ECLI:NL:GHSHE:2018:3712

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.199.788/01

arrest van 4 september 2018

in de zaak van

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,

op het bij exploot van dagvaarding van 15 september 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 3 augustus 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, gewezen tussen Dexia als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3421446 CV EXPL 14-7376)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel met producties;
de memorie van antwoord in het incidenteel appel;
de akte van [geïntimeerde] met productie;
de antwoordakte van Dexia.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. a) [geïntimeerde] heeft op 5 augustus 1998 met Bank [bank] (de rechtsvoorganger van Dexia) een effectenleaseovereenkomst gesloten met de productnaam Maximaal Rendement Effect (contractnummer [contractnummer] ). Met Dexia wordt hierna ook Bank [bank] bedoeld.

b) De overeenkomst had een looptijd van 180 maanden. [geïntimeerde] had de mogelijkheid om de overeenkomst na 60 maanden met onmiddellijke ingang te beëindigen. [geïntimeerde] heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt, waarna Dexia per 6 augustus 2003 de eindafrekening in verband met de tussentijdse beëindiging heeft opgemaakt. Op grond van die eindafrekening diende [geïntimeerde] aan Dexia een bedrag te betalen van € 25.672,12.

c) Op 13 maart 2003 is Dexia door een aantal belangenorganisaties op de voet van art. 3:305a BW gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Op 25 augustus 2004 heeft de rechtbank Amsterdam in deze procedure vonnis gewezen. Door Dexia is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

d) Gedurende het door Dexia tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep is tussen Dexia en de betrokken belangenorganisaties een schikking tot stand gekomen, die is neergelegd in een "Hoofdovereenkomst" van 23 juni 2005. In augustus 2005 is de procedure geroyeerd.

e) Op 18 november 2005 hebben Dexia en de belangenorganisaties een verzoek als bedoeld in art. 7:709 BW ingediend bij het Gerechtshof Amsterdam en daarin verzocht om de tussen hen bereikte minnelijke regeling verbindend te laten verklaren (hierna: de WCAM-procedure).

f) In het verzoekschrift van 18 november 2005 is onder meer het volgende opgenomen (mva in principaal appel, mvg in incidenteel appel, prod. 58):

“ (…) 38. Hieronder geven Verzoeksters een beknopt overzicht van de klachten die met betrekking tot de effectenleaseproducten van Dexia naar voren zijn gebracht en van de wijze waarop de desbetreffende twistpunten hun weerslag hebben gevonden in de inhoud van de WCAM overeenkomst. (…)

Zorgplicht

44. Voorts is het aan Dexia tegengeworpen dat zij haar zorgplicht tegenover afnemers niet of onvoldoende heeft nageleefd (…)

Tussenpersonen

51. Op basis van informatie die zij van aangeslotenen hebben ontvangen zijn de Belangenorganisaties van oordeel dat veel tussenpersonen op zeer aggressieve en ontoelaatbare wijze afnemers hebben geworven voor de producten van Dexia. (…) Een nadere samenvatting van de standpunten is opgenomen inproductie 24, waarin tevens het debat aan de orde komt omtrent de vergunningsplicht van tussenpersonen en de consequenties van schending daarvan. (…)”

g) Bij beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 is de (op 8 mei 2006 gewijzigde) overeenkomst verbindend verklaard (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033, NJ 2007/427). Het geheel van de hier bedoelde afspraken wordt aangeduid als de Duisenbergregeling. [geïntimeerde] is niet gebonden aan deze regeling omdat hij tijdig een opt-out-verklaring heeft uitgebracht.

h) In zijn brief van 2 januari 2006 (mvg, prod. 2) heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] het volgende aan Dexia geschreven:

“(…) Voorts wordt het contract voor zover nodig, vernietigd c.q. ontbonden op grond van de artikelen 3:44 lid 4 BW (misbruik van omstandigheden), 6:74 BW (wanprestatie), 6:162 BW (onrechtmatige daad), 6:194 BW (misleidende reclame) en 6:228 BW (dwaling). Namens cliënt wordt het recht voorbehouden om hiertoe nog andere gronden aan te voeren.

Op grond van het bovenstaande wordt u hierbij verzocht, en voor zover nodig gesommeerd, om binnen twee weken na heden alle door cliënt aan u betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen (…).”

i. i) In zijn brief van 9 oktober 2009 (mvg, prod. 3) heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] het volgende aan Dexia geschreven:

“(…) Namens de op deze lijst vermelde cliënten bevestigen wij u dat zij hun vorderingen op Dexia Bank Nederland N.V. onverkort handhaven en dat deze brief met bijlage als doel heeft om de mogelijke verjaring van hun vorderingen op Dexia Bank Nederland N.V. te stuiten.”

j) In haar brief van 21 december 2011 aan [geïntimeerde] heeft Dexia bericht dat [geïntimeerde] volgens de berekening van Dexia aanspraak heeft op een schadevergoeding van € 24.722,43 uit hoofde van schade die [geïntimeerde] had geleden door het sluiten van de effectenleaseovereenkomst.

k) In zijn brief van 23 januari 2012 (mvg, prod. 4) heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] het volgende aan Dexia geschreven:

“(…) Namens de op de bijgesloten lijst vermelde personen berichten wij u dat zij hun vorderingen op Dexia onverkort handhaven en dat deze brief met bijlage bedoeld is om de verjaring van deze vorderingen, voor zover nodig, te stuiten. (…)

Het betreft de vorderingen terzake alle door hen bij u of uw rechtsvoorgangers gesloten efectenleaseovereenkomsten, inclusief overeenkomsten die mogelijk (abusievelijk) niet op de bijgesloten lijst of op de door u aan ons verstrekte lijsten staan vermeld.”

l) In haar brief van 26 mei 2014 heeft Dexia aan [geïntimeerde] , samengevat, geschreven dat Dexia van oordeel is dat zij na betaling in januari 2012 van de door Dexia berekende schadevergoeding niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is. Vervolgens schrijft Dexia:

“Mocht Dexia binnen een maand na dagtekening van deze brief geen reactie hebben vernomen dan rest voor Dexia niets anders dan de rechter te vragen een definitief einde te maken aan het geschil. Dexia zal u in dat geval middels een dagvaarding in rechte betrekken en zo de rechter vragen om een uitspraak te doen.”

m) [geïntimeerde] heeft op deze brief van Dexia niet gereageerd.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vordert Dexia in conventie om voor recht te verklaren dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst met nummer [contractnummer] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] is verschuldigd, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft Dexia, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Bij brief van 21 december 2011 heeft Dexia aan [geïntimeerde] medegedeeld dat zij conform het Hofmodel een schadevergoeding aan [geïntimeerde] zou betalen van € 24.722,43. Zij heeft dit bedrag op of omstreeks 13 januari 2012 aan [geïntimeerde] betaald. Om die reden is zij [geïntimeerde] niets meer verschuldigd.

3.2.3.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft in reconventie gevorderd:

- om voor recht te verklaren dat Dexia jegens [geïntimeerde] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld door met [geïntimeerde] de overeenkomst aan te gaan zonder voldoende informatie te verstrekken over de beleggingstechnische tekortkomingen van de overeenkomst, door de waarschuwings- en informatieplicht met betrekking tot de inleg, de restschuld en de financiële positie niet te respecteren en door artikel 41 Nadere Regeling 99 (hierna: NR99) te schenden;

- Dexia te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te voldoen al hetgeen [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst aan Dexia heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag van de betaling door [geïntimeerde] aan Dexia;

- Dexia te veroordelen om aan [geïntimeerde] de buitengerechtelijke kosten te vergoeden, forfaitair vast te stellen op 2 punten van het toepasselijke liquidatietarief.

3.2.4.

Dexia heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering in reconventie en heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie.

3.2.5.

De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep in conventie de vordering van Dexia afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld door schending van artikel 41 NR99. Dexia is veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 19.959,16 vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 24 december 2014 tot aan de dag der algehele voldoening.

3.3.

Dexia heeft in principaal hoger beroep vier grieven aangevoerd. Dexia heeft in haar appeldagvaarding geconcludeerd om het beroepen vonnis te vernietigen en om de vordering van Dexia in conventie alsnog toe te wijzen en die van [geïntimeerde] in reconventie alsnog af te wijzen. In haar memorie van grieven vordert Dexia nog slechts de vernietiging van het vonnis voor zover in reconventie gewezen. Nu uit de memorie van grieven niet blijkt dat Dexia heeft beoogd om uitdrukkelijk afstand te doen van haar in conventie ingestelde vordering, begrijpt het hof dat Dexia in hoger beroep alsnog een toewijzing van haar in conventie ingestelde vordering wenst, zoals gevorderd in de appeldagvaarding.

3.4.

[geïntimeerde] heeft in incidenteel appel twee grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, met uitzondering van de beslissing ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, en om opnieuw rechtdoende:

- voor recht te verklaren dat Dexia jegens [geïntimeerde] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld door de waarschuwings- en informatieplicht met betrekking tot de inleg, de restschuld en de financiële positie niet te respecteren en door artikel 41 NR99 te schenden;

- Dexia te veroordelen om aan [geïntimeerde] terug te betalen al hetgeen [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst aan Dexia heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag van de betaling door [geïntimeerde] aan Dexia;

- met veroordeling van Dexia in de proceskosten.

- de verjaring van de vordering van [geïntimeerde] op Dexia

3.5.1.

Met grief I in het principaal appel betoogt Dexia dat de kantonrechter ten onrechte het verweer van Dexia heeft genegeerd dat de door [geïntimeerde] gepretendeerde vorderingen jegens Dexia zijn verjaard. Volgens Dexia dienen de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog op grond van verjaring te worden afgewezen, waartoe zij het volgende aanvoert.

[geïntimeerde] heeft zijn eis in reconventie ingediend op 10 december 2014. De op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van [geïntimeerde] verjaart op grond van artikel 3:310 BW na verloop van vijf jaar. Vanaf december 2013 zijn er contacten geweest over deze vordering tussen (de gemachtigden van) Dexia en [geïntimeerde] . Er vanuit gaande dat deze contacten moeten worden beschouwd als stuitingshandeling, heeft nog te gelden dat op dat moment de vordering al was verjaard, omdat er in de periode van vijf jaar voorafgaand aan deze contacten door [geïntimeerde] geen stuitingshandelingen zijn verricht. De brieven van 9 oktober 2009 en van 23 januari 2012 hebben de vordering van [geïntimeerde] volgens Dexia niet gestuit. Daartoe voert zij aan dat een stuitingshandeling een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar moet inhouden dat de schuldenaar ook na het verstrijken van de verjaringstermijn de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal. Voor een voldoende duidelijke waarschuwing is het noodzakelijk dat voor de schuldenaar kenbaar is welke vordering wordt bedoeld en welk feit aanleiding geeft tot het instellen van de vordering. De stuitingsbrieven van 9 oktober 2009 en van 23 januari 2012 voldoen daar niet aan, ook niet wanneer ze in hun onderlinge samenhang worden beschouwd; aldus Dexia. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.

3.5.2.

De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis kan onder meer worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 (https://www.navigator.nl/document/openCitation/%20id2cf70b7bd92fba42ed25a3e846d96270)BW). Deze schriftelijke mededeling moet een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de oorspronkelijke verjaringstermijn, er rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Bij de beoordeling of de mededeling aan de in art. 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (HR 15 september 2015;ECLI:NL:HR:2015:2741).

3.5.3.

In onderhavige zaak is de overeenkomst op enig moment door [geïntimeerde] beëindigd, waarna Dexia op 6 augustus 2003 de eindafrekening heeft opgemaakt. Blijkens de eindafrekening moest [geïntimeerde] een bedrag van € 25.672,12 aan Dexia betalen wegens op de effectenportefeuille geleden verliezen. Daarmee is [geïntimeerde] op (dan wel kort na) 6 augustus 2003 bekend geworden met de schade die hij door het aangaan van de effectenleaseportefeuille had geleden, zodat op dat moment de verjaringstermijn van vijf jaar uit hoofde van artikel 3:310 lid 1 BW is gaan lopen. Op het moment dat deze termijn ging lopen, was reeds (op 13 maart 2003) de procedure op de voet van artikel 3:305a BW tegen Dexia gestart, welke procedure een stuitende werking had voor alle op dat moment bestaande vorderingen jegens Dexia. In het verzoekschrift van 18 november 2005 tot verbindendverklaring van de Hoofdovereenkomst zijn onder de randnummers 38 e.v. de diverse juridische standpunten weergegeven zoals die door (belangenorganisaties van) gedupeerde beleggers voorafgaand aan de verzoekschriftprocedure waren ingenomen. Tot die standpunten behoorde onder meer het verwijt dat Dexia haar zorgplicht jegens afnemers niet voldoende had nageleefd (randnummer 44 van het verzoekschrift) en het standpunt dat tussenpersonen, die vaak agressief jegens afnemers waren opgetreden, vergunningsplichten hadden geschonden (randnummer 51 van het verzoekschrift). Vervolgens zijn er door de gemachtigde van [geïntimeerde] op achtereenvolgens 2 januari 2006, op 9 oktober 2009 en op 23 januari 2012 brieven gestuurd waarin de gemachtigde van [geïntimeerde] telkens uitdrukkelijk verklaarde zich alle rechten jegens Dexia voor te behouden. Aangezien de brieven afkomstig waren van de gemachtigde van [geïntimeerde] , die de brieven telkens verstuurde namens een groot aantal particulieren die waren gedupeerd door de door hen gesloten effectenleaseovereenkomsten, was het voor Dexia zonder meer duidelijk (althans had het duidelijk kunnen zijn) dat [geïntimeerde] hiermee de vordering beoogde te stuiten tot vergoeding van schade die hij op grond van de effectenleaseovereenkomst had geleden. In het licht van de WCAM-procedure en de verwijten die in het verzoekschrift waren opgenomen, was het voor Dexia voldoende duidelijk welke verwijten haar werden gemaakt ten aanzien van de door haar aangeboden effectenleaseovereenkomsten. Daarmee was het voor Dexia dus duidelijk welke de feiten waren die aanleiding gaven tot het instellen van de vorderingen en met welke juridische grondslagen die vorderingen werden onderbouwd. Gezien deze context

voldeden de op 2 januari 2006, 9 oktober 2009 en op 23 januari 2013 verzonden brieven aan de vereisten die artikel 3:317 lid 1 BW aan een geldige stuiting stelt. Dat betekent, gezien de verjaringstermijn van vijf jaar die op grond van artikel 3:310 lid 1 BW geldt, dat met genoemde brieven de vorderingen van [geïntimeerde] telkens tijdig zijn gestuit. Toen [geïntimeerde] op 10 december 2014 bij conclusie van eis in reconventie zijn vordering indiende, was deze dan ook nog niet verjaard. Grief I faalt om die reden.

- de klachttermijn

3.6.1.

Met grief II betoogt Dexia dat het recht van [geïntimeerde] om schadevergoeding te vorderen is komen te vervallen, omdat [geïntimeerde] niet binnen bekwame tijd na het (kunnen) ontdekken van het gebrek in de prestatie van de zijde van Dexia hierover bij Dexia heeft geprotesteerd. Deze grief faalt, aangezien Dexia haar stelling dat niet binnen bekwame tijd door [geïntimeerde] is geklaagd, onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd. Daartoe geldt het volgende.

3.6.2.

De vordering van [geïntimeerde] is onder meer gebaseerd op de stelling dat Dexia bij het aangaan van de overeenkomst haar jegens [geïntimeerde] in acht te nemen zorgplicht heeft geschonden door te contracteren via een tussenpersoon die niet over de vereiste vergunningen beschikte. [geïntimeerde] behoefde bij het aangaan van de overeenkomst niet zonder meer op de hoogte te zijn van het bestaan van de zorgplicht van Dexia, terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte was, in beginsel ervan mocht uitgaan dat Dexia die zorgplicht jegens hem had nageleefd. Het niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van Dexia die [geïntimeerde] zonder meer had behoren op te merken. Op hem rustte dan ook pas op grond van art. 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of Dexia de zorgplicht jegens hem had nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte was geraakt en gerede aanleiding had om te veronderstellen dat Dexia daarin tekort was geschoten.

De omstandigheid dat de effectenleaseovereenkomst in 2003 met verlies is afgesloten, wijst niet zonder meer op een tekortschieten van Dexia. Deze enkele omstandigheid behoefde voor [geïntimeerde] dan ook in beginsel geen reden voor onderzoek te zijn. Vanaf het moment dat [geïntimeerde] daadwerkelijk bekend was geworden met het tekortschieten door Dexia in haar zorgplicht, of daarmee redelijkerwijs bekend had moeten zijn, diende hij ter zake daarvan op de voet van art. 6:89 BW binnen bekwame tijd te protesteren. Bij de beoordeling of het beroep van Dexia op art. 6:89 BW gegrond is, komt voorts groot gewicht toe aan het antwoord op de vraag of Dexia nadeel lijdt door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment waarop is geprotesteerd (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600).

3.6.3.

De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op art. 6:89 kunnen dragen, rusten in beginsel op Dexia, omdat het door haar gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd, een bevrijdend verweer is. Het ligt dan ook op haar weg daaromtrent voldoende feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen. Het gaat dan om feiten en omstandigheden waaruit kan volgen op welk moment [geïntimeerde] heeft ontdekt of bij een redelijkerwijs van hem te vergen onderzoek had behoren te ontdekken dat Dexia haar zorgplicht had geschonden, alsmede dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot aan het moment waarop [geïntimeerde] geklaagd heeft, zo lang is geweest dat in het licht van de hiervoor bedoelde maatstaven niet kan worden gesproken van een tijdige klacht als bedoeld in art. 6:89 BW (HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593).

3.6.4.

Ter onderbouwing van de stelling dat [geïntimeerde] niet tijdig heeft geklaagd, heeft Dexia aangevoerd dat de overeenkomst in 1998 tussen partijen is gesloten en dat [geïntimeerde] vanaf dat moment dus ook al wist dat [tussenpersoon] hem had geadviseerd en dat Dexia hem als klant had geaccepteerd (mvg, 36). Vanaf dat moment was [geïntimeerde] , aldus Dexia, van de tekortkoming op de hoogte. Vanaf 2006 was [geïntimeerde] bovendien cliënt van [onderneming] , die bekend was met de bancaire zorgplicht en de inhoud van artikel 41 NR99. Tot aan het indienen van de eis in 2014 heeft [geïntimeerde] echter nimmer een klacht geuit. De brieven die in 2006, 2009 en 2012 namens [geïntimeerde] aan Dexia zijn verzonden, bevatten geen feitelijke klacht, aldus Dexia.

3.6.5.

Ten aanzien van deze stellingen van Dexia oordeelt het hof als volgt. Voor het doen van een geldige klacht in de zin van artikel 6:89 BW kan niet steeds worden volstaan met de enkele mededeling aan de wederpartij dat de door deze verrichte prestatie achter is gebleven bij hetgeen de verbintenis vergt; in beginsel dient de schuldeiser (in casu [geïntimeerde] ) zijn wederpartij, voor zover mogelijk, tevens te informeren over de gestelde aard of omvang van de tekortkoming (HR 11 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8297). Bij de beoordeling of de mededeling aan de daaraan te stellen eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval. Onder verwijzing naar hetgeen het hof hiervoor onder rov. 3.5.3. heeft geoordeeld ten aanzien van de stuitende werking van onder meer de brief van 2 januari 2006 van [geïntimeerde] aan Dexia, is het hof van oordeel dat Dexia met deze brief onder de daar genoemde omstandigheden voldoende werd geïnformeerd over de aard van de gestelde tekortkoming. Daarmee voldeed deze brief derhalve aan de vereisten die kunnen worden gesteld aan een klacht in de zin van artikel 6:89 BW. Het hof verwerpt hiermee dus de stelling van Dexia dat de brief geen feitelijke klacht bevatte.

3.6.6.

Door Dexia zijn geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat deze klacht niet binnen bekwame termijn is gedaan. Zoals hiervoor is overwogen, heeft de klachttermijn voor [geïntimeerde] pas een aanvang genomen toen hij bekend raakte met de zorgplicht van Dexia en hij gerede aanleiding had om te veronderstellen dat Dexia daarin was tekort geschoten. Dat betekent dat de stelling van Dexia dat de klachttermijn een aanvang heeft genomen in 1998 bij het aangaan van de overeenkomst, omdat [geïntimeerde] toen wist dat [tussenpersoon] hem had geadviseerd en Dexia hem als cliënt had geaccepteerd, moet worden verworpen. Hieruit volgt immers niet dat [geïntimeerde] wist dat de tussenpersoon niet over de vereiste vergunningen beschikte en dat Dexia om die reden van het aangaan van de overeenkomst had behoren af te zien. Indien er al met Dexia vanuit zou moeten worden gegaan dat [geïntimeerde] in 2006 op de hoogte is geraakt van de schending van de zorgplicht door Dexia, omdat hij in dat jaar cliënt van [onderneming] is geworden, dan heeft te gelden dat hij met de brief van 2 januari 2006 tijdig heeft geklaagd. Andere feiten waaruit volgt dat [geïntimeerde] er voor 2006 mee bekend is geraakt dat [tussenpersoon] als tussenpersoon had gehandeld in strijd met de vergunningsplicht en dat op die grond Dexia niet met hem had mogen contracteren, zijn door Dexia niet gesteld. Daarmee heeft Dexia niet, althans onvoldoende onderbouwd, dat de klachttermijn uit hoofde van artikel 6:89 BW reeds voor 2006 een aanvang heeft genomen. Reeds om die reden moet geoordeeld worden dat Dexia niet voldaan heeft aan haar stelplicht op dit punt. Daar komt bij (zoals hiervoor onder rov. 3.6.2. is overwogen) dat bij de beoordeling van de vraag of het beroep van Dexia op art. 6:89 BW gegrond is, groot gewicht toekomt aan het antwoord op de vraag of zij nadeel lijdt door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment waarop is geprotesteerd (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). Dat Dexia een dergelijk nadeel heeft geleden doordat [geïntimeerde] voor het eerst bij brief van 2 januari 2006 zijn klacht heeft geuit over het handelen van Dexia is door haar niet gemotiveerd gesteld. In het licht van de omstandigheid dat op 13 maart 2003 een massaclaim tegen Dexia was ingediend door een groot aantal gedupeerde afnemers, acht het hof het ook niet aannemelijk dat zij is benadeeld doordat [geïntimeerde] op 2 januari 2006 zijn klacht voor het eerst kenbaar heeft gemaakt.

3.6.7.

De slotsom is dan ook dat Dexia haar stelling dat [geïntimeerde] niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd, onvoldoende heeft onderbouwd. Grief II in principaal appel faalt.

- de verdeling van de schade

3.7.1.

Grief III in het principaal appel richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat Dexia voor 80% aansprakelijk is voor het nadeel dat [geïntimeerde] heeft geleden ten gevolge van de effectenleaseovereenkomst. Met grief 1 in het incidenteel appel betoogt [geïntimeerde] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] wegens eigen schuld 20% van de schade zelf dient te dragen. De grieven betreffen dus beide de verdeling van de schade en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

3.7.2.

Tussen partijen staat vast dat de effectenleaseovereenkomst tussen Dexia en [geïntimeerde] tot stand is gekomen door tussenkomst van [tussenpersoon] die als bemiddelaar optrad. Ten aanzien van de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) wegens schending van diens precontractuele zorgplicht in de gevallen dat de overeenkomst door tussenkomst van een bemiddelaar die niet over de vereiste vergunning(en) beschikt tot stand is gekomen, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012), kort gezegd, overwogen dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft (zowel voor wat betreft de restschuld als voor de betaalde termijnen uit hoofde van rente en aflossing en dus ongeacht of er sprake was van een financieel onaanvaardbare last aan de kant van de afnemer) indien:

- de tussenpersoon beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht, en

- de aanbieder hiervan op de hoogte was dan wel behoorde te zijn.

3.7.3.

Anders dan van de zijde van Dexia is gesteld, maakt het voor de hier bedoelde aansprakelijkheid van Dexia voor de volledige door [geïntimeerde] geleden schade niet uit dat in onderhavig geval Dexia en [geïntimeerde] de overeenkomst in 1998 hebben gesloten en derhalve voor de inwerkingtreding van artikel 41 NR99, waarin is bepaald dat een effecteninstelling zich dient te onthouden van het accepteren van orders van een tussenpersoon die niet is ingeschreven in het in artikel 21 NR99 bedoelde register. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gold de Nadere Regeling 1995 (hierna: NR95). Artikel 25 NR95 was in grote lijnen gelijkluidend aan het latere artikel 41 NR99.

Aan de ‘verbodsbepalingen’ van art. 25 NR95 en art. 41 NR99 ligt ten grondslag dat effecteninstellingen geen zakelijke of financiële relaties mogen hebben met natuurlijke personen of rechtspersonen die activiteiten ontplooien zonder over de vereiste vergunning, vrijstelling of buitenlands ‘paspoort’ te beschikken. Zowel in de toelichting bij art. 25 NR95 als in de toelichting bij art. 41 NR99 wordt dat expliciet vermeld. In beide bepalingen is een opsomming gegeven van ‘verboden’ rechtshandelingen. Eerst in art. 41 NR99 is in de opsomming opgenomen het accepteren van de door deze instelling aangebrachte cliënten of cliëntenorders. In de toelichting bij art. 41 NR99 is hieromtrent opgemerkt dat het niet expliciet noemen van deze categorie als verwarrend werd ervaren en dat deze onduidelijkheid met het expliciet uitschrijven in onderdeel d) wordt ondervangen. Hieruit blijkt dat de Stichting Toezicht Effectenverkeer – de opsteller van de NR95 en de NR99 – ervan uitgaat dat onder vigeur van art. 25 NR95 ook reeds gold dat een effecteninstelling zich diende te onthouden van het accepteren van cliënten van een instelling die niet over de vereiste vergunning beschikt omdat art. 25 NR95, zoals uit de toelichting op deze bepaling expliciet blijkt, evenals art. 41 NR99, de uitwerking is van de regel dat een effecteninstelling geen zakelijke of financiële relaties mag hebben met natuurlijke personen of rechtspersonen die activiteiten ontplooien zonder over de vereiste vergunning, vrijstelling (of buitenlands paspoort) te beschikken. Het bedoelde accepteren van cliënten valt onder de reikwijdte van het in die regel vervatte verbod (ECLI:NL:PHR:2016:36, nummer 5.9. en 5.10).

3.7.4.

[geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat [tussenpersoon] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst beleggingsadvies heeft verleend, het volgende gesteld. [geïntimeerde] is door [tussenpersoon] benaderd met het voorstel om zijn financiën en wensen voor de toekomst met een financieel adviseur door te spreken. [geïntimeerde] ging daarmee akkoord, waarna er een financieel adviseur bij hem thuis is geweest. Deze adviseur presenteerde zich als deskundig op financieel gebied. Bij die gelegenheid heeft [geïntimeerde] duidelijk gemaakt dat hij twee kinderen heeft en een financiële voorziening voor hen wilde treffen. De adviseur van [tussenpersoon] adviseerde om de hypothecaire lening met fl. 50.000,-- te verhogen en om die gelden te investeren in het product Maximaal Rendement Effect van Dexia. De overeenkomst zou dan na vijf jaar een fors bedrag uitkeren waarmee [geïntimeerde] de financiële doelstellingen kon verwezenlijken. Volgens de financieel adviseur was het product van Dexia een uitstekend spaarproduct waaraan geen risico‘s waren verbonden. Met het advies heeft [geïntimeerde] ingestemd waarna de overeenkomst met Dexia is gesloten, waarbij de inleg is betaald met geld uit de hypotheekverhoging.

3.7.5.

Voorts heeft [geïntimeerde] ter onderbouwing van zijn stellingen verwezen naar onder meer de volgende producties:

( a) Het jaarverslag 1997 (pag. 14) van destijds Bank [bank] (mva, prod. 33):

“Onder de naam Bank [bank] worden ook leaseproducten ontwikkeld voor distributie via onafhankelijke intermediairs. Deze producten zijn gericht op spaarders en beleggers die behoefte hebben aan een persoonlijk adviseur door een onafhankelijke intermediair. Dit voorziet in een duidelijke behoefte.”

( b) Een interview met de heer [destijds directeur] , destijds directeur van de afdeling bij Dexia die verantwoordelijk was voor de verkoop via tussenpersonen (mva, prod. 44):

“ [bedrijf] of Bank [bank]

Klanten kunnen dezelfde aandelenleaseproducten afnemen via zowel [bedrijf] , als Bank [bank] . Wat maakt het voor de klant voor verschil? [destijds directeur] : ’Als je als klant bij [bedrijf] inhaakt op een productaanbod, dan vul je de bon of het aanvraagformulier in en stuurt het naar [plaats] . Op dat moment krijg je geen advies en neem je wellicht impulsief een beslissing. Dat is op zichzelf helemaal niet erg, graag zelfs. Voor hetzelfde geld kun je financiële planning ook laten beoordelen en regelen door een bedrijf als [tussenpersoon] . In die planning kan dan exact hetzelfde product worden opgenomen. Dat kost de klant niets meer dan rechtstreeks bij [bedrijf] afsluiten. Maar het voordeel is natuurlijk wel, dat het product wordt afgesloten als onderdeel van een totaal financieel plan.’(…)”

( c) Een memorandum, opgesteld door Dexia, met als titel:
de niet-aansprakelijkheid van Dexia voor gedragingen van tussenpersonen,pag. 2 (mva, prod. 40):

“1.5 Tussenpersonen kwalificeerden onder de werking van de toenmalige Wet Toezicht Efectenverkeer 1995 (‘Wte’) als cliëntenremisiers. De werkzaamheden van de tussenpersonen zijn zelden beperkt gebleven tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er daarnaast sprake geweest van het geven van beleggingsadvies. (…)”

En in 5.1 van bedoeld memorandum:

“Hierboven is aan de orde geweest dat tussenpersonen die hebben bemiddeld terzake van effectenleaseproducten in de praktijk ook doorgaans hebben gefungeerd als beleggingsadviseur van de desbetreffende lessee. (…)”

( d) Een informatiefolder van Bank [bank] , genaamd:
[naam informatiefolder](mva, prod 36):

“Zodra u met uw financieel adviseur een keuze hebt gemaakt voor het meest geschikte product, stuurt de adviseur het ingevulde en door u ondertekende aanvraagformulier in.”

( e) Een brief van 11 februari 2000 van Bank [bank] aan een afnemer (mva, prod. 37):

Hierbij bevestigen wij u de ontvangst van de door u getekende effecten lease overeenkomst (…).

We danken u hartelijk voor het gestelde vertrouwen in zowel uw financieel adviseur als in Bank [bank] (…)

3.7.6.

Dexia heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst beleggingsadvies van [tussenpersoon] heeft ontvangen. Daartoe stelt Dexia dat zij niet aanwezig is geweest bij het gesprek of de gesprekken die tussen [geïntimeerde] en [tussenpersoon] hebben plaatsgevonden en dat zij om die reden haar betwisting niet nader kan motiveren.

3.7.7.

Dexia heeft in het incidenteel appel de inhoud van de producties zoals hiervoor weergegeven onder 3.7.5 als zodanig niet betwist. Aangezien grief 1 in incidenteel appel van [geïntimeerde] zich (evenals grief III in principaal appel) richt tegen het oordeel van de kantonrechter omtrent de verdeling van de schade in verband met het optreden van [tussenpersoon] als tussenpersoon, had van Dexia mogen worden verwacht dat zij de juistheid van de producties in haar memorie van antwoord in incidenteel appel had betwist, indien zij daartoe gronden zag. Dat de producties door [geïntimeerde] zijn overgelegd bij zijn bespreking van grief III in principaal appel, doet daar niet aan af. Grief III in principaal appel betreft immers eveneens het oordeel van de kantonrechter omtrent de verdeling van de schade in verband met het optreden van [tussenpersoon] als tussenpersoon. Het is duidelijk dat hetgeen [geïntimeerde] daar heeft gesteld omtrent de advisering door [tussenpersoon] en de wetenschap van Dexia daaromtrent, mede ten grondslag ligt aan zijn stelling zoals ingenomen in de toelichting op grief 1 in incidenteel appel, dat Dexia aansprakelijk is voor de volledige door [geïntimeerde] geleden schade. Dat van Dexia had mogen worden verwacht dat zij op genoemde producties was ingegaan als daartoe redenen waren geweest, geldt te meer nu Dexia in haar memorie van antwoord in incidenteel appel wel uitgebreid is ingegaan op standpunten van [geïntimeerde]

(met betrekking tot de verjaring) die uitsluitend het geschil in principaal appel betreffen.

3.7.8.

Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] met het overleggen van de hiervoor bedoelde producties heeft aangetoond dat er op grote schaal advies werd verleend door tussenpersonen die bemiddelden bij de totstandkoming van effectenleaseovereenkomsten met Dexia. Voorts heeft [geïntimeerde] concreet onderbouwd op welke wijze hij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst door [tussenpersoon] is geadviseerd. Daarmee heeft [geïntimeerde] zijn stelling dat hem door [tussenpersoon] beleggingsadvies is gegeven, gemotiveerd onderbouwd.

Het hof constateert voorts dat op de overeenkomst (inl. dagv., prod. 2) onder het kopje ‘adviseur’ is vermeld: ‘ [tussenpersoon] ’. Nu op de overeenkomst is vermeld wie als tussenpersoon was opgetreden, althans de daadwerkelijke tussenpersoon op grond van deze gegevens was te achterhalen, gaat het hof er vanuit dat Dexia in staat was tot een (meer) onderbouwde betwisting van haar stelling dat [geïntimeerde] niet is geadviseerd. Gelet op het voorgaande is de niet onderbouwde betwisting door Dexia van de onderbouwde stellingen van [geïntimeerde] dat hij is geadviseerd, onvoldoende. Daar komt bij dat Dexia zelf stelt (mvg, 47) dat is gebleken dat [tussenpersoon] in andere gevallen melding maakte van de risico’s die zijn verbonden aan beleggen en dat het op zijn minst genomen voorstelbaar is dat de risico’s door de medewerker van [tussenpersoon] in het gesprek met [geïntimeerde] zijn genoemd. Aldus gaat ook Dexia er kennelijk van uit dat er beleggingsadvies is verleend. Het hof neemt dan ook als vaststaand aan dat [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst beleggingsadvies heeft gekregen van een medewerker van [tussenpersoon] .

3.7.9.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of Dexia bij het sluiten van de overeenkomst op de hoogte was van de advisering door [tussenpersoon] dan wel daarvan op de hoogte had behoren te zijn. Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. Uit de hiervoor in rov. 3.7.5. aangehaalde producties (waarvan de inhoud niet door Dexia is betwist) volgt dat er een nauwe samenwerking was tussen Dexia en [tussenpersoon] . [geïntimeerde] heeft daarmee zijn stelling dat Dexia op de hoogte was van de advisering door [tussenpersoon] gemotiveerd onderbouwd. In het licht van die gemotiveerde onderbouwing heeft Dexia onvoldoende betwist dat zij wist dan wel behoorde te weten dat [tussenpersoon] beleggingsadvies aan [geïntimeerde] heeft gegeven. Voor bewijslevering op dit punt is dan ook geen plaats.

3.7.10.

Gelet op het voorgaande geldt overeenkomstig het geciteerde arrest van de Hoge Raad (HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012) dat in dit geval de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, voor zowel de restschuld van [geïntimeerde] als voor de door hem betaalde rente, aflossing en kosten. Dat betekent dat grief III in principaal appel faalt en dat grief 1 in incidenteel appel (voor zover gericht tegen de verdeling van de schade) slaagt.

-
de omvang van de veroordeling

3.8.

Grief IV in het principaal appel en grief 1 in incidenteel appel richten zich tegen de berekening door de kantonrechter van de hoogte van de door [geïntimeerde] geleden schade. Deze is volgens Dexia door de kantonrechter te hoog vastgesteld en volgens [geïntimeerde] te laag. Uit hetgeen partijen in de memorie van grieven respectievelijk de memorie van antwoord over en weer hebben gesteld, volgt dat tussen partijen vaststaat dat [geïntimeerde] ter zake van de effectenleaseovereenkomst een nadeel heeft geleden van in totaal € 42.094,55 en dat Dexia reeds een bedrag van € 17.114,75 heeft vergoed. Uit hoofde van schadevergoeding heeft [geïntimeerde] dus nog aanspraak op betaling van (€ 42.094,55 - € 17.114,75 =) € 24.979,80. Dit bedrag is toewijsbaar. Grief IV in principaal appel faalt derhalve en grief 1 in incidenteel appel (voor zover gericht tegen de vaststelling van de hoogte van de schade) slaagt in zoverre.

-
de wettelijke rente

3.9.

[geïntimeerde] heeft aanspraak op vergoeding van de wettelijke rente over de door hem geleden schade. Zoals [geïntimeerde] in zijn toelichting op grief 2 in incidenteel appel terecht heeft gesteld, is deze rente ten aanzien van iedere afzonderlijke betaling die [geïntimeerde] aan Dexia heeft gedaan, telkens verschuldigd vanaf het moment dat de desbetreffende betaling daadwerkelijk is voldaan (HR 1 mei 2015; ECLI:NL:HR:2015:1198). Grief 2 in incidenteel appel slaagt dus.

3.10.

De slotsom van het voorgaande is dat het hof het vonnis van de kantonrechter zal bekrachtigen voor zover uitsluitend in conventie alsmede voor zover in conventie en in reconventie gezamenlijk gewezen. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter vernietigen voor zover uitsluitend in reconventie gewezen. De door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht zal het hof afwijzen, aangezien niet is gebleken dat [geïntimeerde] hierbij een zelfstandig belang heeft. De vordering om Dexia te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen al hetgeen door [geïntimeerde] uit hoofde van de effectenleaseovereenkomst is voldaan, zal het hof aldus toewijzen dat Dexia zal worden veroordeeld tot betaling van € 24.979,80. Dit bedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente, berekend op de wijze zoals hiervoor onder rov. 3.9. vermeld. Nu door partijen geen principale dan wel incidentele grief was gericht tegen de veroordeling in reconventie van Dexia om aan [geïntimeerde] een bedrag te betalen van € 600,00 ter zake van kosten voor de vaststelling van de schade en aansprakelijkheid, zal het hof dit onderdeel van de veroordeling in reconventie overnemen.

3.11.

Dexia zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de procedure in het principaal en in het incidenteel appel en in de nakosten. De proceskosten worden in principaal appel begroot op € 1.391,00 aan salaris advocaat en in incidenteel appel op € 1.043,25 aan salaris advocaat.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van 3 augustus 2016 (gewezen onder zaak/rolnr.: 3421446 CV EXPL 14-7376) voor zover uitsluitend in conventie alsmede voor zover in conventie en in reconventie gezamenlijk gewezen;

vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 3 augustus 2016 (gewezen onder zaak/rolnr.: 3421446 CV EXPL 14-7376) voor zover uitsluitend in reconventie gewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Dexia om aan [geïntimeerde] te betalen het bedrag van € 24.979,80 te vermeerderen met de wettelijke rente, die over iedere afzonderlijke betaling verschuldigd is; telkens vanaf het moment dat de desbetreffende betaling daadwerkelijk is voldaan;

veroordeelt Dexia om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 600,00, te vermeerderen met de btw ter zake van de kosten van de vaststelling van de aansprakelijkheid en van de schade;

veroordeelt Dexia in de proceskosten in het principaal en in het incidenteel hoger beroep die aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot in principaal appel op € 1.391,00 aan salaris advocaat en in incidenteel appel op € 1.043,25 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. Verhoeven, E.A.M. van Oorschot en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 september 2018.

griffier rolraadsheer