ECLI:NL:GHSHE:2021:3345

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.241.641/01

arrest van 9 november 2021

in de zaak van

[de vennootschap 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. M. van Sintmaartensdijk te Maastricht,

tegen

[de vennootschap 2] (thans genaamd [huidige naam] ),

gevestigd te [vestigingsplaats] (België),

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. G.P. Lobé te Rotterdam,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 30 juni 2020 en 15 juni 2021 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/233051/HA ZA 17-143 gewezen vonnis van 9 mei 2018.

1.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 15 juni 2021;
de memorie na tussenarrest van [de vennootschap 1] met producties;
de antwoordmemorie na tussenarrest van [de vennootschap 2] met producties.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

2.De verdere beoordeling

2.1.

Bij tussenarrest van 15 juni 2021 heeft het hof - voor zover relevant - het volgende overwogen.

“2.6.9. De slotsom is dat [de vennootschap 2] niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd.

Het hof gaat ervan uit dat de overeenkomst tussen partijen niet is ontbonden en dat [de vennootschap 2] was gehouden de overeengekomen hoeveelheid lijngoten van [de vennootschap 1] af te nemen, hetgeen zij heeft geweigerd. Dit betekent dat [de vennootschap 2] is tekortgeschoten in de nakoming van de krachtens overeenkomst op haar rustende verplichting tot afname en schadeplichtig is jegens [de vennootschap 1] .

2.7.

De schadevordering van [de vennootschap 1]

2.7.1.

Het hof heeft in het tussenarrest (hof: van 30 juni 2020) over de

schadevordering van [de vennootschap 1] het volgende overwogen.

[de vennootschap 1] kan dan, zoals zij doet, op grond van artikel 61 aanhef en sub b WKV schadevergoeding eisen als bedoeld in artikel 74 WKV, bestaande uit gederfde winst. Het hof merkt nu al op dat indien begroting van de schade van [de vennootschap 1] aan de orde mocht komen, [de vennootschap 1] stukken zal dienen te verstrekken die het hof in staat stellen de werkelijke door [de vennootschap 1] geleden schade te begroten. In een e-mail van 26 februari 2015 van [medewerker van de vennootschap naar Belgisch recht] van [de vennootschap naar Belgisch recht] (productie A5 bij MvG) vermeldt [medewerker van de vennootschap naar Belgisch recht] dat [de vennootschap naar Belgisch recht] de facturatie zal overlaten aan [de vennootschap 1] , importeur en partner van [producent] , omdat de marges zo scherp zijn. Dat roept vragen op over de tussen [de vennootschap naar Belgisch recht] en [de vennootschap 1] gemaakte afspraken en de door [de vennootschap 1] in het kader van de overeenkomst voor het niet afgenomen deel van de producten gemaakte kosten. [de vennootschap 1] zal, indien aan de orde, duidelijkheid over haar schade dienen te verschaffen (rov. 3.13.).

2.7.2.

Het ontbreekt het hof aan toereikende feitelijke gegevens om de (mogelijke) schade van [de vennootschap 1] te begroten. [de vennootschap 1] dient bij memorie na dit tussenarrest het hof feiten aan te reiken, onderbouwd met schriftelijke stukken, om het hof in staat te stellen te beoordelen of [de vennootschap 1] schade heeft geleden en zo ja tot welk bedrag. [de vennootschap 2] (hof: dit betreft een kennelijke verschrijving; gelezen dient te worden ‘ [de vennootschap 1] ’) dient ook duidelijkheid te verschaffen over het hierboven in 2.7.1. vermelde. Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen van 13 juli 2021. [de vennootschap 2] zal vervolgens een antwoordmemorie mogen nemen, waarna het hof over de schadevordering van [de vennootschap 1] zal oordelen en beslissen.

2.7.3.

Het hof houdt in afwachting van de memoriewisseling iedere verdere beslissing aan.”

2.2.

Partijen hebben vervolgens ieder een memorie na tussenarrest in het geding gebracht. [de vennootschap 2] heeft in haar memorie het hof verzocht om terug te komen van een door het hof in zijn arrest van 30 december 2020 in rov. 3.12.4. t/m 3.12.8. gegeven bindende eindbeslissing, kort gezegd inhoudende dat partijen geen fatale termijnen zijn overeengekomen. Daartoe heeft [de vennootschap 2] aangevoerd dat uit de bij memorie na tussenarrest door [de vennootschap 1] overgelegde e-mails van 1 maart 2015 en 1 april 2015 volgt dat [de vennootschap 1] de in het besprekingsverslag van 27 februari 2015 vermelde termijnen zelf als fatale termijnen beschouwde voor de levering van lijngoten. Het hof overweegt als volgt.

Het hof heeft in zijn arrest van 30 december 2020 - voor zover relevant - het volgende overwogen.

“3.12.6. Het hof stelt vast dat geen van partijen heeft gesteld dat en zo ja welke verklaringen zij over en weer hebben afgelegd voorafgaand aan of bij het tot stand komen van de overeenkomst of tijdens de bespreking op 27 februari 2015 over de betekenis van levertermijnen en leveringsdata. Bij de uitleg staan het hof dan de schriftelijke stukken van partijen en de omstandigheden van het geval ter beschikking. De offerte van 26 februari 2015 vermeldt dat levertermijn en leveringsdata bij opdracht moeten worden overeengekomen. Deze bewoordingen duiden er niet, reeds als zodanig en zonder meer, op dat partijen een fatale termijn of termijnen zijn overeengekomen. Het verslag van de bespreking van 27 februari 2015 bevat evenmin aanknopingspunten voor de gevolgtrekking dat partijen een fatale termijn of termijnen zijn overeengekomen. Het verslag vermeldt dat nog nadere afstemming nodig is, waarvoor de planning van de aannemer nodig is. Blijkens het verslag is die planning nog niet bekend. De vermelding dat in week 25/26 tussen de 5 en 6 km aan producten aanwezig moet zijn op het werk en dat die eind juni moeten zijn ingebouwd is ontoereikend voor het oordeel dat partijen over en weer redelijkerwijs moesten begrijpen dat zij een fatale termijn of termijnen zijn overeengekomen in die zin dat de enkele overschrijding daarvan tot verzuim leidt.

(…)

3.12.8.

De omstandigheden van het geval kunnen ook meebrengen dat van een fatale termijn of termijnen moet worden gesproken, c.q. dat de overeenkomst een voor de voldoening bepaalde termijn bevat als bedoeld in artikel 6:83, aanhef en onder a, BW (HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9348). Daarvan zou sprake kunnen zijn indien op grond van beschikbare feiten en omstandigheden zou kunnen worden geoordeeld dat [de vennootschap 1] , gelet op de haar bekende harde en fatale uitvoeringstermijnen van BAC, redelijkerwijs moest begrijpen dat zij op bepaalde tijdstippen een bepaalde hoeveelheid producten diende te hebben geleverd omdat nakoming op een later tijdstip zinloos zou zijn omdat [de vennootschap 2] dan de uiterste opleverdata van BAC niet meer zou kunnen halen. [de vennootschap 2] heeft echter onvoldoende informatie aangereikt om het hof in staat te stellen te beoordelen wanneer zij welke hoeveelheden producten uiterlijk nodig had om het werk tijdig te kunnen voltooien. De enkele verwijzing naar de vermelding in het besprekingsverslag van 27 februari 2015, dat in week 25/26 (hof: lopend van 15 tot en met 28 juni 2015) tussen de 5 en 6 km aanwezig moet zijn, is daarvoor ontoereikend. Het hof kan niet vaststellen dat en zo ja welke tijdstippen als fataal tussen partijen gelden. Het hof houdt daarom het bij zijn verdere beoordeling ervoor dat partijen geen fatale termijn of termijnen zijn overeengekomen.”

2.3.

[de vennootschap 2] wijst ter onderbouwing van haar standpunt op de volgende passages uit de e-mails van 1 maart 2015, respectievelijk 1 april 2015.

“+/- KW21 -> +/- 3200m lagernd Flughaven

+/- KW25 -> +/- 3000m lagernd Flughaven

+/- KW29 -> Restmenge Flughaven.”

“- Ab KW 22 / 23 müssen circa 60% van menge auf Flughafen Brüssels Aiiport sein.

- AB KW 24/25 Müssen circa 75/80% van menge auf Flughaven Brüssels Airport sein.

- KW 30/31 (circa 20% menge am Freitag 31-06-2015) muss unbedingt Crossing fase da sein.

(…)

Wenn keine Ware geliefert wird hat Flgh & [de vennootschap 2] & [de vennootschap 1] einem Problem.”

2.4.

[de vennootschap 1] is niet in de gelegenheid gesteld haar standpunt naar voren te brengen over het verzoek van [de vennootschap 2] . Daartoe hoeft het hof niet eerst over te gaan om op dit verzoek te kunnen beslissen. Het hof ziet in hetgeen [de vennootschap 2] thans aanvoert, geen aanleiding om van de bindende eindbeslissingen terug te komen. Daartoe is het volgende redengevend. Daargelaten dat de e-mails geen correspondentie tussen [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] betreffen en aldus geen door [de vennootschap 2] rechtstreeks tegenover [de vennootschap 1] afgelegde verklaring behelst die als aanzegging van een fatale termijn kan worden aangemerkt, is het hof van oordeel dat de tekst van de door [de vennootschap 2] vermelde passages uit e-mails als zodanig ook geen steun of aanknopingspunten biedt voor het standpunt van [de vennootschap 2] dat [de vennootschap 1] redelijkerwijs moest begrijpen - en dat in de visie van [de vennootschap 2] daadwerkelijk deed - dat zij op bepaalde tijdstippen een bepaalde hoeveelheid producten diende te hebben geleverd omdat nakoming op een later tijdstip zinloos zou zijn aangezien [de vennootschap 2] dan de uiterste opleverdata van BAC niet meer zou kunnen halen.
De e-mail van 1 maart 2015 vermeldt bovendien dat +/-, dat betekent ‘ongeveer’ in een genoemde kalenderweek ‘ongeveer’ een bepaalde hoeveelheid goten diende te zijn geleverd. Dat duidt niet op fatale termijnen. De e-mail van 1 april 2015 vermeldt veelal ‘ab’, wat betekent ‘vanaf’ en ‘circa’ en aldus neerkomt op ‘ongeveer’. Dat duidt evenmin op ‘fatale termijnen’, zoals [de vennootschap 2] stelt. De passages “KW 30/31 (circa 20% menge am Freitag 31-06-2015) muss unbedingt Crossing fase da sein” en “Wenn keine Ware geliefert wird hat Flgh & [de vennootschap 2] & [de vennootschap 1] einem Problem.” zijn weliswaar stelliger van aard, maar ook hieruit volgt tekstueel niet dat tussen partijen fatale termijnen in bovenvermelde zin zijn overeengekomen. Het hof handhaaft tegen deze achtergrond zijn conclusie in rov. 3.12.8 van het tussenarrest dat niet kan worden vastgesteld dat en zo ja welke tijdstippen als fataal tussen partijen gelden en het daarom ervoor moet worden gehouden dat partijen geen fatale termijn of termijnen zijn overeengekomen. Daarvan zal ook hieronder worden uitgegaan.

2.5.

Voor het hof ligt nu voor de vordering tot schadevergoeding van [de vennootschap 1] . Het hof overweegt het volgende. Ingevolge art. 6:97 BW dient de rechter de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Het gaat in dit geval om door [de vennootschap 1] gestelde schade als gevolg van de gedeeltelijke niet nakoming van een overeenkomst tot koop en levering van lijngoten. Ten behoeve van de schadebegroting neemt het hof tot uitgangspunt een vermogensvergelijking tussen de hypothetische situatie waarin [de vennootschap 2]
de overeenkomst onberispelijk zou zijn nagekomen en de (werkelijke) situatie dat [de vennootschap 2] daarin gedeeltelijk is tekortgeschoten. Het is aan [de vennootschap 1] om het hof alle relevante feiten en gegevens voor de beoordeling aan te reiken. Door middel van de hierboven weergegeven overwegingen van de twee voorgaande tussenarresten van het hof, heeft het hof al tweemaal [de vennootschap 1] in de gelegenheid gesteld om dergelijke feiten en gegevens aan te reiken, onderbouwd met schriftelijke (bewijs)stukken, teneinde het hof in staat te stellen te laten beoordelen of en vaststellen dat [de vennootschap 1] schade heeft geleden, en zo ja tot welk bedrag. Ook heeft het hof al tweemaal aan [de vennootschap 1] voorgehouden dat het hof een toelichting verlangt over de betekenis van een e-mail van 26 februari 2015 van [medewerker van de vennootschap naar Belgisch recht] van [de vennootschap naar Belgisch recht] (productie A5 bij MvG), waarin [medewerker van de vennootschap naar Belgisch recht] vermeldt dat [de vennootschap naar Belgisch recht] de facturatie zal overlaten aan [de vennootschap 1] , importeur en partner van [producent] , omdat de marges zo scherp zijn. Dit, omdat deze mededeling van [medewerker van de vennootschap naar Belgisch recht] bij het hof vragen oproept over de tussen [de vennootschap naar Belgisch recht] en [de vennootschap 1] gemaakte afspraken over de overeenkomst tussen [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] .

2.6.

Het hof stelt echter vast dat [de vennootschap 1] ook in haar memorie na tussenarrest geen enkele (nadere) toelichting heeft gegeven naar aanleiding van de vraag van het hof over voormelde e-mail van 26 februari 2015. Het hof stelt voorts vast dat [de vennootschap 1] bij haar memorie een vijftal ordners heeft overgelegd met de opmerking: “ [de vennootschap 1] heeft de projectadministratie – bestaande uit de (in)koopovereenkomsten met [producent] , alsmede uit de inkoop- en verkoopfacturen – overgelegd, zodat de gerealiseerde marges en gederfde winst eenvoudig kunnen worden herleid”.

[de vennootschap 1] heeft vervolgens in haar memorie de totale verkoopprijs vermeld die zij op grond van de overeenkomst met [de vennootschap 2] zou hebben kunnen incasseren, de daartegenover staande totale inkoopprijs die zij had moeten betalen aan [producent] en vervolgens de werkelijke van [de vennootschap 2] geïncasseerde bedragen en de werkelijke aan [producent] betaalde inkoopprijzen.
Het verschil tussen die bedragen leidt tot een gederfde bruto winstmarge van € 664.932,78. Op dat bedrag dient de schade te worden begroot aldus [de vennootschap 1] , vermeerderd met buitengerechtelijke kosten en renten.

2.7.

Omdat [de vennootschap 1] de meermalen aan haar gevraagde toelichting over de betekenis van voormelde e-mail van 26 februari 2015 niet heeft gegeven kan het hof in dit stadium geen concrete schadebegroting opmaken. Niet staat immers vast of en zo ja welke betrokkenheid [de vennootschap naar Belgisch recht] bij de overeenkomst tussen [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] heeft en wat dit voor de schadebegroting betekent. Ook de omstandigheid dat [de vennootschap 1] in haar memorie slechts melding maakt van een volgens haar gederfde bruto winstmarge zonder daarbij een verdere feitelijke motivering te geven over voor de begroting van de schade relevante omstandigheden van het geval, staat aan een concrete schadebegroting in de weg. De (enkele) verwijzing naar de vijf in het geding gebrachte ordners met de (algemeen geformuleerde) mededeling dat daaruit “de gederfde winst eenvoudig kan worden herleid”, acht het hof ontoereikend om de in die ordners vermelde feiten en omstandigheden zelfstandig en zonder nadere toelichting in de beoordeling te kunnen betrekken. Daartoe overweegt het hof het volgende.

2.8.

De eisen van een behoorlijke rechtspleging brengen, mede gelet op het bepaalde in art. 19 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, mee dat een partij die een beroep wil doen op uit bepaalde producties blijkende feiten en omstandigheden, dit op een zodanige wijze dient te doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren.
De rechter heeft slechts te letten op de feiten waarop een partij ter ondersteuning van haar standpunt een beroep heeft gedaan, en de enkele omstandigheid dat uit door een partij overgelegde stukken een bepaald feit blijkt, impliceert niet dat zij zich ter ondersteuning van haar standpunt op dat feit beroept (Hoge Raad 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404).

2.9.

[de vennootschap 1] heeft geen gevolg gegeven aan de door het hof gevraagde feitelijke toelichting, noodzakelijk bevonden om de door haar gestelde schade te kunnen begroten. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 9 december 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BR5211) heeft overwogen, heeft het hof gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid om [de vennootschap 1] om de relevante nadere feiten en gegevens te vragen omdat het hof niet in staat was om aanstonds de schade te begroten.

2.10.

Schatten van de schade acht het hof ook thans niet mogelijk omdat het hof bij gebreke van toereikende feitelijke gegevens niet in staat is een beslissing te geven die ten minste zodanig is gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken (Hoge Raad 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7215).

2.11.

Het hof verbindt aan deze gebrekkige informatieverstrekking en ontoereikende wijze van onderbouwing door [de vennootschap 1] niet de conclusie dat haar vordering tot schadevergoeding moet worden afgewezen. Dit acht het hof te verstrekkend (temeer) nu de
mogelijkheid(cursivering hof) dat [de vennootschap 1] schade heeft geleden als gevolg van de tekortkoming van [de vennootschap 2] , aannemelijk is geworden. Nu het hof zich als gevolg van de handelwijze van [de vennootschap 1] niet in staat acht de schade aanstonds te begroten, zal het hof de zaak naar de schadestaatprocedure verwijzen.

2.12.

Uit de beoordeling van het hof in dit hoger beroep volgt dat de grieven van [de vennootschap 2] falen, zodat het vonnis van de rechtbank, voor zover gewezen in het geding in reconventie, dient te worden bekrachtigd. Uit de beoordeling van het hof volgt voorts dat de grieven van [de vennootschap 1] ten dele slagen, zodat het vonnis van de rechtbank, voor zover gewezen in conventie, dient te worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw recht doende, [de vennootschap 2] veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan [de vennootschap 1] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

2.13.

[de vennootschap 2] wordt als de in principaal en incidenteel hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van deze gedingen veroordeeld. Ook wordt [de vennootschap 2] alsnog in de proceskosten van het geding in conventie in eerste aanleg veroordeeld. Het hof acht tarief II (€ 1.114,00 per punt in principaal hoger beroep en € 557,00 in incidenteel hoger beroep) voor vorderingen van onbepaalde waarde toepasselijk. Tarief II kent een maximum aantal toe te kennen punten van 3. Dat aantal wordt in principaal hoger beroep bereikt met de memorie van grieven en het pleidooi. In incidenteel hoger beroep bedraagt het aantal punten eveneens 3 (memorie van antwoord en pleidooi). Het salaris advocaat bedraagt in hoger beroep in totaal € 5.013,00 (€ 3.342,00 + € 1.671,00). Het salaris advocaat in eerste aanleg in conventie bedraagt € 1.086,00 (2 punten maal het tarief II van € 543,00 dagvaarding en mondelinge behandeling).

3.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover in reconventie gewezen;

vernietigt het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen en opnieuw recht doende:

veroordeelt [de vennootschap 2] tot betaling van schadevergoeding aan [de vennootschap 1] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt [de vennootschap 2] in de proceskosten van:

- de eerste aanleg en begroot die kosten aan de zijde van [de vennootschap 1] tot op de datum van het bestreden vonnis van 9 mei 2018 op € 80,42 en € 135,00 (betekening België) aan dagvaardingskosten, op € 3.894,00 aan griffierecht en op € 1.086,00 aan salaris advocaat;

- het hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van [de vennootschap 1] tot op heden op € 81,00 aan dagvaardingskosten, op € 5.270,00 aan griffierecht en op € 5.013,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

en voor wat betreft de nakosten op € 163,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op

€ 248,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart deze beslissingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.W.A. van Geloven, E.H. Schulten en M.E. Bruning en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 november 2021.

griffier rolraadsheer