ECLI:NL:GHSHE:2018:3586

• Datum uitspraak: 21 augustus 2018
• Publicatiedatum: 29 augustus 2018
• Zaaknummer: 200.208.343_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: O.G.H. Milar; W.J.J. Beurskens; S.C.H. Molin
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aansprakelijkheid van bestuurders bij onrechtmatig handelen en faillissement van een vennootschap

In deze zaak heeft het Gerechtshof 's-Hertogenbosch op 21 augustus 2018 uitspraak gedaan in hoger beroep over de aansprakelijkheid van bestuurders van een vennootschap. De appellanten, bestaande uit drie vennootschappen, vorderden een verklaring voor recht dat de geïntimeerden onrechtmatig hebben gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door hen geleden schade. De zaak betreft de bestuurdersaansprakelijkheid in het kader van een faillissement van de vennootschap, waarbij de appellanten stelden dat de bestuurders zonder noodzaak het faillissement hebben veroorzaakt om persoonlijke voordelen te behalen.

De rechtbank had in eerste aanleg de vorderingen van de appellanten afgewezen, maar het hof oordeelde dat de bestuurders onzorgvuldig hebben gehandeld door surséance van betaling aan te vragen zonder goedkeuring van de aandeelhouders. Het hof concludeerde dat de bestuurders wisten of redelijkerwijs hadden moeten begrijpen dat hun handelen zou leiden tot het niet nakomen van verplichtingen jegens de appellanten, die geldleningen aan de vennootschap hadden verstrekt. Het hof vernietigde het vonnis van de rechtbank en verklaarde de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die de appellanten hebben geleden.

De uitspraak benadrukt de verantwoordelijkheden van bestuurders bij het aanvragen van surséance van betaling en de noodzaak om aandeelhouders te betrekken bij belangrijke besluiten. Het hof heeft de proceskosten van beide partijen toegewezen, waarbij de appellanten in het gelijk zijn gesteld en de geïntimeerden als grotendeels in het ongelijk gestelde partijen zijn veroordeeld tot betaling van de proceskosten.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.208.343/01

arrest van 21 augustus 2018

in de zaak van

1. [de vennootschap 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] , Duitsland,

2.
[de vennootschap 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] , Duitsland,

3.
[de vennootschap 3] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] , Zwitserland,

appellanten,

hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellante 1] c.s. en afzonderlijk als [appellante 1] , [appellante 2] en [appellante 3] ,

advocaat: mr. G.M.P. Roos te 's-Gravenhage,

tegen

1. [de vennootschap 4] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[de vennootschap 5] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3.
[de vennootschap 6] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

4.
[de vennootschap 7] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

5.
[de vennootschap 8] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

6.
[geïntimeerde 6] ,

wonende te [woonplaats] ,

7.
[geïntimeerde 7] ,

wonende te [woonplaats] ,

8.
[geïntimeerde 8] ,

wonende te [woonplaats] ,

9.
[geïntimeerde 9] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

geïntimeerden sub 1, 2, 3, 6, 7 en 8 hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerde 1] c.s. en afzonderlijk als: [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 6] , [geïntimeerde 7] en [geïntimeerde 8] ,

geïntimeerden sub 4, 5 en 9 hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerde 5] c.s. en afzonderlijk als [geïntimeerde 4] , [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 9] ,

advocaat: mr. W.M. Welage te 's-Hertogenbosch,

op het bij exploten van dagvaarding van 9 en 15 november 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 17 augustus 2016, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen appellanten als eiseressen en geïntimeerden als gedaagden.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/301518 / HaZa 15-816)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep;
• de memorie van grieven met producties 1 en 2;
• de memorie van antwoord met producties 1 tot en met 4.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

3.1.1 In rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.18. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grieven 1 tot en met 5 wordt deze vaststelling deels bestreden.

3.1.2 Grief 1 is gericht tegen het belang dat de rechtbank volgens deze grief heeft toegekend aan de vastgestelde feiten in 2.4. en 2.5. van het bestreden vonnis. Grief 1 is verder gericht tegen de vaststelling in 2.6. dat tussen [de vennootschap 9] en [appellante 1] een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan [appellante 1] , kort gezegd, zou zorgen voor financiers tot een bedrag van € 1,2 miljoen. De grief bevat geen gronden op basis waarvan de vaststellingen in 2.4. en 2.5. als zodanig onjuist zouden zijn. In zoverre faalt grief 1. Voor het overige zal hetgeen in de toelichting op grief 1 is aangevoerd voor zover relevant aan de orde komen bij de behandeling van grieven 6 tot en met 8.

3.1.3 Grief 2 is gericht tegen een op onderdelen onjuiste beschrijving in 2.9. van het bestreden vonnis van de herstructurering van [de vennootschap 9] in oktober 2014. Partijen verschillen daarover niet van mening, zodat grief 2 slaagt. Dit leidt tot een correctie van de vastgestelde feiten (hieronder, 3.1.6. sub f). Het slagen van deze grief kan echter niet tot vernietiging van het vonnis leiden, zoals uit de verdere beoordeling in dit arrest zal blijken.

3.1.4 Grief 3 is gericht tegen de vaststelling in 2.11. van het bestreden vonnis dat [geïntimeerde 9] een garantie heeft gegeven voor het doen van een investering van € 1,2 miljoen. Deze vaststelling heeft echter geen rol gespeeld in de beoordeling van de rechtbank en is, zoals hierna zal blijken, evenmin relevant voor de beoordeling in hoger beroep, zodat [appellante 1] c.s. geen belang hebben bij behandeling van deze grief. Hetzelfde geldt voor de vaststellingen van de rechtbank in 2.12. van het bestreden vonnis over het voorstel van [geïntimeerde 9] , waartegen grief 4 is gericht. Hetgeen in de toelichting op grieven 3 en 4 is aangevoerd, zal voor zover relevant bij de behandeling van grieven 6 tot en met 8 aan de orde komen.

3.1.5 Grief 5 is gericht tegen de vaststelling in 2.13. van het bestreden vonnis over het houden van een aandeelhoudersvergadering. Volgens de toelichting op deze grief heeft de rechtbank ten onrechte vastgesteld dat [geïntimeerde 6] het initiatief heeft genomen tot het houden van deze vergadering. In zoverre faalt de grief omdat deze feitelijke grondslag mist, omdat de rechtbank dit niet heeft vastgesteld. Voor het overige is wat grief 5 aan de orde stelt nauw verweven met de beoordeling van de al dan niet geleverde inspanningen tot het houden van een aandeelhoudersvergadering. Dit zal, voor zover relevant, bij de behandeling van grieven 6 tot en met 8 aan de orde komen.

3.1.6 Daarnaast zijn in hoger beroep andere feiten, als gesteld en niet althans onvoldoende betwist, komen vast te staan. Het hof zal daarom een nieuw overzicht geven van de feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.

a) [geïntimeerde 6] heeft een product ( [product] ) ontwikkeld waarmee wifi-contactpunten via het stroomnetwerk dichter bij het ontvangende apparaat worden gebracht. Hierdoor kunnen problemen die voortkomen uit explosieve toename van dataverkeer op wifi-netwerken worden ondervangen.

b) Om activiteiten te exploiteren heeft [geïntimeerde 6] in november 2012 [de vennootschap 9] opgericht. Enig aandeelhouder van [de vennootschap 9] was [geïntimeerde 1] , een houdstermaatschappij waarvan [geïntimeerde 6] bestuurder en enig aandeelhouder is.

c) [geïntimeerde 6] heeft in 2013 een businessplan opgesteld waaruit een kapitaalbehoefte van [de vennootschap 9] bleek van € 1.2 miljoen. [geïntimeerde 6] heeft ten behoeve van de financiering van [de vennootschap 9] een aanspraak op subsidie verworven en hij is een persoonlijke lening van € 69.000,- aangegaan die hij via [geïntimeerde 1] heeft ingebracht in [de vennootschap 9] . Om aan de aanvullende financieringsbehoefte van [de vennootschap 9] te voldoen heeft [geïntimeerde 6] via zijn zakelijke netwerk vervolgens [geïntimeerde 7] , [geïntimeerde 8] en de heer [derde 1] (hierna: [derde 1] ) aangetrokken om hun respectievelijke operationele, financiële en commerciële expertise aan te wenden ten behoeve van [de vennootschap 9] .

d) Op 5 juni 2014 is aan [de vennootschap 9] voor [product] een Nederlands octrooi verleend. [de vennootschap 9] heeft tevens een aanvraag voor een Europees octrooi ingediend.

e) [appellante 1] heeft middels
Convertible Loan Agreements (CLA’s, inleidende dagvaarding, productie 2) een aantal financieringen voor [de vennootschap 9] tot stand gebracht. Via CLA’s heeft [de vennootschap 9] in totaal de volgende bedragen geleend:

- op 16 oktober 2014 een bedrag van € 50.000,- van [appellante 1] zelf;

- op 30 oktober 2014 een bedrag van € 50.000,- van [appellante 2] ;

- op 13 februari 2015 een bedrag van € 75.000,- van [appellante 3] ;

- op 18 februari 2015 een bedrag van € 25.000,- van [appellante 3] .

f) In oktober 2014 heeft een herstructurering van [de vennootschap 9] plaatsgevonden waarbij 95% van de aandelen in [de vennootschap 9] werden gehouden door een nieuw opgerichte vennootschap [de vennootschap 10] (hierna: [de vennootschap 10] ), en [appellante 1] de overige 5% van de aandelen in [de vennootschap 9] heeft verworven voor een bedrag van € 25.000,-. [geïntimeerde 1] hield 55% van de aandelen in [de vennootschap 10] en [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [de vennootschap 11] BVBA ieder 15 %.

g) Bestuurder van [de vennootschap 9] was sindsdien [de vennootschap 10] Bestuurders van [de vennootschap 10] waren [geïntimeerde 1] , zelfstandig bevoegd, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] . Bestuurder en enig aandeelhouder van [geïntimeerde 1] was [geïntimeerde 6] . Bestuurder en enig aandeelhouder van [geïntimeerde 2] was [geïntimeerde 7] . Bestuurder en enig aandeelhouder van [geïntimeerde 3] was [geïntimeerde 8] .

h) Bij e-mailberichten van 21 januari 2015 en 3 februari 2015 (productie 8 en 9 conclusie van antwoord) heeft [geïntimeerde 6] jegens [derde 2] zijn bezorgdheid uitgesproken over het uitblijven van voldoende investeringen.

i) Bij beschikking van 3 juni 2015 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant voorlopig surséance van betaling aan [de vennootschap 9] verleend. Bij beschikking van 8 juni 2015 is de voorlopig verleende surséance van betaling ingetrokken en is [de vennootschap 9] in staat van faillissement verklaard.

j) Op 11 juni 2015 heeft de curator in het faillissement [appellante 1] bericht dat een biedprotocol is opgesteld en dat [appellante 1] een bod mag uitbrengen op de activa van [de vennootschap 9] .

k) Op 15 juni 2015 heeft [appellante 1] een bod uitgebracht op de activa van [de vennootschap 9] . Op 16 juni 2015 heeft de curator [appellante 1] bericht dat hij het bod van [appellante 1] niet accepteert.

l) [geïntimeerde 4] heeft de activa van [de vennootschap 9] overgenomen, inclusief de Europese octrooiaanvraag voor [product] . Enig aandeelhouder en bestuurder van [geïntimeerde 4] is [geïntimeerde 5] , de persoonlijke houdstermaatschappij van [geïntimeerde 9] .

3.2.1. In de onderhavige procedure vorderen [appellante 1] c.s., samengevat, een verklaring voor recht dat geïntimeerden onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door hen geleden schade, met veroordeling van geïntimeerden tot betaling van die schade, nader op te maken bij staat en met de hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden in de proceskosten.

3.2.2. In het eindvonnis van 17 augustus 2016 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante 1] c.s. afgewezen en hen in de proceskosten veroordeeld.

3.3.1. [appellante 1] c.s. hebben in hoger beroep elf grieven aangevoerd en, samengevat, geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen.

3.3.2. Grief 6 is, samengevat, onder meer gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 6] gemaakte verwijt dat zij zonder noodzaak het faillissement van [de vennootschap 9] hebben veroorzaakt om de schulden te kunnen achterlaten en de voordelen en opbrengsten te kunnen genieten in [geïntimeerde 4] , bij welke vennootschap zij betrokken zijn, feitelijke grondslag mist. Grieven 6 tot en met 8 zijn, samengevat, gericht tegen het oordeel van de rechtbank en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, dat geen sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur en/of onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 6] zodat de vorderingen tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 6] en de daarvan afgeleide vorderingen tegen de overige geïntimeerden worden afgewezen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.3.3. Volgens [appellante 1] c.s. heeft de rechtbank, aldus oordelende, miskend dat sprake is van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] c.s. bestaande uit handelen waarvan [geïntimeerde 1] c.s. als indirect bestuurders van [de vennootschap 9] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt op grond waarvan zij jegens [appellante 1] c.s. aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan door [appellante 1] c.s. geleden en nog te lijden schade bestaande uit het niet of niet volledig terugbetalen door [de vennootschap 9] van de door [appellante 1] c.s. aan [de vennootschap 9] verstrekte geldleningen en het niet kunnen omzetten van deze leningen in aandelen in [de vennootschap 9] . Het onnodig veroorzaken van het faillissement van [de vennootschap 9] vormt tevens de kern van het verwijt op grond waarvan, zo begrijpt het hof, sprake is van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] c.s. jegens [de vennootschap 9] als gevolg waarvan [appellante 1] als aandeelhouder van [de vennootschap 9] schade heeft geleden. Het aanzetten tot en/of misbruik maken en profiteren van het onnodig veroorzaken van het faillissement vormt, ten slotte, de kern van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 5] c.s. jegens [appellante 1] c.s.

Vorderingen [appellante 1] c.s. jegens [geïntimeerde 1] c.s.

3.4.1. Het hof stelt voorop dat indien een bestuurder van een vennootschap wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent, sprake kan zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk verwijt zal in ieder geval sprake zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, (Ontvanger/Roelofsen), nadien bevestigd in HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, NJ 2015/21 (Hezemans Air) en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/22 (RCI)).

3.4.2. Volgens [appellante 1] c.s. is het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] c.s., als indirect bestuurders van [de vennootschap 9] , in essentie gelegen in het zonder noodzaak veroorzaken van het faillissement van [de vennootschap 9] , als gevolg waarvan de leningen die [appellante 1] c.s. hebben verstrekt aan [de vennootschap 9] niet aan hen zijn terugbetaald en niet kunnen worden geconverteerd.

Bereidheid [appellante 1] c.s. tot investeren

3.4.3. In de eerste plaats hebben [appellante 1] c.s. hiertoe aangevoerd dat [geïntimeerde 1] c.s. – ten tijde van het aanvragen van surséance van betaling – ermee bekend waren dat [appellante 1] c.s. bereid waren om nader te investeren in [de vennootschap 9] maar onvoldoende hebben gedaan om die nadere investering te realiseren, onder meer door niet de relevante informatie aan [appellante 1] c.s. te verstrekken ondanks hun verzoeken daartoe.
[geïntimeerde 1] c.s. hebben ter betwisting hiervan, samengevat, aangevoerd dat aan [appellante 1] c.s. gedetailleerde informatie is verstrekt waaruit de hoogte en urgentie van de kapitaalbehoefte van [de vennootschap 9] en de omvang van de benodigde middelen voldoende bleek, dat de door [appellante 1] aangeboden investering van € 100.000 onvoldoende was om de opeisbare verplichtingen van [de vennootschap 9] mee te betalen, dat [appellante 1] daarvoor als tegenprestatie een meerderheidsbelang wilde in [de vennootschap 9] waarmee de overige aandeelhouders niet konden instemmen, en dat [appellante 1] niet aan haar verplichting heeft voldaan om voldoende extern kapitaal te werven en dat eerdere betalingstoezeggingen niet zijn nagekomen.

3.4.4. Naar het oordeel van het hof hebben [appellante 1] c.s. voorafgaand aan het aanvragen van surséance van betaling in voldoende mate hun bereidheid getoond tot het doen van nadere investeringen in [de vennootschap 9] zoveel als noodzakelijk was voor [de vennootschap 9] om aan haar betalingsverplichtingen te kunnen voldoen. Zo heeft [appellante 1] in verschillende e-mails aan [geïntimeerde 6] , steeds met c.c. aan [appellante 2] en [appellante 3] , onder meer aangegeven:
“The shareholder [appellante 1] proposes to increase the capital of the Company by 100.000 Euro in exchange of 100.000 new shares to resolve the imminent crisis.” (e-mail 25 mei 2015, 11:11, inleidende dagvaarding, productie 14),
“we as investors are willing to invest” (e-mail van 25 mei 2015, inleidende dagvaarding, productie 16) en
“we need to know exactly how much money we need to put in to keep the company alive. We are willing to put in the needed amount.” (e-mail van 28 mei 2015, inleidende dagvaarding, productie 19). En ten slotte, bij e-mail in de ochtend van 3 juni 2015 van [appellante 1] aan [geïntimeerde 6] en c.c. aan [geïntimeerde 7] , [geïntimeerde 8] , [appellante 2] en [appellante 3] :
“I haven’t heard anything back from you. As the managing director you should try everything to keep the company out of risk and insolvency. We as shareholders and CLA owners offered help already a few times. (…) [voornaam geïntimeerde 8] : how much money do we need to keep the company alive till we installed the [onderneming] trial. Please provide a detailed excel table” (inleidende dagvaarding, productie 23).

3.4.5. Gelet op de concrete bereidheid die [appellante 1] c.s., als reeds bestaande geldverstrekkers, toonden om [de vennootschap 9] van de benodigde financiële middelen te voorzien, had op grond van de eisen van maatschappelijke zorgvuldigheid van het bestuur van [de vennootschap 9] mogen worden verwacht dat het [appellante 1] c.s. in staat zou hebben gesteld om een concreet investeringsvoorstel aan het bestuur en de vergadering van aandeelhouders van [de vennootschap 9] voor te leggen. De informatie die [appellante 1] c.s. hadden aangegeven nodig te hebben om een concreet investeringsvoorstel te kunnen doen, werd hen, in elk geval deels, op 25 en 28 mei 2015 door het bestuur verstrekt. [appellante 1] heeft de dag erna aangegeven beschikbaar te zijn voor een vergadering van aandeelhouders op korte termijn, te weten 4 of 5 juni 2015. Daarbij heeft [appellante 1] ook haar eerdere voorstel herhaald voor een investering van € 100.000 via de aankoop van nieuwe aandelen en dit als agendapunt voor de vergadering aangedragen. Daarop heeft het bestuur van [de vennootschap 9] niet meer gereageerd totdat het op 3 juni 2015 surséance van betaling heeft aangevraagd.

Naar het oordeel van het hof heeft het bestuur van [de vennootschap 9] daarmee geen serieuze poging ondernomen om [appellante 1] in staat te stellen het investeringsvoorstel in de vergadering van aandeelhouders toe te lichten. In het feit dat de aanvankelijk (op verzoek van [appellante 1] ) geplande aandeelhoudersvergadering van 1 juni 2015 geen doorgang vond omdat [appellante 1] c.s. meer tijd nodig hadden om de toegestuurde informatie te beoordelen, ziet het hof geen valide reden om de door [appellante 1] gevraagde aandeelhoudersvergadering helemaal niet meer te laten plaatsvinden en ook anderszins geen poging meer te ondernemen om op basis van het door [appellante 1] c.s. gedane voorstel een concrete investering tot stand te brengen. De stelling van [geïntimeerde 1] c.s. dat de aanvraag tot surséance zo dringend was dat een aandeelhoudersvergadering op 4 of 5 juni 2015 niet meer kon worden afgewacht, is onvoldoende onderbouwd; zo hebben [geïntimeerde 1] c.s. niet concreet aangegeven welke opeisbare vorderingen – en het (dreigend) verhaal daarvan van schuldeisers op het vermogen van [de vennootschap 9] – maakten dat surséance van betaling op 3 juni 2015 moest worden aangevraagd en geen dag later.

3.4.6. [geïntimeerde 1] c.s. hebben aangevoerd dat de door [appellante 1] voorgestelde investering van € 100.000 onvoldoende was om de opeisbare verplichtingen van [de vennootschap 9] mee te betalen. Met [appellante 1] c.s. is het hof echter van oordeel dat uit de geuite bereidheid tot investeren door [appellante 1] c.s. niet blijkt dat deze op voorhand was beperkt tot een maximum van € 100.000. Maar zelfs als het bestuur van [de vennootschap 9] dit zo had opgevat, had het in de gegeven omstandigheden op haar weg gelegen om dit bij [appellante 1] c.s. te verifiëren en aan te geven welke investering dan wél nodig was. Zeker gelet op het relatief beperkte verschil met de bedragen van de globale betalingsverplichtingen die [geïntimeerde 6] zelf op 22 mei 2015 had genoemd aan [appellante 1] c.s., te weten € 35.000 tot 31 mei 2015 en € 100.000 in de periode 10 tot 25 juni 2015.

3.4.7. Wat betreft de stelling van [geïntimeerde 1] c.s. dat [appellante 1] als tegenprestatie een meerderheidsbelang wilde in [de vennootschap 9] waarmee de overige aandeelhouders niet konden instemmen, geldt eveneens dat uit de berichten van [appellante 1] c.s. niet blijkt dat de investeringsbereidheid uitsluitend gold als daar deze tegenprestatie tegenover stond. Zeker gelet op het feit dat [appellante 1] c.s. reeds bestaande geldverstrekkers waren, is niet uit te sluiten dat zij (wederom) bereid zouden zijn geweest tot het ter beschikking stellen van financiële middelen anders dan in ruil voor aandelen, mede gelet op het risico dat bij een eventueel faillissement de eerder verstrekte leningen niet meer (volledig) zouden worden terugbetaald. Het had, in de gegeven omstandigheden, wederom op de weg van het bestuur van [de vennootschap 9] gelegen na te gaan bij [appellante 1] c.s. in welke vorm en onder welke voorwaarden zij de aangeboden investeringen bereid waren te doen.

3.4.8. Voorts heeft het bestuur van [de vennootschap 9] door surséance van betaling aan te vragen zonder goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders in strijd gehandeld met de statuten van [de vennootschap 9] (artikel 16.5 aanhef en sub j). Het betoog van [geïntimeerde 1] c.s. dat het houden van een aandeelhoudersvergadering om goedkeuring te vragen voor het surséancebesluit niet tot een ander resultaat had geleid omdat [geïntimeerde 1] c.s. daarin (indirect) een voldoende meerderheid hadden, gaat niet op. Ten onrechte gaan [geïntimeerde 1] c.s. met die stelling immers voorbij aan de mogelijkheid dat de (indirecte) aandeelhouders na vergadering over het voorstel van [appellante 1] c.s. en de gevolgen van het alternatief van surséance van betaling (alsnog) een voorkeur voor het eerste zouden hebben gehad. Daarmee miskent [geïntimeerde 1] c.s. de functie die een aandeelhoudersvergadering in dit opzicht (ook) heeft, en daarmee de waarborg die de desbetreffende statutaire bepaling biedt aan de rechtspersoon en haar aandeelhouders tegen het lichtvaardig besluiten door het bestuur tot een ingrijpende maatregel als surséance van betaling.

3.4.9 Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [geïntimeerde 1] c.s. onzorgvuldig heeft gehandeld door in strijd met de statuten van [de vennootschap 9] surséance van betaling aan te vragen zonder [appellante 1] c.s. eerst een reële mogelijkheid te geven om hun afdoende getoonde investeringsbereidheid te concretiseren.

Noodzaak surséance en faillissement

3.4.10. [appellante 1] c.s. hebben verder gesteld dat het aanvragen van surséance van betaling, en het daarop volgende faillissement onnodig was, niet alleen vanwege de bereidheid van [appellante 1] c.s. om in [de vennootschap 9] te investeren, maar ook vanwege de schuldpositie van [de vennootschap 9] die kennelijk (op de korte termijn) overzichtelijk was.
[geïntimeerde 1] c.s. hebben in algemene termen aangevoerd dat de financiële positie van [de vennootschap 9] dusdanig was dat er geen andere mogelijkheid was dan het aanvragen van surséance van betaling.
Het hof overweegt dat [geïntimeerde 1] deze stelling niet nader heeft onderbouwd of met bewijsstukken heeft gestaafd. Het hof overweegt verder dat uit het liquiditeitsoverzicht dat [geïntimeerde 6] op 29 mei 2015 aan [appellante 1] c.s. stuurde, niet blijkt dat [de vennootschap 9] op dat moment opeisbare betalingsverplichtingen had die de door [geïntimeerde 1] c.s. gestelde noodzaak van het aanvragen van surséance van betaling onderschrijven. Hoewel door [appellante 1] c.s. was gevraagd om een overzicht te geven van de data waarop betalingen volgens onderliggende contracten opeisbaar waren, volgen deze data niet uit het door [geïntimeerde 6] verstrekte overzicht (memorie van antwoord, punt 26 en inleidende dagvaarding, productie 20). Dat sprake was van (dreigend) verhaal of andere maatregelen van de desbetreffende crediteuren, bijvoorbeeld ten aanzien van de vordering van € 75.000 van de Chinese producent van test samples – de met afstand grootste betalingsverplichting die [de vennootschap 9] kennelijk had – is door [geïntimeerde 1] niet gesteld. De overige betalingsverplichtingen in dit overzicht betreffen relatief kleine, maandelijks terugkerende verplichtingen, die kennelijk tot en met april 2015 maar ook nog in mei 2015 door [de vennootschap 9] zijn voldaan. Dat [de vennootschap 9] met enigerlei betaling in verzuim was, is door [geïntimeerde 1] c.s. niet gesteld althans onvoldoende onderbouwd. Hoe dan ook, dat de situatie op 3 juni 2015 zodanig was dat [de vennootschap 9] genoodzaakt was surséance van betaling aan te vragen en een poging om de door [appellante 1] c.s. getoonde investeringsbereidheid om te zetten in een concrete financiering niet meer kon worden gedaan, vindt geen steun in de door [geïntimeerde 1] c.s. gegeven onderbouwing van haar stellingen.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de stelling van [appellante 1] c.s. dat het aanvragen van surséance van betaling ten tijde van het aanvragen daarvan onnodig was door [geïntimeerde 1] c.s. onvoldoende gemotiveerd is betwist.

3.4.11. [appellante 1] c.s. hebben voorts onweersproken gesteld dat de bewindvoerder – al binnen twee dagen na de surséanceverlening – de rechtbank heeft verzocht om de voorlopig verleende surséance in te trekken onder gelijktijdige faillietverklaring van [de vennootschap 9] . [appellante 1] c.s. hebben ook onweersproken gesteld dat [geïntimeerde 6] – namens het bestuur van [de vennootschap 9] , zo begrijpt het hof – in dit verband aan de bewindvoerder heeft gemeld dat er geen enkel continuïteitsperspectief was, wat wordt bevestigd door de overgelegde faillissementsbeschikking waaruit volgt dat [de vennootschap 9] heeft verklaard zich geheel te kunnen vinden in het verzoek van de bewindvoerder. Net als de surséance was volgens [appellante 1] c.s. het faillissement onnodig, niet alleen vanwege de bereidheid van [appellante 1] c.s. om financiële middelen ter beschikking te stellen en vanwege de omvang van de schuldpositie van [de vennootschap 9] op dat moment, maar ook gelet op de verwachte inkomsten uit omzet van [de vennootschap 9] . Volgens [appellante 1] c.s. vormde juli 2015 een keerpunt in het bestaan van [de vennootschap 9] in de zin dat tot dat moment vooral ontwikkelings- en productiekosten werden gemaakt, maar vanaf die maand substantiële en snel oplopende omzetten werden voorzien. Dit wordt ondersteund door het budget van [de vennootschap 9] voor 2015 (inleidende dagvaarding, punt 66 en productie 40), welk budget [geïntimeerde 6] op 25 mei 2015 nogmaals aan [appellante 1] c.s. heeft toegezonden en op dat moment dus kennelijk nog actueel was (inleidende dagvaarding, productie 17).

[geïntimeerde 1] c.s. hebben niet toegelicht waarom [de vennootschap 9] geen continuïteitsperspectief had, ondanks de ontwikkeling in omzetgroei die kort voor de faillietverklaring nog in het budget van [de vennootschap 9] werd voorzien. Gelet hierop, en op wat hiervoor al is overwogen over de investeringsbereidheid van [appellante 1] c.s. en de kennelijke schuldpositie van [de vennootschap 9] ten tijde van haar surséance, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde 1] c.s. onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken dat de faillietverklaring van [de vennootschap 9] onnodig was, en dat het bestuur van [de vennootschap 9] kan worden verweten dat het deze faillietverklaring bewerkstelligd heeft.

Aansprakelijkheid [geïntimeerde 1] c.s.

3.4.12. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het bestuur van [de vennootschap 9] onvoldoende inspanningen heeft verricht om [appellante 1] c.s. in staat te stellen de uitgesproken bereidheid tot het verstrekken van aanvullende financiering te concretiseren in een voor aanvaarding vatbaar aanbod. Het hof is voorts van oordeel dat het bestuur van [de vennootschap 9] , met het aanvragen van surséance van betaling onder de genoemde omstandigheden en het aansluitend instemmen met intrekking daarvan en faillietverklaring van [de vennootschap 9] , het faillissement van de vennootschap heeft bewerkstelligd terwijl dat op dat moment niet noodzakelijk was. Het bestuur wist of had redelijkerwijs behoren te begrijpen dat dit tot gevolg zou hebben dat [de vennootschap 9] haar verplichtingen onder de leningsovereenkomsten met [appellante 1] c.s. niet zou kunnen nakomen en ook geen (volledig) verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.

3.4.13. Hieraan doet niet af de stelling van [geïntimeerde 1] c.s. dat [appellante 1] niet aan haar contractuele verplichting zou hebben voldaan om voldoende extern kapitaal te werven, en dat voorheen eerdere toezeggingen tot investeren door [appellante 1] en/of [appellante 2] en/of [appellante 3] niet zouden zijn nagekomen. Zelfs als daarvan sprake zou zijn geweest, kan dit het bestuur van [de vennootschap 9] niet zonder meer ontslaan van de verplichting om bij een ingrijpende maatregel als het aanvragen van surséance van betaling en meewerken aan faillietverklaring – mede gelet op de gevolgen daarvan voor geldverstrekkers – zich ervan te vergewissen of dat noodzakelijk is, mede gelet op de actuele schuldpositie van de vennootschap, de concreet getoonde bereidheid van investeerders tot het (alsnog) verstrekken van de noodzakelijke middelen, en het toekomstperspectief van de vennootschap. Grief 1 behoeft daarom (verder) geen behandeling.

3.4.14. [appellante 1] c.s. heeft onweersproken gesteld dat het bij genoemde gedragingen ging om handelen van [geïntimeerde 6] in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder van [de vennootschap 10] , de bestuurder van [de vennootschap 9] . Op grond van het voorgaande kan de bestuurder van [de vennootschap 9] van deze handelwijze een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt, zodat zij daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante 1] , [appellante 2] en [appellante 3] voor zover zij schade hebben geleden en nog zullen lijden met betrekking tot de door hen verstrekte geldleningen aan [de vennootschap 9] . [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 6] , [geïntimeerde 7] en [geïntimeerde 8] zijn daarom, als indirect bestuurders van [de vennootschap 9] ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid, op grond van artikel 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de als gevolg daarvan geleden en te lijden schade. Anders dan [geïntimeerde 1] c.s. lijken te betogen, geldt voor vestiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder op deze voet niet de aanvullende eis dat de schuldeiser stelt, en zo nodig bewijst, dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275).

3.4.15. Uit de aard van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW volgt echter wel dat als een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is op die grond, een bestuurder van die rechtspersoon-bestuurder aansprakelijkheid op grond van art. 2:11 BW (alsnog) kan voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd (HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275).

[geïntimeerde 7] en [geïntimeerde 8] hebben in dit verband slechts aangevoerd dat zij niet in staat waren om [geïntimeerde 6] te weerhouden van de aanvraag tot surséance van betaling omdat [geïntimeerde 6] (indirect) de meerderheid van de aandelen hield in [de vennootschap 10] .

Het hof passeert dit verweer, reeds omdat [appellante 1] c.s. onweersproken hebben gesteld dat het besluit tot het doen van de surséanceaanvraag unaniem is genomen door het bestuur van [de vennootschap 9] , waarmee [appellante 1] c.s. naar het hof begrijpt doelen op het bestuur van [de vennootschap 10] , bestaande uit [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] .

[geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 7] en [geïntimeerde 8] hebben verder niets gesteld dat ertoe strekt dat hen persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen die tot aansprakelijkheid van de bestuurder van [de vennootschap 9] hebben geleid. Daarmee is hun aansprakelijkheid gegeven.

3.4.16. Uit het voorgaande volgt dat grieven 6 tot en met 8 slagen. Het vonnis van de rechtbank zal daarom worden vernietigd. De gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde 1] c.s. onrechtmatig jegens [appellante 1] c.s. hebben gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan geleden en nog te lijden schade met betrekking tot de door hen verstrekte geldleningen aan [de vennootschap 9] zal dan ook worden toegewezen, op de wijze zoals in het dictum bepaald. De overige grieven behoeven hiermee – ten aanzien van deze vorderingen jegens [geïntimeerde 1] c.s. – geen bespreking meer.

Schade

3.4.17. De stelling van [appellante 1] c.s. dat aannemelijk is dat [appellante 1] c.s. mogelijk schade hebben geleden als gevolg van het verwijtbaar handelen van [geïntimeerde 1] c.s., bestaande uit het niet volledig terugbetalen van de leningen die [appellante 1] c.s. onder de diverse CLA’s aan [de vennootschap 9] hebben verstrekt en het niet kunnen converteren van die leningen in aandelen, is door [geïntimeerde 1] c.s. niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Het enkele feit dat volgens de slotuitdelingslijst van de curator een uitkering zal volgen aan concurrente schuldeisers (memorie van antwoord, punt 35), betekent immers nog niet dat de leningen van [appellante 1] c.s. daarmee volledig zullen zijn terugbetaald. De stelling dat uit het faillissement een substantiële uitkering zal worden gedaan “die gelijk is aan de waarde die de vordering had” is verder niet onderbouwd (memorie van antwoord, punt 110), zodat het hof daaraan voorbij gaat.

3.4.18. Het oordeel over de aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade en het causaal verband is toereikend voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. De grondslag voor de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] c.s. staat immers vast, de mogelijkheid van schade is door [appellante 1] c.s. aannemelijk gemaakt en het hof acht zich niet in staat het beloop van de schade in zijn arrest te bepalen. De gevorderde veroordeling tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet zal dan ook worden toegewezen, op de wijze als in het dictum bepaald.

Vordering [appellante 1] als aandeelhouder

3.5.1. De vorderingen van [appellante 1] jegens [geïntimeerde 1] c.s. hebben voorts betrekking op gesteld onrechtmatig handelen op grond waarvan zij jegens [appellante 1] aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan door [appellante 1] geleden en nog te lijden schade bestaande uit het waardeloos worden van haar aandelen in [de vennootschap 9] . Ten aanzien van deze vorderingen overweegt het hof als volgt.

3.5.2. [appellante 1] heeft aangegeven zich ervan bewust te zijn dat de door haar gestelde schade bestaande uit waardeverlies van haar aandelen in [de vennootschap 9] kan worden aangemerkt als afgeleide schade, namelijk afgeleid van schade geleden door de vennootschap. Volgens [appellante 1] staat dit echter niet aan toewijzing van haar vordering in de weg omdat i) sprake is van een normschending rechtstreeks jegens [appellante 1] , ii) de vennootschap zelf een vordering tot schadevergoeding niet (meer) kan instellen of zou hebben ingesteld, en iii) de derde partij die de schade heeft veroorzaakt niet een willekeurige derde partij is maar bestuurder van de vennootschap die bij het verwijtbaar handelen misbruik heeft gemaakt van zijn bestuursbevoegdheden.

3.5.3. Het hof stelt voorop dat indien aan een vennootschap door een derde vermogensschade wordt toegebracht door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die tegenover de vennootschap onrechtmatig zijn, alleen de vennootschap het recht heeft uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen. Die vermogensschade van de vennootschap zal, zolang zij niet is vergoed, een vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap (kunnen) meebrengen. In beginsel kunnen de aandeelhouders echter op grond van voor hen ontstaan nadeel niet een eigen vordering tot schadevergoeding tegen de bedoelde derde geldend maken. De aandeelhouder heeft slechts recht op vergoeding van door hem in deze hoedanigheid geleden schade – ook wel afgeleide schade genoemd – als deze schade het gevolg is van schending van een jegens hem geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting. Dit geldt ook in gevallen waarin het gaat om de bestuurder van de vennootschap die is tekortgeschoten in de nakoming van de uit zijn aanstelling/opdracht voortvloeiende verplichtingen tegenover die vennootschap. De enkele omstandigheid dat een voorzienbaar gevolg van de handelwijze van de bestuurder is dat de aandeelhouder wordt benadeeld, brengt niet mee dat de bestuurder jegens de aandeelhouder in die hoedanigheid een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Dit laatste geldt ook indien de bestuurder onnodig en desbewust het faillissement van de vennootschap heeft veroorzaakt voor haar eigen gewin. Indien de bestuurder van een vennootschap zich aldus gedraagt, leidt dit tot vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap, of zelfs tot waardeloosheid daarvan, en dus tot afgeleide schade van de aandeelhouder(s) van die vennootschap. Indien geen bijkomende omstandigheden zijn gesteld, zoals het opzet om die aandeelhouder aldus te benadelen, kan echter niet worden gesteld dat de bestuurder dusdoende tevens een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden tegenover die aandeelhouder (HR 16 februari 2007, (Tuin Beheer / X) ECLI:NL:HR:2007:AZ0419).

3.5.4. Volgens [appellante 1] is het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] c.s. – ook waar het gaat om het waardeverlies van haar aandelen – in essentie gelegen in het onnodig veroorzaken van het faillissement van [de vennootschap 9] .

Het hof stelt voorop dat [appellante 1] als aandeelhouder een andere plaats inneemt dan als schuldeiser, zodat uit het oordeel van het hof dat [geïntimeerde 1] c.s. onzorgvuldig hebben gehandeld jegens [appellante 1] c.s. als schuldeisers niet voortvloeit dat dus ook onzorgvuldig is gehandeld jegens [appellante 1] als aandeelhouder. Het hof overweegt dat [appellante 1] niet heeft gesteld, althans onvoldoende onderbouwd, dat jegens haar een specifieke zorgvuldigheidsnorm is geschonden. Anders dan [appellante 1] stelt, is wat de redelijkheid en billijkheid verlangen van degenen die krachtens wet en statuten bij een rechtspersoon betrokken zijn geen jegens [appellante 1] specifieke zorgvuldigheidsnorm. Ook indien [geïntimeerde 1] c.s. onnodig en desbewust het faillissement van [de vennootschap 9] hebben veroorzaakt voor eigen gewin, betekent dit (slechts) dat sprake is van schade die – als afgeleide schade – alleen voor vergoeding in aanmerking komt als een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens [appellante 1] is geschonden. Dit handelen brengt schending van een dergelijke norm niet reeds met zich mee. Hetzelfde geldt indien [geïntimeerde 1] c.s., al dan niet met gebruik of misbruik van bestuursbevoegdheden, hebben gehandeld in het bewustzijn dat [appellante 1] als aandeelhouder door dat handelen zou worden benadeeld en schade zou lijden (inleidende dagvaarding, punt 90). Dat sprake is geweest van bijkomende omstandigheden, zoals het opzet om [appellante 1] als aandeelhouder aldus te benadelen, heeft [appellante 1] niet gesteld, althans onvoldoende onderbouwd. In dit verband geldt voor het gestelde overhevelen door [geïntimeerde 6] van de Europese octrooiaanvraag van [de vennootschap 9] naar [geïntimeerde 1] – althans de poging daartoe – dat [appellante 1] niet heeft gesteld dat [geïntimeerde 6] daarmee het opzet heeft gehad om [appellante 1] als aandeelhouder te benadelen, maar slechts dat [geïntimeerde 6] daarmee [appellante 1] benadeelde althans dat het hem duidelijk moet zijn geweest dat het risico op benadeling bestond.

3.5.5. Voorts geldt dat, anders dan [appellante 1] stelt (inleidende dagvaarding, punt 91), de enkele omstandigheid dat [de vennootschap 9] [geïntimeerde 1] c.s. niet tot vergoeding van de door haar geleden schade aanspreekt of daartoe niet in staat is, niet met zich brengt dat de gedragingen van [geïntimeerde 1] c.s. als onrechtmatig jegens [appellante 1] moeten worden aangemerkt (HR 15 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2443, NJ 2001/573 (Chipshol)). Ook dan blijft immers schending van een specifiek jegens [appellante 1] geldende zorgvuldigheidsnorm vereist.

3.5.6. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellante 1] haar stelling dat [geïntimeerde 1] c.s. jegens haar een specifieke zorgvuldigheidsnorm hebben geschonden onvoldoende heeft onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat.

3.5.7. Uit het voorgaande volgt dat de grieven, voor zover zij uitgaan van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] c.s. waarvoor zij jegens [appellante 1] aansprakelijk zijn voor als gevolg daarvan door [appellante 1] geleden schade in de vorm van waardevermindering van haar aandelen in [de vennootschap 9] , falen.

Vorderingen [appellante 1] c.s. jegens [geïntimeerde 5] c.s.

3.6.1. De vorderingen van [appellante 1] c.s. jegens [geïntimeerde 5] c.s. hebben betrekking op gesteld onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 5] c.s., welk handelen – zo begrijpt het hof uit de algemene toelichting op de verwijten die [geïntimeerde 5] c.s. worden gemaakt (memorie van grieven, punt 8) – bestaat uit het aanzetten tot en/of misbruik maken en profiteren van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] c.s. jegens [appellante 1] c.s.

3.6.2. Grief 10 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat, samengevat, het handelen van [geïntimeerde 9] (en [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 4] , zo begrijpt het hof) niet onrechtmatig is omdat het [geïntimeerde 9] vrijstond om een voorstel te doen en daaraan een voorwaarde te verbinden, en dat [appellante 1] c.s. niet hebben toegelicht waarom het handelen van [geïntimeerde 5] c.s. niettemin onrechtmatig is. Het gaat hierbij om het voorstel dat [geïntimeerde 9] en/of [geïntimeerde 5] in april 2015 aan (de aandeelhouders van) [de vennootschap 9] hebben gedaan waarbij [geïntimeerde 9] en/of [geïntimeerde 5] als voorwaarde voor het doen van een investering in [de vennootschap 9] hebben gesteld dat een van de indirecte aandeelhouders van [de vennootschap 9] , [derde 1] , op termijn niet langer betrokken zou zijn bij [de vennootschap 9] of althans dat zijn betrokkenheid zou worden beperkt.

3.6.3. Het hof stelt voorop dat het enkele profiteren van het onrechtmatig handelen van een ander als zodanig onvoldoende is om onrechtmatig handelen van de profiterende partij aan te kunnen nemen. Het handelen met iemand terwijl men weet dat deze door dit handelen onrechtmatig handelt jegens een derde, is op zichzelf immers jegens die derde niet onrechtmatig, tenzij daarnaast sprake is van bijkomende omstandigheden (HR 26 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1084, NJ 2007/78).

3.6.4. Ten aanzien van [geïntimeerde 4] hebben [appellante 1] c.s. gesteld dat zij de voorheen aan [de vennootschap 9] toekomende activa exploiteert en daarmee opbrengsten geniet die, als de onrechtmatige gedragingen van [geïntimeerde 1] c.q. achterwege waren gebleven, door [de vennootschap 9] zouden zijn genoten die daar ook de kosten van heeft gedragen (memorie van grieven, punt 8). Ook [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 9] profiteren hier als (indirect) aandeelhouder van [geïntimeerde 4] van.

Het hof overweegt dat tussen partijen vaststaat dat [geïntimeerde 4] deze activa exploiteert, en dus daarmee opbrengsten genereert, omdat zij deze uit de boedel van [de vennootschap 9] heeft gekocht. Dat is niet onrechtmatig, ook niet – zoals volgt uit de geciteerde rechtspraak – als ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde 4] , [geïntimeerde 5] en/of [geïntimeerde 9] bij of voorafgaand aan deze aankoop zich ervan bewust waren dat in verband met het faillissement van [de vennootschap 9] onrechtmatig is gehandeld door [geïntimeerde 1] c.s.

3.6.5. Ten aanzien van [geïntimeerde 9] en [geïntimeerde 5] hebben [appellante 1] c.s. voorts gesteld dat zij de gang van zaken hebben geïnstigeerd, waarmee gedoeld wordt op het laten failleren van [de vennootschap 9] om haar activiteiten vervolgens voort te zetten in [geïntimeerde 4] . [geïntimeerde 9] heeft, al dan niet via [geïntimeerde 5] , de teloorgang van [de vennootschap 9] georkestreerd door, zo begrijpt het hof de stellingen van [appellante 1] c.s., i) als voorwaarde voor zijn aanbod tot investering in [de vennootschap 9] te stellen dat, kort gezegd, [derde 1] niet langer bij [de vennootschap 9] betrokken zou zijn althans dat zijn betrokkenheid zou worden beperkt, ii) het vervullen van deze voorwaarde vervolgens te beletten door zijn aanbod niet gestand te doen op het moment dat [derde 1] akkoord was met een vertrekregeling, iii) vervolgens samen met [geïntimeerde 6] het faillissement van [de vennootschap 9] te bewerkstelligen. Het insolventiescenario werd door [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 9] steeds geschetst als enig alternatief bij het niet bereiken van overeenstemming tussen [geïntimeerde 9] en/of [geïntimeerde 5] enerzijds en (de aandeelhouders van) [de vennootschap 9] anderzijds over de voorgestelde investering van [geïntimeerde 9] en [geïntimeerde 5] , aldus [appellante 1] c.s.

[geïntimeerde 5] c.s. hebben deze gang van zaken betwist. Volgens [geïntimeerde 5] c.s. is geen sprake geweest van aanbod en aanvaarding met betrekking tot het investeringsvoorstel van [geïntimeerde 9] en [geïntimeerde 5] , en hebben [geïntimeerde 9] en [geïntimeerde 5] slechts hun mening gegeven dat wanneer niet aan de financieringsbehoefte van [de vennootschap 9] zou worden voldaan een faillissement onafwendbaar zou zijn; zij hebben niet gehandeld met het doel de continuïteit van [de vennootschap 9] te doorbreken of haar faillissement te bereiken. [geïntimeerde 9] heeft (daartoe) geen actieve rol gespeeld binnen [de vennootschap 9] en zich niet met het beleid van [de vennootschap 9] bemoeid, aldus [geïntimeerde 5] c.s.

3.6.6. Het hof is van oordeel dat [appellante 1] c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat sprake is geweest van vervulling van de voorwaarde die [geïntimeerde 9] en/of [geïntimeerde 5] hadden verbonden aan hun aanbod. De enige (indirecte) verwijzing naar correspondentie waaruit dit zou moeten blijken, betreft een e-mail van [derde 1] van 19 mei 2015 (memorie van grieven, productie 2) waarin [derde 1] het bereiken van een akkoord bevestigt. Dat [derde 1] een akkoord zou hebben bereikt met (aandeelhouders van) [de vennootschap 9] betekent echter nog niet dat ook aan de voorwaarde is voldaan die [geïntimeerde 9] en [geïntimeerde 5] hadden gesteld. Uit de reactie van [geïntimeerde 9] in zijn e-mail van dezelfde datum (inleidende dagvaarding, productie 10) volgt immers dat de inhoud van het akkoord van [derde 1] uitgaat van een (indirect) aandelenbelang van 7,5% in [de vennootschap 9] en dat dit niet overeenstemt met het maximale belang van 5% dat [geïntimeerde 9] en [geïntimeerde 5] als voorwaarde hadden gesteld. [appellante 1] c.s. hebben verder niet onderbouwd dat en op welke wijze aan de voorwaarde van [geïntimeerde 9] en [geïntimeerde 5] is voldaan. Ten slotte volgt het hof [appellante 1] c.s. niet in haar redenering dat [geïntimeerde 9] en [geïntimeerde 5] het vervullen van de door hen gestelde voorwaarde hebben belet door een door anderen uit onderhandelde oplossing (die van die voorwaarde afweek) niet te realiseren of effectueren (memorie van grieven, punten 91 en 92).

3.6.7. Het hof is verder van oordeel dat [appellante 1] c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat [geïntimeerde 9] , samen met [geïntimeerde 6] , het faillissement van [de vennootschap 9] heeft bewerkstelligd. Gelet op het feit dat [geïntimeerde 9] geen bestuurder of aandeelhouder van [de vennootschap 9] was of daarin anderszins bevoegdheden had, is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk hoe [geïntimeerde 9] het faillissement van [de vennootschap 9] heeft kunnen bewerkstelligen. Het enkele feit dat hij het aanvragen van surséance van betaling als scenario heeft benoemd, of het aanvragen daarvan zelfs zou hebben aangekondigd, maakt nog niet dat hij daarin ook een actieve rol heeft vervuld. Hetzelfde geldt voor het feit dat hij na de faillietverklaring, via [geïntimeerde 5] , en al dan niet met betrokkenheid van [geïntimeerde 6] , een vennootschap ( [geïntimeerde 4] ) heeft opgericht die (op dezelfde dag) met succes een bod heeft gedaan op de activa van [de vennootschap 9] .

3.6.8. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellante 1] c.s. ten aanzien van de vereiste bijkomende omstandigheden die zouden maken dat eventueel bewust profiteren door [geïntimeerde 5] c.s. van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] c.s. onrechtmatig is jegens [appellante 1] c.s. niet hebben voldaan aan hun stelplicht. Voor zover [appellante 1] c.s. met grief 10 hebben beoogd te stellen dat het niet gestand doen van het investeringsaanbod of het beletten van het vervullen van de daarvoor gestelde voorwaarde anderszins onbetamelijk of op zichzelf onrechtmatig is, stuit dit reeds af op wat hiervoor over de vervulling van deze voorwaarde is overwogen.

3.6.9. Het voorgaande geldt eveneens voor zover [appellante 1] , met het oog op de gevorderde aandelenschade, heeft beoogd te stellen dat de verweten gedragingen van [geïntimeerde 5] c.s. onrechtmatig zijn jegens [de vennootschap 9] en/of jegens [appellante 1] als aandeelhouder van [de vennootschap 9] . Voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde 5] c.s. voor deze schade is reeds daarom geen plaats.

3.6.10. Op grond van het voorgaande faalt grief 10. De overige grieven behoeven – ten aanzien van de vorderingen jegens [geïntimeerde 5] c.s. – geen behandeling nu deze geen betrekking hebben op het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde 5] c.s. niet onrechtmatig hebben gehandeld.

Proceskosten

3.7.1. [geïntimeerde 1] c.s. zullen als de jegens [appellante 1] c.s. als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten van [appellante 1] c.s. in beide instanties. [appellante 1] c.s. zullen jegens [geïntimeerde 5] c.s. als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde 5] c.s. in beide instanties. Vanwege de hiervoor noodzakelijke uitsplitsing van de proceskosten zal, gelet op het aantal gedaagden, aan [appellante 1] c.s. en [geïntimeerde 5] c.s. het griffierecht en het advocatensalaris voor 2/3e deel respectievelijk 1/3e deel worden toegewezen.

3.7.2. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante 1] c.s. worden begroot op:

– explootkosten (3 x € 77,84) € 233,52

– griffierecht (€ 613,- x 2/3) € 408,67

– salaris advocaat (2 punten x € 452,- x 2/3)
€ 602,67

Totaal € 1.244,86

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante 1] c.s. worden begroot op:

– explootkosten (3 x € 103,07) € 309,21

– griffierecht (€ 716,- x 2/3) € 477,33

– salaris advocaat (1 punt x € 1.074,- x 2/3)
€ 716,-

Totaal € 1.502,54

3.7.3. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerde 5] c.s. worden begroot op:

– griffierecht (€ 613,- x 1/3) € 204,33

– salaris advocaat (2 punten x € 452,- x 1/3)
€ 301,33

Totaal € 505,66

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 5] c.s. worden begroot op:

– griffierecht (€ 716,- x 1/3) € 238,67

– salaris advocaat (1 punt x € 1.074,- x 1/3)
€ 358,-

Totaal € 596,67

4. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 17 augustus 2016;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 6] , [geïntimeerde 7] en [geïntimeerde 8] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellante 1] , [appellante 2] en [appellante 3] en dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [appellante 1] , [appellante 2] en [appellante 3] als gevolg daarvan geleden en te lijden schade met betrekking tot de door hen aan [de vennootschap 9] verstrekte geldleningen en gehouden zijn deze schade aan hen te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 6] , [geïntimeerde 7] en [geïntimeerde 8] hoofdelijk in de proceskosten van [appellante 1] , [appellante 2] en [appellante 3] van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante 1] , [appellante 2] en [appellante 3] op € 1.244,86 in de eerste aanleg en op € 1.502,54 in het hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [appellante 1] , [appellante 2] en [appellante 3] in de proceskosten van [geïntimeerde 4] , [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 9] van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 4] , [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 9] op € 505,66 in de eerste aanleg en op € 596,67 in het hoger beroep;

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, W.J.J. Beurskens en S.C.H. Molin en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 augustus 2018.

griffier rolraadsheer