Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.259.488/01
arrest van 8 december 2020
in de zaak van
1.[appellante 1] ,wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellante 2],
wonende te [woonplaats] ,
[appellante 2],
wonende te [woonplaats] ,
3.
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellanten] ;
advocaat: mr. A. Smeekes te Tilburg,
tegen
1.[geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
[geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
hierna samen aan te duiden als [geïntimeerden] ,
advocaat: mr. E.L. de Haan te Tilburg,
op het bij exploot van dagvaarding van 13 mei 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 13 maart 2019, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerden] als gedaagden.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/344861 / HA ZA 18-321)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
De feiten
3.1.1. In r.o. 3.1 van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. [appellanten] hebben met grief 1 in principaal hoger beroep bezwaar gemaakt tegen deze feitenvaststelling, die in hun ogen onvolledig is. Daarnaast heeft de rechtbank volgens [appellanten] de (althans sommige) vaststaande feiten niet juist gewaardeerd. De grief faalt, reeds omdat de rechtbank niet gehouden is om aan het begin van het vonnis alle tussen partijen vaststaande feiten te vermelden. Daarnaast is van belang dat de concrete bezwaren ten dele zien op feitelijke stellingen van [appellanten]
en niet op tussen partijen vaststaande feiten.
en niet op tussen partijen vaststaande feiten.
Het hof zal hierna de voor de beslissing relevante feiten opnieuw vaststellen. De kwestie van de waardering van die feiten zal, voor zover relevant, op een later moment aan de orde komen.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.2. Wijlen de heer [senior] (hierna: [senior] ) was oprichter en voormalig eigenaar van een onderaannemings- en transportonderneming. Deze eenmanszaak is later omgezet in een vennootschap onder firma, met als vennoten [senior] en zijn zwager. In 1978 is de zwager van [senior] uitgetreden als vennoot. Later in dat jaar zijn [geïntimeerden] vennoten geworden, naast [senior] In 1979 is de onderneming ingebracht in een besloten vennootschap met de naam [senior] & Zn B.V. (hierna: [de besloten vennootschap] ).
De aandelen in [de besloten vennootschap] werden aanvankelijk gehouden door [senior] en [geïntimeerden] . Ook [appellant] (appellant in principaal hoger beroep/geïntimeerde in incidenteel hoger beroep sub 3.) is enige tijd aandeelhouder geweest, in de plaats van [senior]
[de besloten vennootschap] werd aanvankelijk bestuurd door [senior] Op een later moment zijn ook [geïntimeerden] bestuurders geworden van [de besloten vennootschap] In 1989 is [senior] teruggetreden als bestuurder. Sindsdien zijn [geïntimeerden] de enige bestuurders. In 1991 heeft [appellant] zijn aandelen overgedragen aan [geïntimeerden] . Sindsdien zijn zij de enige aandeelhouders van [de besloten vennootschap]
3.1.3. [senior] was eigenaar van een onroerende zaak aan de [adres] te [plaats] (hierna: de onroerende zaak). De onroerende zaak bestaat uit een woonhuis en een schuur met erf. [senior] woonde in het woonhuis. [de besloten vennootschap] huurde (in ieder geval) de schuur en het erf van [senior] Op basis van de huurovereenkomst gold hiervoor een door [de besloten vennootschap] verschuldigde huurprijs van fl. 20.000,- (= € 9.075,60) per jaar. In 1983 zijn [senior] en [de besloten vennootschap] overeengekomen dat de huurprijs (in elk geval tijdelijk) zou worden verlaagd naar fl. 5.000,- (= € 2.269,-) per jaar.
3.1.4. Op 28 februari 2005 is [senior] overleden. [appellanten] en [geïntimeerden] zijn de gezamenlijke erfgenamen van [senior] en zijn allen deelgenoot in diens nalatenschap (hierna: de nalatenschap). De onroerende zaak maakt deel uit van de nalatenschap.
3.1.5. Op vordering van [appellanten] heeft de kantonrechter te Tilburg bij vonnis van 6 januari 2016 (prod. 1 inl. dagv.) geoordeeld dat de huurprijs voor het door [de besloten vennootschap] gehuurde deel van de onroerende zaak sinds het overlijden van [senior] opnieuw € 9.075,60 per jaar bedraagt. [de besloten vennootschap] is bij genoemd vonnis veroordeeld om aan [appellanten] te betalen een bedrag van € 35.815,54 aan achterstallige huurpenningen tot en met 2013, het toegewezen bedrag te vermeerderen met proceskosten en wettelijke rente.
In een eerder (deel)vonnis van 20 mei 2015 had de kantonrechter [de besloten vennootschap] al veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.822,68 aan [appellanten] , zijnde 3/5e van het verschil tussen de huur die [de besloten vennootschap] feitelijk over 2012 en 2013 had betaald (zijnde € 1.500,- in totaal) en de huur die zij normaal betaalde (zijnde € 2.269,- per jaar).
In een eerder (deel)vonnis van 20 mei 2015 had de kantonrechter [de besloten vennootschap] al veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.822,68 aan [appellanten] , zijnde 3/5e van het verschil tussen de huur die [de besloten vennootschap] feitelijk over 2012 en 2013 had betaald (zijnde € 1.500,- in totaal) en de huur die zij normaal betaalde (zijnde € 2.269,- per jaar).
3.1.6. [de besloten vennootschap] is van het tussenvonnis van 20 mei 2015 en van het eindvonnis van
6 januari 2016 in hoger beroep gekomen bij dit hof. Bij eindarrest van 20 juni 2017 (prod. 4 inl. dagv.) heeft het hof het tussenvonnis bekrachtigd en het eindvonnis vernietigd, dit laatste uitsluitend voor zover daarin € 35.815,54 is toegewezen en de vordering inzake de buitengerechtelijke kosten is afgewezen. Opnieuw rechtdoende heeft het hof [de besloten vennootschap] veroordeeld om € 21.440,92 aan hoofdsom (zijnde 3/5e deel van de in totaal verschuldigde achterstallige huurpenningen ad € 35.734,87 over de periode van 16 oktober 2008 tot en met 2013) en € 1.089,41 aan buitengerechtelijke kosten te betalen aan [appellanten] , de toegewezen bedragen te vermeerderen met proceskosten en wettelijke rente.
6 januari 2016 in hoger beroep gekomen bij dit hof. Bij eindarrest van 20 juni 2017 (prod. 4 inl. dagv.) heeft het hof het tussenvonnis bekrachtigd en het eindvonnis vernietigd, dit laatste uitsluitend voor zover daarin € 35.815,54 is toegewezen en de vordering inzake de buitengerechtelijke kosten is afgewezen. Opnieuw rechtdoende heeft het hof [de besloten vennootschap] veroordeeld om € 21.440,92 aan hoofdsom (zijnde 3/5e deel van de in totaal verschuldigde achterstallige huurpenningen ad € 35.734,87 over de periode van 16 oktober 2008 tot en met 2013) en € 1.089,41 aan buitengerechtelijke kosten te betalen aan [appellanten] , de toegewezen bedragen te vermeerderen met proceskosten en wettelijke rente.
3.1.7. Bij vonnis van 13 december 2017 (prod. 6 inl. dagv.) heeft de kantonrechter Tilburg op vordering van [appellanten] de huurovereenkomst inzake
‘de bedrijfsruimte met inrit en binnenplaats’aan de [adres] te [plaats] ontbonden en [de besloten vennootschap] veroordeeld tot betaling aan [appellanten] van € 26.399,66 (zijnde 3/5e deel van € 43.999,44, zijnde de som van: (a) de verjaarde maar door de kantonrechter niettemin in de verrekening betrokken huurschuld van [de besloten vennootschap] aan de nalatenschap over de periode van maart 2005 tot en met 15 oktober 2008 ad € 24.673,99, (b) de door de kantonrechter berekende huurschuld van [de besloten vennootschap] aan de nalatenschap over de periode van 16 oktober 2008 tot en met 2017 ad € 65.715,45, en (c) de schuld van de nalatenschap aan [de besloten vennootschap] uit hoofde van de rekening-courantverhouding tussen [de besloten vennootschap] en [senior] ad € 46.390,-) en van € 567,22 per maand of gedeelte daarvan vanaf 1 januari 2018 tot en met de ontruiming van het gehuurde, de toegewezen bedragen te vermeerderen met proceskosten en wettelijke rente.
‘de bedrijfsruimte met inrit en binnenplaats’aan de [adres] te [plaats] ontbonden en [de besloten vennootschap] veroordeeld tot betaling aan [appellanten] van € 26.399,66 (zijnde 3/5e deel van € 43.999,44, zijnde de som van: (a) de verjaarde maar door de kantonrechter niettemin in de verrekening betrokken huurschuld van [de besloten vennootschap] aan de nalatenschap over de periode van maart 2005 tot en met 15 oktober 2008 ad € 24.673,99, (b) de door de kantonrechter berekende huurschuld van [de besloten vennootschap] aan de nalatenschap over de periode van 16 oktober 2008 tot en met 2017 ad € 65.715,45, en (c) de schuld van de nalatenschap aan [de besloten vennootschap] uit hoofde van de rekening-courantverhouding tussen [de besloten vennootschap] en [senior] ad € 46.390,-) en van € 567,22 per maand of gedeelte daarvan vanaf 1 januari 2018 tot en met de ontruiming van het gehuurde, de toegewezen bedragen te vermeerderen met proceskosten en wettelijke rente.
[appellanten] noch [de besloten vennootschap] zijn van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen.
3.1.8. Begin 2018 heeft [de besloten vennootschap] (en hebben [geïntimeerden] ) de onroerende zaak verlaten.
3.1.9. De nalatenschap is tot op heden niet afgewikkeld.
3.1.9. De nalatenschap is tot op heden niet afgewikkeld.
De eerste aanleg
3.2.1. In de onderhavige procedure vorderen [appellanten] , samengevat, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
(1) hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van € 56.811,19, te vermeerderen met wettelijke rente, en
(2) een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de waardevermindering van de onroerende zaak, met een verwijzing naar de schadestaatprocedure om de schade te doen vaststellen en te doen vereffenen conform de wet,
met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, met rente.
(1) hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van € 56.811,19, te vermeerderen met wettelijke rente, en
(2) een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de waardevermindering van de onroerende zaak, met een verwijzing naar de schadestaatprocedure om de schade te doen vaststellen en te doen vereffenen conform de wet,
met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, met rente.
3.2.2. Aan de vordering onder (1) hebben [appellanten] ten grondslag gelegd, samengevat, dat [geïntimeerden] als bestuurders van [de besloten vennootschap] persoonlijk aansprakelijk zijn voor de schade die [appellanten] lijden doordat [de besloten vennootschap] haar verplichtingen jegens hen uit hoofde van de hiervoor genoemde veroordelingen (zie de rov. 3.1.6 en 3.1.7) niet nakomt of kan komen, aangezien sprake is van een onrechtmatige daad - meer in het bijzonder van schending van de Ontvanger/Roelofsen-norm en van selectieve wanbetaling.
Aan de vordering onder (2) hebben [appellanten] ten grondslag gelegd, samengevat, dat [geïntimeerden] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn voor de waardevermindering van de onroerende zaak en voor de te maken herstelkosten, omdat zij geen onderhoud en andere noodzakelijke werkzaamheden aan die zaak hebben verricht.
Aan de vordering onder (2) hebben [appellanten] ten grondslag gelegd, samengevat, dat [geïntimeerden] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn voor de waardevermindering van de onroerende zaak en voor de te maken herstelkosten, omdat zij geen onderhoud en andere noodzakelijke werkzaamheden aan die zaak hebben verricht.
3.2.3. [geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd en hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellanten] , tot afwijzing van het door hen gevorderde, althans tot matiging van de vorderingen, in alle gevallen met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.
3.2.4. Bij tussenvonnis van 15 augustus 2018 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 14 november 2018.
3.2.5. In het eindvonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het door [appellanten] gevorderde afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
In hoger beroep
3.3.1. [appellanten] hebben in principaal hoger beroep vijf grieven aangevoerd en hebben geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van het door hen gevorderde, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen, met rente.
3.3.2. [geïntimeerden] hebben geantwoord in principaal hoger beroep en hebben daarna in incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd. In incidenteel hoger beroep hebben [geïntimeerden] geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellanten] in het door hen gevorderde, met hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met rente.
3.3.3. [appellanten] hebben vervolgens geantwoord in incidenteel hoger beroep.
in incidenteel hoger beroepDe ontvankelijkheid
3.4.1. Het hof zal eerst grief I in incidenteel hoger beroep behandelen. Met deze grief voeren [geïntimeerden] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellanten] ontvankelijk zijn in het door hen gevorderde, nu partijen allen deelgenoot zijn in de nalatenschap.
3.4.2. Het hof stelt voorop dat in verband met deze grief twee vragen aan de orde zijn: (a) of [appellanten] voor zichzelf procederen of ten behoeve van de nalatenschap, en, voor zover dit laatste het geval is, (b) of het [appellanten] is toegestaan om als drie van de vijf deelgenoten in de nalatenschap namens die nalatenschap te procederen tegen de andere twee deelgenoten, [geïntimeerden] .
3.4.3. In verband met deze beide vragen is het volgende van belang.
[appellanten] hebben in de inleidende dagvaarding niet kenbaar gemaakt dat zij als deelgenoten in de nalatenschap procederen voor de gezamenlijke deelgenoten. Op vragen van de rechtbank tijdens de comparitie van partijen hebben [appellanten] gesteld dat zij procederen namens de nalatenschap en in privé.
De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat [appellanten] in hun vorderingen kunnen worden ontvangen, omdat, samengevat, de vorderingen van [appellanten] ten behoeve van de nalatenschap zijn ingesteld en deze zich, bij uitzondering, niet ervoor lenen om in de verdeling te worden betrokken, omdat de vorderingen zijn ingesteld tegen [geïntimeerden] als bestuurders van [de besloten vennootschap] (en derhalve als
‘willekeurige derden’) en niet in hun hoedanigheid van deelgenoot in de nalatenschap.
[appellanten] hebben in de inleidende dagvaarding niet kenbaar gemaakt dat zij als deelgenoten in de nalatenschap procederen voor de gezamenlijke deelgenoten. Op vragen van de rechtbank tijdens de comparitie van partijen hebben [appellanten] gesteld dat zij procederen namens de nalatenschap en in privé.
De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat [appellanten] in hun vorderingen kunnen worden ontvangen, omdat, samengevat, de vorderingen van [appellanten] ten behoeve van de nalatenschap zijn ingesteld en deze zich, bij uitzondering, niet ervoor lenen om in de verdeling te worden betrokken, omdat de vorderingen zijn ingesteld tegen [geïntimeerden] als bestuurders van [de besloten vennootschap] (en derhalve als
‘willekeurige derden’) en niet in hun hoedanigheid van deelgenoot in de nalatenschap.
In de dagvaarding in hoger beroep hebben [appellanten] gesteld:
‘Dat in eerste aanleg ter zitting is vastgesteld en besproken dat appellanten procederen zowel in hoedanigheid van deelgenoten in de nalatenschap (…) als in privé hoedanigheid (pro se) en het hoger beroep in beide hoedanigheden wordt ingesteld;’
‘Dat in eerste aanleg ter zitting is vastgesteld en besproken dat appellanten procederen zowel in hoedanigheid van deelgenoten in de nalatenschap (…) als in privé hoedanigheid (pro se) en het hoger beroep in beide hoedanigheden wordt ingesteld;’
3.4.4. Volgens [geïntimeerden] had de rechtbank [appellanten] niet-ontvankelijk moeten verklaren in het door hen gevorderde, en dient het hof dat alsnog te doen. [geïntimeerden] voeren daartoe aan, samengevat, dat vorderingen van deelgenoten op mede-deelgenoten op grond van de artikelen 3:184 jo. 3:185 BW in de verdeling van de nalatenschap moeten worden betrokken. Volgens [geïntimeerden] bestaat geen reden om op deze regel een uitzondering te maken, omdat
‘deze hele kwestie’een dermate nauwe band heeft met de verdeling van de nalatenschap dat niet in redelijkheid kan worden geoordeeld dat zij, [geïntimeerden] , willekeurige derden zijn. [geïntimeerden] stellen dat dit ook blijkt uit het arrest van het hof van 20 juni 2017 (zie rov. 3.1.6.), waarin het hof de vordering slechts voor 3/5e gedeelte heeft toegewezen. Die procedure betrof de verhouding tussen [appellanten] en [de besloten vennootschap] , zodat een niet-ontvankelijkheid niet aan de orde was. Dat is nu anders. De vorderingen van [appellanten] dienen te worden betrokken in de verdeling van de nalatenschap, aldus nog steeds [geïntimeerden] .
‘deze hele kwestie’een dermate nauwe band heeft met de verdeling van de nalatenschap dat niet in redelijkheid kan worden geoordeeld dat zij, [geïntimeerden] , willekeurige derden zijn. [geïntimeerden] stellen dat dit ook blijkt uit het arrest van het hof van 20 juni 2017 (zie rov. 3.1.6.), waarin het hof de vordering slechts voor 3/5e gedeelte heeft toegewezen. Die procedure betrof de verhouding tussen [appellanten] en [de besloten vennootschap] , zodat een niet-ontvankelijkheid niet aan de orde was. Dat is nu anders. De vorderingen van [appellanten] dienen te worden betrokken in de verdeling van de nalatenschap, aldus nog steeds [geïntimeerden] .
3.4.5. [appellanten] stellen hier in hun antwoord in incidenteel hoger beroep tegenover, voor zover van belang, dat [geïntimeerden] in de onderhavige procedure zijn gedagvaard in hun hoedanigheid van bestuurders van [de besloten vennootschap] , dat een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid zich niet leent voor behandeling in een verdelingsprocedure, en dat in verband met de waardevermindering van de onroerende zaak een verklaring voor recht wordt gevorderd, welke vordering als zodanig niet past in een verdelingsprocedure.
3.4.6. Het hof is van oordeel dat in verband met de ontvankelijkheid van [appellanten] onderscheid moet worden gemaakt tussen de vordering uit hoofde van de bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerden] , en de vordering jegens hen in verband met de waardevermindering van de onroerende zaak.
3.4.7. In verband met de vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid doen [geïntimeerden] uitdrukkelijk een beroep op het eerder genoemde arrest van dit hof van
20 juni 2017. De relevante overweging van het hof in dit arrest luidt als volgt:
‘6.8. In rov. 2.7 van het eindvonnis heeft de kantonrechter de achterstallige huur tot en met 2013 berekend op € 37.638,22 waarop voornoemd bedrag van € 1.822,68 in mindering is gebracht (rov. 2.8). De kantonrechter maakt hier een kennelijke rekenfout die zich voor eenvoudig herstel leent. Dit bedrag van € 1.822,68 is immers 3/5 van € 3.037,80 (rov. 2.6 vonnis 20 mei 2015). Op het bedrag van € 37.638,22 (dat de volle huurachterstand betreft, rov. 2.7 van het eindvonnis) moet dan € 3.037,80 in mindering worden gebracht, zodat resteert € 34.600,42. Dit bedrag is niet verschuldigd aan (de drie) geïntimeerden, maar aan de nalatenschap.
20 juni 2017. De relevante overweging van het hof in dit arrest luidt als volgt:
‘6.8. In rov. 2.7 van het eindvonnis heeft de kantonrechter de achterstallige huur tot en met 2013 berekend op € 37.638,22 waarop voornoemd bedrag van € 1.822,68 in mindering is gebracht (rov. 2.8). De kantonrechter maakt hier een kennelijke rekenfout die zich voor eenvoudig herstel leent. Dit bedrag van € 1.822,68 is immers 3/5 van € 3.037,80 (rov. 2.6 vonnis 20 mei 2015). Op het bedrag van € 37.638,22 (dat de volle huurachterstand betreft, rov. 2.7 van het eindvonnis) moet dan € 3.037,80 in mindering worden gebracht, zodat resteert € 34.600,42. Dit bedrag is niet verschuldigd aan (de drie) geïntimeerden, maar aan de nalatenschap.
Uit de gedingstukken heeft het hof niet expliciet kunnen lezen dat geïntimeerden procederen namens de nalatenschap. In de aanhef van de processtukken wordt daar geen melding van gemaakt. Eerst in grief 1 in incidenteel appel (punt 87) maken zij daar gewag van.
Nu partijen zich weinig hebben aangetrokken van de juridische verhoudingen en eigenlijk alleen hun privé (erfrechtelijke) belangen dienen zal het hof vooruitlopen op de verdeling en volstaan met toewijzing aan geïntimeerden van 3/5de deel van € 34.600,80, zijnde € 20.760,25. Daarbovenop komt 3/5 van voornoemd bedrag van € 1.134,45, is € 680,67.
Toegewezen wordt € 21.440,92. Het hof gaat ervan uit dat 2/5 deel van de hoofdsom door de vennootschap aan haar bestuurders wordt uitgekeerd. (…)’
Uit deze overweging volgt dat het hof heeft onderkend dat de vordering van [appellanten] betrekking had op een huurschuld van [de besloten vennootschap] aan de nalatenschap. Het hof heeft vervolgens in de standpunten van partijen ruimte gevonden om een partiële verdeling van de nalatenschap te bewerkstellingen, in die zin dat het hof [appellanten] in het dictum van het arrest een eigen aanspraak op de toegewezen hoofdsom heeft toegekend, de hoogte daarvan overeenstemmend met hun aandeel als deelgenoten in de totale huurvordering op [de besloten vennootschap] Het hof heeft daarnaast aanspraken op rente en (proces)kosten toegekend, ook dit (alleen) aan [appellanten]
In het vonnis van de kantonrechter Tilburg van 13 december 2017 (zie rov. 3.1.7.) is hetzelfde gebeurd. Dat blijkt uit de volgende, relevante, overweging in dat vonnis:
‘3.9 De kantonrechter zal, net als het hof ’s-Hertogenbosch, vooruitlopen op de verdeling van deze nalatenschap en volstaan met toewijzing aan[ [appellanten] ]
van 3/5de deel van€ 43.999,44, zijnde € 26.399,66. De kantonrechter gaat ervan uit dat 2/5de deel van€ 42.999,44, zijnde € 17.599,78, door [de besloten vennootschap] aan haar bestuurders [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] wordt uitgekeerd.’
In het vonnis van de kantonrechter Tilburg van 13 december 2017 (zie rov. 3.1.7.) is hetzelfde gebeurd. Dat blijkt uit de volgende, relevante, overweging in dat vonnis:
‘3.9 De kantonrechter zal, net als het hof ’s-Hertogenbosch, vooruitlopen op de verdeling van deze nalatenschap en volstaan met toewijzing aan[ [appellanten] ]
van 3/5de deel van€ 43.999,44, zijnde € 26.399,66. De kantonrechter gaat ervan uit dat 2/5de deel van€ 42.999,44, zijnde € 17.599,78, door [de besloten vennootschap] aan haar bestuurders [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] wordt uitgekeerd.’
Als gevolg van deze (inmiddels onherroepelijk geworden) uitspraken is, anders dan in de toelichting op grief 1 in incidenteel hoger beroep wordt verondersteld, sinds december 2017 niet langer sprake van een huurschuld van [de besloten vennootschap] aan de nalatenschap, maar van betalingsverplichtingen van [de besloten vennootschap] aan [appellanten] in privé, uit hoofde van genoemde uitspraken en de (partiele) verdeling van de nalatenschap die daarmee tot stand is gekomen.
3.4.8. Het voorgaande betekent dat [appellanten] met hun vordering onder (1) jegens [geïntimeerden] een eigen recht geldend maken, waarop de bepalingen inzake de bevoegdheid tot procederen van deelgenoten in een nalatenschap niet van toepassing zijn, zodat deze bepalingen niet kunnen leiden tot ontvankelijkheidsproblemen.
3.4.9. Dat is anders waar het betreft de vordering onder (2), in verband met de waardevermindering van de onroerende zaak. [appellanten] procederen hier ten behoeve van de nalatenschap. Gelet op hetgeen [appellanten] verder aan deze vordering ten grondslag hebben gelegd, is dit een vordering van de eigenaar/verhuurder jegens de huurder/feitelijke gebruiker. De positie van eigenaar/(voormalig) verhuurder wordt sinds het overlijden van [senior] in februari 2005 ingenomen door de gezamenlijke deelgenoten in zijn nalatenschap, daaronder [geïntimeerden] . De vordering wordt ingesteld tegen [geïntimeerden] als degenen die de feitelijke macht over de hele onroerende zaak uitoefenden. Hier rijst dus de vraag of het [appellanten] is toegestaan om namens de nalatenschap te procederen tegen [geïntimeerden] .
3.4.10. In zijn arrest van 6 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:535, NJ 2018/308 heeft de Hoge Raad, voor zover hier van toepassing, geoordeeld: (a) dat iedere deelgenoot op grond van artikel 3:171 eerste volzin BW bevoegd is tot het instellen van rechtsvorderingen ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap, (b) dat deze regel in beginsel slechts ziet op vorderingen ten behoeve van de gemeenschap tegen derden en niet op vorderingen ten behoeve van de gemeenschap tegen een deelgenoot (die op de voet van de artikel 3:184 en 3:185 BW in de verdeling van de gemeenschap dienen te worden betrokken), (c) dat een uitzondering op het voorgaande gerechtvaardigd is als een vordering ten behoeve van de gemeenschap tegen een deelgenoot zich niet ervoor leent in de verdeling van de gemeenschap te worden betrokken en dat in een dergelijk geval de vordering tegen de deelgenoot wel op de voet van art. 3:171 BW kan worden ingesteld.
3.4.11. De vraag die beantwoording behoeft is dus of de vordering van de nalatenschap op [geïntimeerden] in verband met de (gestelde) waardevermindering van de onroerende zaak - al dan niet - in de verdeling van de gemeenschap kan worden betrokken.
Anders dan [appellanten] hebben gesteld is daarvoor niet bepalend in welke hoedanigheid [geïntimeerden] worden aangesproken en of zij, meer in het bijzonder, worden aangesproken als deelgenoten of in een hoedanigheid waarin zij zich niet onderscheiden van
‘willekeurige derden’. De hoedanigheid van bestuurder, waarop [appellanten] zich bij de vordering onder (1) beroepen, is ook niet van belang bij de beoordeling van de vordering onder (2). [appellanten] leggen daaraan ten grondslag dat [geïntimeerden] de hele onroerende zaak ernstig verwaarloosd hebben en niet alleen het door [de besloten vennootschap] gehuurde deel daarvan. Het bestuurderschap van [geïntimeerden] speelt in de onderbouwing van de vordering geen rol. [appellanten] beroepen zich in algemene zin op het bepaalde in artikel 6:162 BW. Specifieke normen voor de bestuurder (als in Ontvanger/Roelofsen, met inbegrip van de eis van het ernstige persoonlijke verwijt) komen in de onderbouwing van de vordering onder (2) niet aan de orde.
Verder betekent de omstandigheid dat in verband met de (gestelde) waardevermindering een verklaring voor recht wordt gevorderd niet dat de vordering van de nalatenschap op [geïntimeerden] niet in de verdeling van de gemeenschap kan worden betrokken. Gesteld noch gebleken is namelijk dat dit deel van de vordering een ander doel heeft dan het vaststellen van de aansprakelijkheid van [geïntimeerden] voor de verwaarlozing, waarna de omvang van de schade(vergoeding) volgens [appellanten] dient te worden vastgesteld in een schadestaatprocedure. Naar het oordeel van het hof kunnen zowel de aansprakelijkheid als (zo nodig) de omvang van de schade(vergoeding) ook in het kader van (een procedure ter zake) de verdeling van de nalatenschap aan de orde komen. Zou blijken dat de nalatenschap een vordering heeft op [geïntimeerden] , dan kan die langs de weg van de gedwongen toerekening van hun met de vordering corresponderende schuld in de verdeling worden betrokken.
Anders dan [appellanten] hebben gesteld is daarvoor niet bepalend in welke hoedanigheid [geïntimeerden] worden aangesproken en of zij, meer in het bijzonder, worden aangesproken als deelgenoten of in een hoedanigheid waarin zij zich niet onderscheiden van
‘willekeurige derden’. De hoedanigheid van bestuurder, waarop [appellanten] zich bij de vordering onder (1) beroepen, is ook niet van belang bij de beoordeling van de vordering onder (2). [appellanten] leggen daaraan ten grondslag dat [geïntimeerden] de hele onroerende zaak ernstig verwaarloosd hebben en niet alleen het door [de besloten vennootschap] gehuurde deel daarvan. Het bestuurderschap van [geïntimeerden] speelt in de onderbouwing van de vordering geen rol. [appellanten] beroepen zich in algemene zin op het bepaalde in artikel 6:162 BW. Specifieke normen voor de bestuurder (als in Ontvanger/Roelofsen, met inbegrip van de eis van het ernstige persoonlijke verwijt) komen in de onderbouwing van de vordering onder (2) niet aan de orde.
Verder betekent de omstandigheid dat in verband met de (gestelde) waardevermindering een verklaring voor recht wordt gevorderd niet dat de vordering van de nalatenschap op [geïntimeerden] niet in de verdeling van de gemeenschap kan worden betrokken. Gesteld noch gebleken is namelijk dat dit deel van de vordering een ander doel heeft dan het vaststellen van de aansprakelijkheid van [geïntimeerden] voor de verwaarlozing, waarna de omvang van de schade(vergoeding) volgens [appellanten] dient te worden vastgesteld in een schadestaatprocedure. Naar het oordeel van het hof kunnen zowel de aansprakelijkheid als (zo nodig) de omvang van de schade(vergoeding) ook in het kader van (een procedure ter zake) de verdeling van de nalatenschap aan de orde komen. Zou blijken dat de nalatenschap een vordering heeft op [geïntimeerden] , dan kan die langs de weg van de gedwongen toerekening van hun met de vordering corresponderende schuld in de verdeling worden betrokken.
3.4.12. Het voorgaande betekent dat grief 1 in incidenteel hoger beroep ten dele slaagt, met als gevolg dat [appellanten] niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in hun vordering onder (2).
Grief 1 in incidenteel hoger beroep faalt, zoals eerder bleek, voor zover het betreft de vordering onder (1). Deze vordering zal hierna nader aan de orde komen, naar aanleiding van de grieven 2 en 3 in principaal hoger beroep.
Grief 2 in incidenteel hoger beroep betreft de proceskosten en zal aan de orde komen in
rov. 3.6.1.
in principaal hoger beroep
Grief 1 in incidenteel hoger beroep faalt, zoals eerder bleek, voor zover het betreft de vordering onder (1). Deze vordering zal hierna nader aan de orde komen, naar aanleiding van de grieven 2 en 3 in principaal hoger beroep.
Grief 2 in incidenteel hoger beroep betreft de proceskosten en zal aan de orde komen in
rov. 3.6.1.
in principaal hoger beroep
De bestuurdersaansprakelijkheid
3.5.1. In principaal hoger beroep is alleen de vordering onder (1) nog aan de orde.
Deze vordering is door de rechtbank afgewezen. Volgens de rechtbank waren [geïntimeerden] als bestuurders van [de besloten vennootschap] vanaf het moment dat de kantonrechter op 6 januari 2016 vonnis wees weliswaar gehouden om op grond van artikel 2:374 lid 1 BW op de balans van [de besloten vennootschap] een voorziening op te nemen in verband met de huurschuld aan [appellanten] , maar is het enkele feit dat dit niet is gedaan geen reden om [geïntimeerden] als bestuurders persoonlijk een ernstig verwijt te maken. Ook heeft de rechtbank overwogen dat niet is komen vast te staan dat er sprake is geweest van selectieve wanbetaling, in die zin dat ander crediteuren wel of ten dele zijn betaald, maar dat [appellanten] (c.q. de nalatenschap) welbewust en op basis van subjectieve criteria van betaling zijn uitgesloten en daarmee bij andere crediteuren zijn achtergesteld.
Deze vordering is door de rechtbank afgewezen. Volgens de rechtbank waren [geïntimeerden] als bestuurders van [de besloten vennootschap] vanaf het moment dat de kantonrechter op 6 januari 2016 vonnis wees weliswaar gehouden om op grond van artikel 2:374 lid 1 BW op de balans van [de besloten vennootschap] een voorziening op te nemen in verband met de huurschuld aan [appellanten] , maar is het enkele feit dat dit niet is gedaan geen reden om [geïntimeerden] als bestuurders persoonlijk een ernstig verwijt te maken. Ook heeft de rechtbank overwogen dat niet is komen vast te staan dat er sprake is geweest van selectieve wanbetaling, in die zin dat ander crediteuren wel of ten dele zijn betaald, maar dat [appellanten] (c.q. de nalatenschap) welbewust en op basis van subjectieve criteria van betaling zijn uitgesloten en daarmee bij andere crediteuren zijn achtergesteld.
3.5.2. Met de grieven 2 en 3 in principaal hoger beroep komen [appellanten] op tegen deze oordelen. [appellanten] verwijten [geïntimeerden] - samengevat - welbewust te hebben bewerkstelligd dat [de besloten vennootschap] de aan [appellanten] toegewezen bedragen niet heeft voldaan en voor de schade geen verhaal biedt, door vanaf 2006 niet daadwerkelijk gelden te reserveren voor een eventuele nabetaling van de door [appellanten] gevorderde hogere huurprijs en door - ten nadele van [appellanten] - alle inkomsten van [de besloten vennootschap] aan te wenden om andere schuldeisers van [de besloten vennootschap] te voldoen en om voor zichzelf een inkomen te verwerven.
3.5.3. [geïntimeerden] worden nu uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid door [appellanten] aangesproken voor de schuld van [de besloten vennootschap] aan [appellanten] Voor deze aansprakelijkheid is het oordeel van de Hoge Raad in zijn arrest van 8 december 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006, 659, Ontvanger/Roelofsen) van belang. De kernoverweging in dit arrest luidt als volgt:
‘3.5 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.’
‘3.5 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.’
3.5.4. [appellanten] hebben in eerste aanleg een beroep gedaan op de door de Hoge Raad geformuleerde norm onder (ii). In hoger beroep hebben [appellanten] zich daarnaast beroepen op de norm onder (i), ook wel: de Beklamel-norm (ontleend aan HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:PHR:1989:AB9521, NJ 1990, 286, Beklamel). [appellanten] hebben daartoe gesteld dat de Beklamel-norm ook toepassing kan vinden bij duurovereenkomsten en dat die toepassing hier op zijn plaats is.
Het beroep op de Beklamel-norm wordt door het hof verworpen. Kern van het verwijt dat de bestuurder in ‘Beklamel-situaties’ wordt gemaakt is dat hij een verbintenis
aangaatnamens de vennootschap, terwijl hij weet of redelijkerwijze behoort te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen en geen verhaal zal bieden. Dat was ook aan de orde in het arrest van het gerechtshof te Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2014:4441), waarop [appellanten] zich beroepen. Daarin was sprake van een raamovereenkomst (in het kader waarvan tankpassen waren verstrekt), waarna (door het gebruik van de tankpassen) steeds nieuwe verbintenissen werden aangegaan.
Van een dergelijke situatie is geen sprake geweest in verband met de huurovereenkomst met
[de besloten vennootschap] . [appellanten] kunnen [geïntimeerden] niet verwijten dat [de besloten vennootschap] ten onrechte huurverplichtingen is
aangegaan; het verwijt dat hen in dit verband wordt gemaakt komt erop neer dat zij, gelet op het gestelde onvermogen om de hogere huur te betalen, de huurovereenkomst niet eerder hebben beëindigd. Dat verwijt valt buiten het bereik van de Beklamel-norm, maar is mogelijk wel relevant in verband met de tweede in Ontvanger/Roelofsen geformuleerde norm.
Het beroep op de Beklamel-norm wordt door het hof verworpen. Kern van het verwijt dat de bestuurder in ‘Beklamel-situaties’ wordt gemaakt is dat hij een verbintenis
aangaatnamens de vennootschap, terwijl hij weet of redelijkerwijze behoort te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen en geen verhaal zal bieden. Dat was ook aan de orde in het arrest van het gerechtshof te Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2014:4441), waarop [appellanten] zich beroepen. Daarin was sprake van een raamovereenkomst (in het kader waarvan tankpassen waren verstrekt), waarna (door het gebruik van de tankpassen) steeds nieuwe verbintenissen werden aangegaan.
Van een dergelijke situatie is geen sprake geweest in verband met de huurovereenkomst met
[de besloten vennootschap] . [appellanten] kunnen [geïntimeerden] niet verwijten dat [de besloten vennootschap] ten onrechte huurverplichtingen is
aangegaan; het verwijt dat hen in dit verband wordt gemaakt komt erop neer dat zij, gelet op het gestelde onvermogen om de hogere huur te betalen, de huurovereenkomst niet eerder hebben beëindigd. Dat verwijt valt buiten het bereik van de Beklamel-norm, maar is mogelijk wel relevant in verband met de tweede in Ontvanger/Roelofsen geformuleerde norm.
3.5.5. Die tweede norm is hier aan de orde. Daarbij neemt het hof tot uitgangspunt dat op zichzelf voor onrechtmatig handelen van de bestuurder in persoon niet voldoende is dat hij er niet op toeziet dat de rechtspersoon tijdig haar financiële verplichtingen nakomt (HR 13 juni 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC3112, De Leeuw/Wijnen B.V.). Er moet sprake zijn van bijvoorbeeld betalingsonwil (HR 3 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564, Van Waning/Van der Vliet) of het bewust bewerkstelligen van een toestand die betaling van een schuld verhindert, zoals het leeghalen van de vennootschap en de overdracht van activa (Hof Den Haag 20 augustus 1998, JOR 1999, 39; Hof Den Haag 8 juni 1999, JOR 2000, 93). Verder is de vrijheid van (een bestuurder van) een vennootschap om te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap zullen worden voldaan in elk geval beperkter indien de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen (HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, Coral/Stalt).
3.5.6. [appellanten] verwijten [geïntimeerden] concreet dat zij welbewust hebben bewerkstelligd dat [de besloten vennootschap] haar verplichtingen uit de huurovereenkomst niet is nagekomen. Zij voeren aan dat [geïntimeerden] wisten dat [de besloten vennootschap] vanaf maart 2005 te weinig huur betaalde en dat zij daar bewust voor hebben gekozen, in elk geval vanaf september 2006, toen [appellanten] verlangden dat [de besloten vennootschap] de volledige (voor de verlaging geldende) huur zou gaan betalen. Volgens [appellanten] hadden [geïntimeerden] al vanaf 2006 een voorziening moeten treffen om de betaling van die hogere huur mogelijk te maken.
Zelfs toen [de besloten vennootschap] in 2016 in eerste aanleg en in 2017 in hoger beroep was veroordeeld tot betaling van die huur hebben [geïntimeerden] aan die veroordeling(en) niet voldaan. Zij stelden dat er nooit betaald zou worden, dat voorop stond dat de onderneming moest draaien in elk geval tot hun pensioen, en dat de hogere huur voor [de besloten vennootschap] ook niet was op te brengen. [geïntimeerden] wilden de huur niet aan de nalatenschap betalen en hebben welbewust alle schuldeisers van [de besloten vennootschap] voldaan, behalve [appellanten] (de nalatenschap), aldus nog steeds [appellanten]
Zelfs toen [de besloten vennootschap] in 2016 in eerste aanleg en in 2017 in hoger beroep was veroordeeld tot betaling van die huur hebben [geïntimeerden] aan die veroordeling(en) niet voldaan. Zij stelden dat er nooit betaald zou worden, dat voorop stond dat de onderneming moest draaien in elk geval tot hun pensioen, en dat de hogere huur voor [de besloten vennootschap] ook niet was op te brengen. [geïntimeerden] wilden de huur niet aan de nalatenschap betalen en hebben welbewust alle schuldeisers van [de besloten vennootschap] voldaan, behalve [appellanten] (de nalatenschap), aldus nog steeds [appellanten]
3.5.7. Kern van het verweer hiertegen van [geïntimeerden] is: (1) dat zij er tot op het moment dat het hof in juni 2017 arrest wees gerechtvaardigd van uit mochten gaan dat [de besloten vennootschap] niet € 9.075,60, maar slechts € 2.269,- per jaar aan huur verschuldigd was en dat het daarom ook niet nodig was om gelden opzij te zetten, en (2) dat [de besloten vennootschap] ook nimmer in staat is geweest om het hogere bedrag te betalen of om daarvoor de verlangde voorziening te treffen.
3.5.8. Na het overlijden van [senior] hebben [appellanten] in september 2006 aanspraak gemaakt op betaling van het volledige (oorspronkelijke) huurbedrag van € 9.075,60 per jaar met ingang van maart 2005. [de besloten vennootschap] is de verlaagde huur van € 2.269,- per jaar blijven voldoen (en ook dat bedrag is niet ieder jaar aan de nalatenschap voldaan).
[de besloten vennootschap] is na het overlijden van [senior] haar andere schuldeisers (waaronder de aanspraak van [geïntimeerden] op salaris, zij het dat [geïntimeerden] die aanspraak hebben verlaagd) blijven voldoen.
[geïntimeerden] stellen dat [de besloten vennootschap] de hogere huur, die neerkwam op een (extra) betaling van € 6.806,60 per jaar, niet heeft kunnen voldoen. Volgens [geïntimeerden] heeft [de besloten vennootschap] daarom in haar bedrijfsvoering nimmer rekening kunnen houden met de (eventuele) verschuldigdheid van dat bedrag.
Mede gelet op de bedragen die in de vennootschap zijn omgegaan en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, volgt de gegrondheid van het voorgaande verweer niet uit de jaarrekeningen van 2007 tot en met 2017, die [geïntimeerden] daartoe in het geding hebben gebracht. De enkele stelling dat daaruit blijkt dat de vennootschap betere tijden heeft gekend dan de laatste jaren en dat het in de vennootschap nimmer een vetpot is geweest, alsook dat de bestuurders zichzelf sinds 2013 minder salaris zijn gaan betalen, is onvoldoende en rechtvaardigt de conclusies die [geïntimeerden] eraan willen verbinden niet.
Mede gelet op de bedragen die in de vennootschap zijn omgegaan en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, volgt de gegrondheid van het voorgaande verweer niet uit de jaarrekeningen van 2007 tot en met 2017, die [geïntimeerden] daartoe in het geding hebben gebracht. De enkele stelling dat daaruit blijkt dat de vennootschap betere tijden heeft gekend dan de laatste jaren en dat het in de vennootschap nimmer een vetpot is geweest, alsook dat de bestuurders zichzelf sinds 2013 minder salaris zijn gaan betalen, is onvoldoende en rechtvaardigt de conclusies die [geïntimeerden] eraan willen verbinden niet.
Het hof laat hier in het midden of de gedragingen van [geïntimeerden] als bestuurders van [de besloten vennootschap] in de periode vanaf september 2006 tot aan het vonnis van 6 januari 2016 een zodanige aan ieder van [geïntimeerden] persoonlijk verwijtbare betalingsonwil oplevert, dat alleen dit al tot aansprakelijkheid van [geïntimeerden] zou moeten leiden.
In 2014 zijn [appellanten] een procedure tegen [de besloten vennootschap] gestart om betaling van het volledige (oorspronkelijk) huurbedrag van € 9.075,60 per jaar te verkrijgen. Dat die procedure zou kunnen uitmonden in een veroordelend vonnis was geenszins denkbeeldig, zo valt ook af te leiden uit de inhoud van de desbetreffende uitspraken. [geïntimeerden] hebben onvoldoende gemotiveerd betwist dat het niet-betalen van de hogere huur door [de besloten vennootschap] vanaf 2014 een andere oorzaak heeft gehad dan de kennelijke onwil van haar bestuurders om de vorderingen aan [appellanten] (de nalatenschap) te voldoen. Het hof gaat daarom uit van het bestaan van deze, door [appellanten] gestelde, betalingsonwil. Evenals de rechtbank is ook het hof van oordeel dat [geïntimeerden] in elk geval vanaf het moment dat het veroordelend vonnis van 6 januari 2016 bekend was, er rekening mee dienden te houden dat [de besloten vennootschap] de vordering uit achterstallige huur vanaf 2005 zou moeten voldoen, maar dat zij ook in de toekomst de volledige (oorspronkelijke) huur zou moeten betalen. Dit laatste geldt des te meer nu, zoals [geïntimeerden] ter comparitie in eerste aanleg hebben verklaard dat de onderneming weliswaar niet goed meer liep, maar dat zij de huur niet wilden opzeggen omdat zij de onderneming wilden voortzetten tot hun pensioen.
Deze betalingsverplichtingen hadden een zodanige omvang dat, gelet op de financiële positie van [de besloten vennootschap] op dat moment, het [geïntimeerden] duidelijk moest zijn dat [de besloten vennootschap] niet over voldoende financiële middelen beschikte om aan haar verplichtingen te kunnen voldoen. Zoals volgt uit de eigen stellingen van [geïntimeerden] over de financiële positie van de vennootschap was met de (achterstallige)huurverplichtingen het einde van de onderneming op dat moment onafwendbaar. Onder die omstandigheden, het handelen van [de besloten vennootschap] in de periode vanaf maart 2006 mede in aanmerking genomen, stond het [de besloten vennootschap] niet (meer) vrij nog langer te weigeren om de volledige (oorspronkelijke) huur aan [appellanten] (de nalatenschap) te voldoen, althans aan [appellanten] (de nalatenschap) een bedrag in overeenstemming met de paritas creditorum te voldoen.
[appellanten] hebben gesteld en [geïntimeerden] hebben niet betwist dat (ook) de pensioen-B.V. eind 2016 nog de beschikking had over € 41.295,- aan liquide middelen. Volgens [geïntimeerden] zijn die middelen ten goede gekomen aan [de besloten vennootschap] en is met behulp daarvan de exploitatie van de onderneming voortgezet en een dreigend faillissement afgewend. Echter, hoe die middelen ten goede zijn gekomen aan [de besloten vennootschap] en waarom die middelen niet konden worden aangewend ter voldoening van (op zijn minst een deel van) de huurschuld, hebben [geïntimeerden] niet verklaard.
Vast staat dat de ondernemingsactiviteiten per 1 januari 2018 zijn beëindigd. De vennootschap is nog niet geliquideerd omdat daar nog de eigendom van een perceel grond in zit, belast met een hypotheekrecht. De hypotheekschuld overtreft de waarde van de grond; de hypotheeklast wordt uit privémiddelen voldaan. Alle schuldeisers zijn verder betaald; de enige niet betaalde schuldeisers zijn [appellanten] , zo is niet bestreden. Van enige wil of poging om bij het beëindigen van de ondernemingsactiviteiten ook de vordering van [appellanten] te betalen is het hof niet gebleken.
3.5.9. De conclusie is dat [geïntimeerden] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het onbetaald gebleven en niet-verhaalbaar zijn van de vordering van [appellanten] op [de besloten vennootschap] Gesteld noch gebleken is dat - en waarom - in dit opzicht een verschil moet worden gemaakt tussen de beide geïntimeerden in principaal hoger beroep, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Ten gevolgde van hun onrechtmatig handelen zijn [geïntimeerden] nu in privé hoofdelijk aansprakelijk voor de huurschuld van [de besloten vennootschap] aan [appellanten]
3.5.10. Dat wil niet zeggen dat daarom de in de vordering begrepen hoofdsommen van € 21.440,92 en € 26.399,66 wegens door [de besloten vennootschap] onbetaald gelaten huur volledig kunnen worden toegewezen. Terecht hebben [geïntimeerden] er op gewezen dat de vordering een dubbeltelling bevat, in die zin dat de in het vonnis van kantonrechter Tilburg van 13 december 2017 toegewezen hoofdsom ad € 26.399,66 (zie rov. 3.1.7.) voor een deel betrekking heeft op de periode als waarop ook het arrest van het hof van 20 juni 2017 (zie rov. 3.1.6.) ziet.
Uit de overgelegde zittingsaantekeningen blijkt dat de rechtbank de kwestie van de (mogelijke) dubbeltelling aan de orde heeft gesteld tijdens de comparitie van partijen. [appellanten] zijn daar vervolgens niet op ingegaan in hun memorie van grieven, wat nadrukkelijk op hun weg had gelegen. In de memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] vervolgens gesteld zoals hiervoor weergegeven. [appellanten] zijn daarna in hun memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep nog kort ingegaan op de kwestie, daarmee miskennend dat de omvang van hun vordering niet aan de orde is in dat hoger
beroep. Voorbijgaand aan dit bezwaar, is het hof van oordeel dat het door [appellanten] gestelde niet overtuigt. Het beroep op het gezag van gewijsde faalt, omdat de beide genoemde beslissingen uit 2015 en 2017 zijn gewezen tussen [appellanten] en [de besloten vennootschap] ; de stelling dat geen sprake is van een dubbeltelling is niet van enige toelichting voorzien.
Het hof volgt [geïntimeerden] in hun opvatting over de dubbeltelling, die daarin bestaat dat het hof in juni 2016 [de besloten vennootschap] hebben veroordeeld om achterstallige huur over de periode van 16 oktober 2008 tot en met 2013 te betalen en dat de kantonrechter Tilburg (onder meer) datzelfde heeft gedaan in zijn vonnis van 13 december 2016. Dit betekent dat het (door het hof toegewezen) bedrag van € 21.440,92 niet voor toewijzing in aanmerking komt.
3.5.10. Dat wil niet zeggen dat daarom de in de vordering begrepen hoofdsommen van € 21.440,92 en € 26.399,66 wegens door [de besloten vennootschap] onbetaald gelaten huur volledig kunnen worden toegewezen. Terecht hebben [geïntimeerden] er op gewezen dat de vordering een dubbeltelling bevat, in die zin dat de in het vonnis van kantonrechter Tilburg van 13 december 2017 toegewezen hoofdsom ad € 26.399,66 (zie rov. 3.1.7.) voor een deel betrekking heeft op de periode als waarop ook het arrest van het hof van 20 juni 2017 (zie rov. 3.1.6.) ziet.
Uit de overgelegde zittingsaantekeningen blijkt dat de rechtbank de kwestie van de (mogelijke) dubbeltelling aan de orde heeft gesteld tijdens de comparitie van partijen. [appellanten] zijn daar vervolgens niet op ingegaan in hun memorie van grieven, wat nadrukkelijk op hun weg had gelegen. In de memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] vervolgens gesteld zoals hiervoor weergegeven. [appellanten] zijn daarna in hun memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep nog kort ingegaan op de kwestie, daarmee miskennend dat de omvang van hun vordering niet aan de orde is in dat hoger
beroep. Voorbijgaand aan dit bezwaar, is het hof van oordeel dat het door [appellanten] gestelde niet overtuigt. Het beroep op het gezag van gewijsde faalt, omdat de beide genoemde beslissingen uit 2015 en 2017 zijn gewezen tussen [appellanten] en [de besloten vennootschap] ; de stelling dat geen sprake is van een dubbeltelling is niet van enige toelichting voorzien.
Het hof volgt [geïntimeerden] in hun opvatting over de dubbeltelling, die daarin bestaat dat het hof in juni 2016 [de besloten vennootschap] hebben veroordeeld om achterstallige huur over de periode van 16 oktober 2008 tot en met 2013 te betalen en dat de kantonrechter Tilburg (onder meer) datzelfde heeft gedaan in zijn vonnis van 13 december 2016. Dit betekent dat het (door het hof toegewezen) bedrag van € 21.440,92 niet voor toewijzing in aanmerking komt.
3.5.11. [geïntimeerden] hebben verder bestreden dat zij de onroerende zaak pas in de loop van februari 2018 hebben opgeleverd. Volgens hen is dat gebeurd op 1 januari 2018, zodat zij over de maanden januari en februari 2018 niet de door [appellanten] gevorderde vergoeding van € 567,22 per maand verschuldigd zijn.
Het hof overweegt dat het bedrag van € 567,22 overeenstemt met het bedrag aan huur dat [de besloten vennootschap] vanaf maart 2005 iedere maand (met uitzondering van de jaren 2012 en 2013) onbetaald heeft gelaten. Dit bedrag is daarmee een bedrag dat toekomt aan de nalatenschap en niet uitsluitend aan [appellanten] Gelet op hetgeen het hof heeft overwogen ten aanzien van het door [geïntimeerden] gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer heeft het hof in de onderhavige procedure niet de ruimte om (als dat op zijn plaats zou zijn) 3/5e van de genoemde bedragen toe te wijzen aan [appellanten] Gelet op de in rov. 3.4.11. vermelde gronden kan de (eventuele) financiële aanspraak van de nalatenschap op [geïntimeerden] in verband met het moment van de ontruiming van de onroerende zaak in de verdeling van de gemeenschap worden betrokken. Het hof zal [appellanten] daarom niet-ontvankelijk verklaren in hun vordering onder (1) voor over deze betrekking heeft op de vergoeding tot datum ontruiming (neerkomend op een bedrag van € 1.134,44).
Het hof overweegt dat het bedrag van € 567,22 overeenstemt met het bedrag aan huur dat [de besloten vennootschap] vanaf maart 2005 iedere maand (met uitzondering van de jaren 2012 en 2013) onbetaald heeft gelaten. Dit bedrag is daarmee een bedrag dat toekomt aan de nalatenschap en niet uitsluitend aan [appellanten] Gelet op hetgeen het hof heeft overwogen ten aanzien van het door [geïntimeerden] gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer heeft het hof in de onderhavige procedure niet de ruimte om (als dat op zijn plaats zou zijn) 3/5e van de genoemde bedragen toe te wijzen aan [appellanten] Gelet op de in rov. 3.4.11. vermelde gronden kan de (eventuele) financiële aanspraak van de nalatenschap op [geïntimeerden] in verband met het moment van de ontruiming van de onroerende zaak in de verdeling van de gemeenschap worden betrokken. Het hof zal [appellanten] daarom niet-ontvankelijk verklaren in hun vordering onder (1) voor over deze betrekking heeft op de vergoeding tot datum ontruiming (neerkomend op een bedrag van € 1.134,44).
3.5.12. Afgezien van het voorgaande hebben [geïntimeerden] de in de vordering onder (1) begrepen bedragen niet bestreden.
3.5.13. Het beroep op eigen schuld dat [geïntimeerden] nog hebben gedaan faalt. [appellanten] hebben sinds september 2006 namens de nalatenschap aangedrongen op betaling van de hogere (oorspronkelijke) huur. [geïntimeerden] zijn steeds voorbij gegaan aan de - op zijn minst heel wel verdedigbare - gegrondheid van deze aanspraak. Onder die omstandigheden kan niet op goede gronden worden gesteld dat juist [appellanten] de huurovereenkomst met [de besloten vennootschap] eerder had moeten (laten) beëindigen, om daarmee te voldoen aan hun schadebeperkingsplicht. Van het feit dat zij dat niet hebben gedaan, heeft hoofzakelijk [de besloten vennootschap] (met haar aandeelhouders/bestuurders) profijt gehad. Evenmin kan [appellanten] worden verweten dat zij niet zijn ingegaan op voorstellen van [geïntimeerden] om een (grotendeel op de standpunten van laatstgenoemden te baseren) regeling te treffen.
3.5.14. [geïntimeerden] hebben zich in eerste aanleg beroepen op verjaring. De rechtbank heeft dat (zelfstandige) verweer verworpen omdat, samengevat, de aansprakelijkheid van de bestuurder een uitzonderlijk karakter heeft en [geïntimeerden] niet hebben gesteld op welk moment [appellanten] bekend zijn geraakt met de (mogelijke) persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerden] als bestuurders van [de besloten vennootschap]
[geïntimeerden] hebben in hoger beroep hun stellingen op dit punt niet aangevuld, zodat van honorering van het beroep op verjaring, voor zover dat is gehandhaafd in hoger beroep, geen sprake kan zijn.
[geïntimeerden] hebben in hoger beroep hun stellingen op dit punt niet aangevuld, zodat van honorering van het beroep op verjaring, voor zover dat is gehandhaafd in hoger beroep, geen sprake kan zijn.
3.5.15. De grieven 2 en 3 in principaal hoger beroep slagen. De vordering onder (1) komt voor toewijzing in aanmerking tot het bedrag van (€ 56.811,19 -/- € 21.440,92 -/-
€ 1.134,44 =) € 34.235,83.
€ 1.134,44 =) € 34.235,83.
3.5.16. Grief 4 in principaal hoger beroep behoeft geen behandeling, omdat [appellanten]
niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in hun vordering onder (2).
niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in hun vordering onder (2).
in principaal en incidenteel hoger beroepTen slotte
3.6.1. Grief 5 in principaal hoger beroep en grief 2 in incidenteel hoger beroep hebben betrekking op de proceskostencompensatie in het vonnis waarvan beroep, die door de rechtbank is gemotiveerd met een beroep op de relatie tussen partijen.
[appellanten] voeren aan dat er, gelet op de aard van de aansprakelijkheid van [geïntimeerden] , geen reden is om de proceskosten te compenseren. [geïntimeerden] delen dit laatste standpunt, met een beroep op de door hen bepleite integrale niet-ontvankelijkverklaring van [appellanten]
Het hof is van oordeel dat, gelet op de reden waarom [appellanten] gedeeltelijk ontvankelijk zijn en gelet op de grondslag van de aansprakelijkheid van [geïntimeerden] , geen reden bestaat om de proceskosten te compenseren vanwege de (familie)relatie tussen partijen. Dat geldt zowel voor de procedure in eerste aanleg als voor het principale en het incidentele hoger beroep.
Het hof is verder van oordeel dat [geïntimeerden] moeten worden aangemerkt als de in principaal hoger beroep overwegend in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal [geïntimeerden] daarom veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en van de procedure in principaal hoger beroep.
[appellanten] voeren aan dat er, gelet op de aard van de aansprakelijkheid van [geïntimeerden] , geen reden is om de proceskosten te compenseren. [geïntimeerden] delen dit laatste standpunt, met een beroep op de door hen bepleite integrale niet-ontvankelijkverklaring van [appellanten]
Het hof is van oordeel dat, gelet op de reden waarom [appellanten] gedeeltelijk ontvankelijk zijn en gelet op de grondslag van de aansprakelijkheid van [geïntimeerden] , geen reden bestaat om de proceskosten te compenseren vanwege de (familie)relatie tussen partijen. Dat geldt zowel voor de procedure in eerste aanleg als voor het principale en het incidentele hoger beroep.
Het hof is verder van oordeel dat [geïntimeerden] moeten worden aangemerkt als de in principaal hoger beroep overwegend in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal [geïntimeerden] daarom veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en van de procedure in principaal hoger beroep.
In incidenteel hoger beroep zijn beide partijen op onderdelen in het ongelijk gesteld, zodat om die reden een proceskostencompensatie voor de hand ligt.
Dit betekent dat grief 5 in principaal hoger beroep slaagt en dat grief 2 in incidenteel hoger beroep faalt, en dat ook de beslissing inzake de proceskosten in het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd.
3.6.2. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 99,90
- griffierecht
€ 79,00
€ 79,00
totaal verschotten € 178,90
en voor salaris advocaat overeenkomstig liquidatietarief IV:
2,5 punten x € 1.074,- € 2.685,00
De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 103,10
- griffierecht €
324,00
324,00
totaal verschotten € 427,10
en voor salaris advocaat overeenkomstig liquidatietarief IV:
1. punten x € 1.959,00 € 1.959,00.
Het hof zal de nakosten begroten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
De door [appellanten] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.
4.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in het gevorderde onder (1), maar uitsluitend voor zover het betreft de vordering tot het bedrag van € 1.134,44;
verklaart [appellanten] niet ontvankelijk in het gevorderde onder (2);
verklaart [appellanten] niet ontvankelijk in het gevorderde onder (2);
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk om aan [appellanten] te betalen een bedrag van € 34.235,83, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2018 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van de eerste aanleg en van het principale hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellanten] op € 178,90 aan verschotten en € 2.685,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 427,10 aan verschotten en € 1.959,- aan salaris advocaat voor het principale hoger beroep,
en voor wat betreft de nakosten op € 157,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat de in de proceskosten begrepen bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
en voor wat betreft de nakosten op € 157,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat de in de proceskosten begrepen bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
compenseert de kosten van het incidentele hoger beroep aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;
verklaart de voorgaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, W.J.J. Beurskens en M.C. Schepel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 december 2020.
griffier rolraadsheer