bij akte 26 maart 2021 heeft [geïntimeerde] onder meer het volgende betoogd ter onderbouwing van zijn vorderingen:

55. gedaagden sub 1 en 2 respectievelijk [[X]] en [appellante] , GHSHE]
hebben tot de datum waarop gedaagden de conclusie van antwoord hebben ingediend (23 september 2020) nimmer ergens op gereageerd of ergens aan meegewerkt.

56. [geïntimeerde] heeft vanaf april 2020 geprobeerd een uitkering en/of een voorschot daarop van het UWV te krijgen. Vanwege het feit dat eiser een arbeidsovereenkomst heeft met gedaagde sub 1, stelde het UWV zich aanvankelijk op het standpunt dat zolang werkgever niet bereikbaar is, niet failliet is en/of het UWV niet informeert over mogelijke betalingsonmacht, het UWV geen uitkering of een voorschot op een uitkering verstrekt. Als productie 17 wordt hier correspondentie, waaronder de brief d.d. 5 maart 2020 van het UWV dat werkgever niet te bereiken is waardoor geen deskundigenoordeel heeft kunnen geven, met het UWV overgelegd. Overigens is de meeste communicatie is telefonisch gegaan.

57. [geïntimeerde] is blijven aandringen bij het UWV hem financieel te helpen. Uiteindelijk heeft het UWV bij besluit van 9 juli 2020 toegezegd aan hem een voorschot op een uitkering wegens betalingsonmacht te willen verstrekken (productie 18). Deze toekenning is overigens louter en alleen te danken aan de persoonlijke inzet van [persoon C] van het UWV, die van mening is dat de door werkgever gecreëerde situatie zeer onrechtvaardig is. Op 11 juli 2020, ruim een half jaar nadat werkgever is gestopt met loonbetaling, ontvangt eiser ter zake voorschot achterstallig loon over de periode 21 januari 2020 tot en met 31 maart 2020 een bedrag van € 3.990,86 netto. De betaalspecificatie d.d. 10 juli 2020 wordt hier als productie 19 overgelegd.

58. Bij besluit van 14 juli 2020 (productie 20) betaalt het UWV het achterstallige loon vanaf 21 januari 2020 tot en met 31 mei 2020, een bedrag van€ 8.034,98 bruto, alsmede de vakantietoeslag over de periode 1 juni 2019 - 31 mei 2020 ad € 1.790,71 bruto, de opgebouwde, maar niet genoten vakantie-uren (128) ad € 1.721,91 en vakantietoeslag over vakantiedagen ad € 137,75. Op 15 juli 2020 ont­ vangt eiser loon over de periode 1 april tot en met 31 mei 2020, vakantietoeslag en uitbetaling niet genoten vakantie-uren een bedrag van € 5.411,62 netto. De betaalspecificatie d.d. 15 juli 2020 wordt hier als productie 21 overgelegd. In to taal heeft het UWV ter zake de loonbetalingsverplichting van gedaagde sub 1 een bedrag ad € 11.685,35 bruto aan [geïntimeerde] betaald.

59. De betaling door het UWV van € 8.034,98 bruto betreffende het achterstallig loon van 21 januari 2020 tot 1 juni 2020 strekt in mindering op de loonvordering van 1

december 2019 tot 1 juni 2020. De loonvordering is 6 maanden x € 1.865,14 bruto

= € 11.190,84 bruto. Er blijft een bruto loonvordering over van € 3.155,86 (€

11.190,84 - € 8.034,98), vide het als productie 22 overlegde gespecificeerde financiële overzicht.

60. Per brief d.d. 16 juli 2020 laat het UWV weten aan [geïntimeerde] hem met terugwerkende kracht een ziektewetuitkering te hebben toegekend per 1 juni 2020 van 70% van € 92,91 bruto. Het besluit wordt hier als productie 23 overgelegd. (….)

62. Per 19 oktober 2020 heeft eiser een WW-uitkering toegekend gekregen € 2.025,80 bruto per maand inclusief 8% vakantietoeslag (productie 25). De eerste 2 maan­

den is dat 75% van€ 2.025,80 = € 1.519,35 bruto incl. vakantietoeslag (121,55

bruto) per maand. De daarop volgende maanden tot en met 18 februari 2022 is dat 70% van € 2.025,80 = € 1.418,06 bruto incl. vakantietoeslag (113,44 bruto) per maand, vide het gespecificeerde overzicht in productie 22 hiervoor.

63. Gedaagde sub 1 is na november 2019 zonder enige verantwoordelijkheid te nemen gestopt met loon betalen, terwijl [geïntimeerde] wegens volledige arbeidsongeschiktheid geen werkzaamheden kon verrichten. Evenmin was [geïntimeerde] destijds fysiek in staat elders een baan te accepteren. Gedaagde sub 1 is bij vonnis d.d. 20 april 2020 veroordeeld tot loonbetaling vanaf december 2019 totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze is geëindigd.

64. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst met gedaagde sub 1 tot op heden niet is geëindigd. Per 11 juli 2020 heeft [geïntimeerde] met terugwerkende kracht tot 21 januari 2020 een voorschot op een uitkering ontvangen. Dit betekent dat [geïntimeerde] , als gevolg van het niet reageren en het niets doen van, gedaagden sub 1 en 2, ruim een half jaar geen inkomsten heeft genoten. Hierdoor is [geïntimeerde] in financiële moeilijkheden gekomen. Bovendien heeft de daarmee gepaard gaande stress het herstel van [geïntimeerde] in de weg gestaan.

65. [geïntimeerde] is van mening dat gedaagden sub 1 en 2 jegens hem ernstig verwijtbaar hebben gehandeld. Het is dan ook volstrekt onacceptabel dat gedaagde sub 1 door het vonnis d.d. 20 april 2020 te negeren, aan de verplichtingen op grond van de arbeidsovereenkomst thans geen gevolg meer zou hoeven geven. Derhalve persisteert [geïntimeerde] bij de veroordeling d.d. 20 april 2020 tot loondoorbetaling c.a. totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze wordt beëindigd. Hierop brengt [geïntimeerde] de voorschotten die hij van het UWV heeft ontvangen als volgt in mindering, vide het in productie 22 hiervoor overgelegde gespecificeerde overzicht”.

Telkens opnieuw ontstaan van verplichtingen?

3.9.1.1. Het hof kan [appellante] volgen in haar bezwaar tegen het in onderdeel 4.8. van het vonnis waarvan beroep volgens haar opgenomen oordeel, kort gezegd ertoe leidende dat het steeds iedere maand verschuldigd worden van loon dus evenzeer steeds schending van de hierboven genoemde ‘maatstaf 1” oplevert. Bij duurovereenkomsten is dat niet aan de orde: gekeken moet worden naar het beginmoment, in dit geval het moment van indiensttreding door [geïntimeerde] in 2016. Gesteld noch gebleken is dat toen al duidelijk was aan [appellante] althans [[X]] dat zij jaren later haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst als werkgever niet (meer) zou kunnen nakomen.

3.9.1.2. Bovenstaand punt kan [appellante] echter niet baten, nu de kantonrechter in onderdeel 4.9 van zijn vonnis waarvan beroep aan de hand van maatstaf “2” tot het zelfstandig oordeel is gekomen dat de latere gebeurtenissen (vanaf december 2019) [appellante] tot nadere actie had moeten brengen gericht op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, hetgeen zij onrechtmatig heeft nagelaten. De daarvoor door [appellante] in hoger beroep (wederom) aangevoerde rechtvaardigingsgrond en schadebeperking zal hierna worden besproken.
Tegen het oordeel als zodanig als vervat in onderdeel 4.9. van het vonnis waarvan beroep heeft [appellante] geen kenbare grieven aangevoerd.

Rechtsdwaling als rechtvaardigingsgrond en het ontbreken van financiële middelen ?

3.9.2.1. Het hof stelt voorop dat zowel het aanvragen van een ontslagvergunning als het sturen van een opzeggingsbrief na verkregen toestemming (van het UWV) door een werkgever zelf kan geschieden. Ook voor het doen van een faillissementsaangifte is geen rechtsbijstand vereist (artikel 4 Fw). In zoverre faalt hetgeen ten aanzien van het niet kunnen beschikken over rechtsbijstand (vanwege gesteld gebrek aan financiële middelen) is aangevoerd.

3.9.2.2. Daarnaast is hetgeen over het ontbreken van financiële middelen als zodanig is aangevoerd ongeloofwaardig, nu door [geïntimeerde] onweersproken is aangevoerd dat [appellante] betrokken is geweest (rechtstreeks of indirect) bij de start van diverse nieuwe ondernemingen – ook als parketwinkel - in de periode waarin werd begonnen met het nalaten het loon van [geïntimeerde] te voldoen of daadwerkelijk actie te ondernemen om zijn schade te beperken. [appellante] is er zelfs trots op dat zij nieuwe initiatieven heeft opgepakt. Maar zonder toelichting – die ontbreekt – vermag het hof niet in te zien waarom [appellante] niet de klaarblijkelijk wel voor haar nieuwe initiatieven beschikbare middelen heeft aangewend om de eerder gestarte ondernemingen die waren mislukt conform het door haar in onderdeel 4 van de memorie van grieven gestelde uitgangspunt (“
op een nette manier op te heffen ”) af te wikkelen, maar dan inclusief de positie van de zieke werknemer [geïntimeerde] .
Bij de toepassing van maatstaf “2” gaat het ook om het verwijtbaar niet aanwenden van middelen die wel ter beschikking staan of stonden, en niet alleen om de middelen die [[X]] zelf nog had.
Los van het voorgaande is ook het zogenaamde mislukken van het ondernemingsplan als geschetst in de onderdelen 1 tot en met 3 van de memorie van grieven als zodanig onnavolgbaar, nu dit klaarblijkelijk gestrand is op de - in Nederlandse financieringsverhoudingen volstrekt gebruikelijke – wens van de derden-financiers dat de grootaandeelhouder zich ook privé (geheel of gedeeltelijk) borg zou stellen.

3.9.2.3. Het door [appellante] gedane beroep op rechtsdwaling als zodanig faalt ook.

De Hoge Raad heeft in 2004 (HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739, NJ 2006/115) reeds overwogen dat
'uitgangspunt [is] dat een beroep op rechtsdwaling in het algemeen niet kan worden aanvaard' .' Ter rechtvaardiging verwijst de Hoge Raad in het algemeen naar het 'behoorlijk verloop van het rechtsverkeer'.

Bovendien pleegt onder ‘rechtsdwaling’
niet te worden begrepen de situatie dat een contractspartij een verkeerd beeld heeft van hetgeen volgt uit de overeenkomst waarbij hij partij is, onder meer uit hoofde van de daarop van toepassing zijnde wetgeving.
Honorering van een beroep op dwaling omtrent het objectieve recht zou afbreuk doen aan de bindende kracht daarvan en zet aldus de bijl aan de bepaling waaromtrent werd gedwaald, in dit geval artikel 7:670a lid 2 sub d BW die de werking van artikel 7:670 lid 1 sub a BW ‘uitschakelt’ bij beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming, als waar bij [[X]] sprake van was in 2019.

3.9.2.4. Voor zover [appellante] beoogd heeft (tevens) een beroep te doen op artikel 6:248 lid 2 BW, omdat zij persoonlijk onbekend was met artikel 7:670a lid 2 sub d BW en het haar tegenwerpen van de mogelijkheden van dat artikel in haar geval kennelijk onaanvaardbaar zou zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, faalt dit. In de gegeven omstandigheden, waarbij [appellante] als indirect bestuurder samen met haar echtgenoot betrokken is (geweest) bij een veelvoud van ondernemingen, waarbij zij samen naar eigen zeggen tientallen werknemers in dienst hadden via die verschillende ondernemingen, is het niet onaanvaardbaar dat [appellante] kennis van genoemd artikel wordt toegerekend.
[appellante] had voldoende mogelijkheden en redenen om zich als (indirect bestuurder van een) werkgever van deskundige bijstand te voorzien, maar zij heeft dit uitdrukkelijk nagelaten.
Dat het UWV noch de gemachtigde van [geïntimeerde] haar op de mogelijkheid van artikel 7:670a lid 2 sub d BW zou hebben gewezen, en blijkbaar ook niet bekend waren met de in genoemd artikel geboden ‘ uitweg’, doet – wat daar verder van zij – niet af aan haar eigen verantwoordelijkheid als (indirect bestuurder van een) werkgever.
Evenmin (zie ook hierna) heeft zij [geïntimeerde] ‘geholpen’ door hem informatie te verstrekken over andere crediteuren, zodat hij – alsdan wel voorzien van verplichte rechtsbijstand – zo snel mogelijk het faillissement van [[X]] kon aanvragen.

Inspanningen van de zijde van [appellante] ?

3.9.3.1. Het betoog van [appellante] dat zij zich heeft ingespannen om [geïntimeerde] zo snel mogelijk te voorzien van uitkeringen e.d. wordt gelogenstraft door het gemotiveerde, met producties onderbouwde en onvoldoende onderbouwd weersproken betoog van [geïntimeerde] als deels in onderdeel 3.8.3. opgenomen, zowel op het punt van het niet reageren richting UWV als op het weigeren informatie te verschaffen voor een faillissementsaanvraag.
Het weigeren informatie te verschaffen aan [geïntimeerde] ten behoeve van een faillissementsaanvraag is door [appellante] zelfs uitdrukkelijk erkend (CvA pt. 71).
Het door [appellante] op dit punt aangevoerde faalt.

Verwachting dat [[X]] wel verhaal zou bieden.

9.3.4.1. Dit betoog, en de door [appellante] gestelde veronderstelling, is op geen wijze onderbouwd. Door [appellante] is in het geheel geen inzicht geboden ten aanzien van de gestelde aanspraak richting de belastingdienst (grondslag/ stadium van discussie met de belastingdienst etc.)
[appellante] stelt daarentegen zelf (zie onderdeel 3.8.2. onder d) dat “ (
o)ok is niet uitgesloten dat beide partijen gelijk hebben en dat deze vorderingen over en weer tegen elkaar kunnen worden weggestreept .” Hoe dan deze gestelde vordering, waarvan blijkbaar zelfs ten tijde van de memorie van grieven – bijna drie jaar na december 2019 - nog geen enkele duidelijkheid bestond, toch alsdan zou hebben kunnen bijdragen aan verhaal voor [geïntimeerde] ten aanzien van zijn maar steeds verder oplopende aanspraken is op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt. De door [appellante] gestelde veronderstelling is niet voldoende onderbouwd.

9.3.4.2. De door [appellante] gemaakte bewuste keuze om niet zelf faillissementsaangifte betreffende [[X]] te doen, heeft plaatsgevonden zonder enig oog voor de belangen van [geïntimeerde] . Dat de gestelde aanspraak richting de belastingdienst in een faillissement van [[X]] niet geldend gemaakt zou kunnen worden is immers gesteld noch gebleken.

Overige stellingen.

3.11.1.

Hetgeen [appellante] nog in algemene zin naar voren heeft gebracht aangaande de mislukte financiering kan - wat daar verder van zij - niet bijdragen aan het oordeel ten aanzien van één van beide grieven. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] iets te maken heeft gehad met de weigering van de echtgenoot van [appellante] van een financieringsvoorstel respectievelijk het niet uitkomen van de verwachtingen van genoemde echtgenoot en [appellante] zelf gebaseerd op een niet in het geding gebracht ondernemingsplan.

3.11.2

Hetzelfde geldt voor de volgens [appellante] achterwege gebleven verrijking van haarzelf en haar echtgenoot. Het oordeel dat zij onrechtmatig heeft gehandeld is immers gebaseerd op verwijtbaar nalaten als hierboven besproken, niet op persoonlijke verrijking.

3.12.

Het vonnis waarvan beroep zal – voor zover in hoger beroep ter discussie gesteld – worden bekrachtigd.

3.13.

[appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van [geïntimeerde] in hoger beroep, thans begroot op nihil.

4. De uitspraak

Het hof:

verklaart [appellant] niet ontvankelijk in zijn hoger beroep;

bekrachtigt de uitspraak waarvan beroep voor zover in dit beroep aan de orde;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, L.S. Frakes en B. Kloppert en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 augustus 2022

griffier rolraadsheer