ECLI:NL:GHSHE:2017:2781 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Executiegeschil over overtreding concurrentiebeding en ve...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.207.577/01

arrest van 20 juni 2017

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. D.C.M.H. Vielvoye te Eindhoven,

tegen

Rotate B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Rotate,

advocaat: mr. C. Hellingman te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 13 januari 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 16 december 2016, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch gewezen tussen [appellant] als eiser en Rotate als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/314505 / KG ZA 16-657)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van 14 februari 2017 met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van 28 februari 2017;
het pleidooi op 18 mei 2017, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij brief van 11 mei 2017 door de advocaat van Rotate toegezonden producties (G-34 en G-35), die Rotate bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.1.

De voorzieningenrechter heeft in 2.1 tot en met 2.14 van het bestreden vonnis vastgesteld van welke feiten hij is uitgegaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet betwist en vormen dus ook voor het hof het uitgangspunt, met dien verstande dat het hof een aantal feiten niet opneemt aangezien zij in dit hoger beroep niet (langer) relevant zijn. Verder zal het hof nog andere (gestelde en niet dan wel onvoldoende weersproken) feiten opnemen die het van belang acht.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

3.1.2.

Rotate drijft een bedrijf onder de naam [Trainingen] Trainingen dat zich op franchisebasis richt op management- en communicatietrainingen in Nederland. Haar klanten zijn de trainers/franchisenemers die zij ondersteunt op onder meer het gebied van training, commercie, marketing en administratie. Het gaat daarbij onder meer om trainingen van verkopers/sales persons. Rotate investeert permanent in de verbetering en actualisering van het pakket trainingen dat aangeboden wordt door de franchisenemers aan de opdrachtgevers. Daarnaast ondersteunt Rotate de franchise-organisatie met marketing en reclame.

Als tegenprestatie betalen de franchisenemers aan Rotate een franchisevergoeding.

3.1.3.

[appellant] is bestuurder van [Groep] Groep B.V. (hierna te noemen: [Groep] Groep). [appellant] is tevens franchisenemer van Rotate geweest.

3.1.4.

Eind januari 2004 hebben [Communicatie Trainingen] Communicatie Trainingen B.V. (hierna te noemen: KSCT), [Groep] Groep en Aerobatics B.V. i.o. (hierna te noemen: Aerobatics) een verkoopovereenkomst gesloten, waarin zij zijn overeengekomen een holdingmaatschappij op te richten. KSCT heeft als enig aandeelhouder van Rotate alle aandelen in Rotate aan de nog op te richten holdingmaatschappij Take Off International B.V. i.o. verkocht.

3.1.5.

KSCT, [Groep] Groep en Aerobatics hebben vervolgens een aandeelhoudersovereenkomst gesloten bij onderhandse akte van 9 april 2004. [Groep] Groep, [appellant] en Rotate hebben eveneens een managementovereenkomst gesloten, welke is neergelegd in een onderhandse akte van dezelfde datum (hierna: de managementovereenkomst). Voor zover van belang is in de managementovereenkomst bepaald:

“
Artikel 1: Aard Pro van de overeenkomst

1. [Groep] Groep zal met ingang van 9 april 2004, althans met ingang van de dag waarop de aandelen in het kapitaal van Rotate aan Take Off International B.V. worden geleverd, fungeren als directrice van Rotate. [Groep] Groep zal daartoe door Rotate worden benoemd tot statutair bestuurder. (…)

2. De in het kader van deze functie namens [Groep] Groep te verrichten werkzaamheden kunnen uitsluitend worden verricht door de heer [appellant] .

3. [Groep] Groep zal het voeren van het dagelijks bestuur en haar taak als directrice verrichten overeenkomstig de bepalingen in de statuten van Rotate. (…)

Artikel 6: Geheimhouding Pro en non-concurrentie

1. (…)2. (…)

3. [Groep] Groep verbindt zich om na beëindiging van onderhavige managementovereenkomst gedurende tien jaar geen activiteiten te verrichten of ondernemingen op te starten die vergelijkbaar zijn met de activiteiten of ondernemingen van Rotate, noch in een dergelijke onderneming financieel deel te nemen of werkzaam te zijn, tenzij de activiteiten en/of werkzaamheden betrekking hebben op de werkzaamheden die voor [Groep] Groep als franchisenemer voortvloeien uit de tussen haar en Rotate bestaande franchiseovereenkomst.

4. Bij overtreding door [Groep] Groep van het bepaalde in dit artikel verbeurt zij ten behoeve van Rotate een onmiddellijk opeisbare boete van € 200.000,-- (zegge: tweehonderd duizend euro) per overtreding, onverminderd het recht van Rotate om volledige schadevergoeding te vorderen.

5. De verplichtingen zoals neergelegd in dit artikel zullen eveneens onverkort gelden voor de heer [appellant] , waartoe deze onderhavige overeenkomst mede zal ondertekenen.”

3.1.6.

De managementovereenkomst is opgezegd door Rotate op 11 november 2010, met inachtneming van een opzegtermijn van één jaar. De managementovereenkomst is aldus geëindigd per 11 november 2011.

3.1.7.

Vervolgens is het non-concurrentiebeding onderwerp van geschil geweest in de kort gedingprocedure bij de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch met zaaknummer 222429 / KG ZA 10-836. Bij vonnis van 6 januari 2011 is [appellant] - voor zover in dit hoger beroep van belang - veroordeeld tot nakoming van zijn verplichting uit hoofde van het bepaalde in artikel 6 lid 2 tot Pro en met 5 van de managementovereenkomst van 9 april 2004 en is hem aldus verboden zowel direct als indirect met Rotate in concurrentie te treden, met dien verstande dat het houden van aandelen in Out of Area B.V. geen overtreding van deze veroordeling oplevert. Voorts is [appellant] veroordeeld om aan Rotate een dwangsom te betalen van € 50.000,00 voor iedere keer dat hij niet aan de uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 500.000,00 en met dien verstande dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, (mede) gelet op de mate van verwijtbaarheid van de overtreding.

3.1.8.

Het vonnis van 6 januari 2011 is op 7 januari 2011 aan [appellant] betekend.

3.1.9.

[Groep] Groep heeft op 6 oktober 2016 [B.V. i.o.] B.V. i.o. (hierna te noemen: [B.V. i.o.] ) opgericht. Blijkens de beeld- en woordmerkregistratie is “ [B.V. i.o.] ” geregistreerd voor onder andere verkooptrainingen, training van verkooppersoneel, management opleidingen, opleiding inzake commercieel management, coaching (training) bij economische en management kwesties, training in beheer van commerciële zaken, cursussen met betrekking tot beheer van commerciële zaken.

3.1.10.

Op 30 september 2016 heeft [appellant] een Whatsapp bericht gestuurd naar diverse franchisenemers van Rotate met een tekst waarin werd opgeroepen om 4 november (hof: 2016) te reserveren voor de lancering van [B.V. i.o.] . Bij e-mailberichten van 4 oktober 2016 heeft [appellant] namens [B.V. i.o.] verschillende trainers/franchisenemers van Rotate aangeschreven en uitgenodigd voor de lancering en presentatie op 4 november 2016 van een nieuw businessmodel: “ [B.V. i.o.] ”. [appellant] heeft vooruitlopend op de bijeenkomst van 4 november 2016 verschillende franchisenemers ook telefonisch benaderd. Aan het slot van de bijeenkomst op 4 november 2016 bood [appellant] onder meer licenties aan voor een vier maanden abonnement op de [App] . Na afloop van de bijeenkomst heeft [appellant] de op de bijeenkomst aanwezigen een bericht gestuurd met als titel “We weten waar je was” met een link naar de op de bijeenkomst gehouden presentatie.

3.1.11.

In een e-mailbericht van 25 oktober 2016 heeft de heer [medewerker van Rotate] namens Rotate aan [appellant] - voor zover thans van belang - het volgende gemeld:

“
Beste [roepnaam van appellant] ,

Dank voor je mail. Afgelopen zaterdag heb je aan de hand van je handgeschreven presentatie op de white-boards proberen duidelijk te maken dat de werkzaamheden van [B.V. i.o.] niet concurrerend zijn met de werkzaamheden van KST. Ik heb je te kennen gegeven dat ik zogenaamde witte (activiteiten die zijn toegestaan) grijze (activiteiten die niet of wel toegestaan afhankelijk van eventuele aanvullende afspraken) en zwarte gebieden (activiteiten die niet zijn toegestaan) heb geconstateerd. Daarnaast heb ik gesproken over een aantal zaken die al gecommuniceerd zijn, hetzij via het web of via andere kanalen, die ook voor de nodige schade hebben gezorgd (overigens heb ik slechts een gedeelte hiervan besproken). Indien [B.V. i.o.] bijvoorbeeld op de huidige manier omzet gaat genereren (off-line voor andere trainers) is dat toch ook wel een vorm van concurrentie. Zeker omdat voordat een trainer off-line trainingen aangeboden krijgt via jullie, jij ook de trainer 3000,= euro per jaar bereken[t] (er is dus sprake van een verdienmodel, ook voor [B.V. i.o.] ).

Ik heb aangegeven dat ik bereid ben te bekijken of we de zwarte en grijze gebieden wellicht wit kunnen maken om zo jouw concurrentiebeding (lees betekende uitspraak van de rechter) niet in het gedrang te laten komen. Dit was immers ook de reden waarom je een rechtszaak begon en we afgelopen zaterdag een gesprek voerden. Je wilde immers geen enkel gevoel wekken dat [B.V. i.o.] een bijtende activiteit zou zijn.

Let wel, ook online trainingen aanbieden is een concurrerende activiteit.”

3.1.12.

Op 4 november 2016 heeft [appellant] door middel van een presentatie aan diverse genodigden, waaronder franchisenemers van Rotate, een nieuw product van [B.V. i.o.] geïntroduceerd, te weten het ‘ecosysteem voor sales professionals’, genaamd “Sales Professionals Eco System (SPES)”. Hierin is onder meer het volgende naar voren gekomen:

“
De uitgenodigde potentiële partners maken wij deelgenoot van onze visie, methodiek en ecosysteem voor sales professionals (verkopers) en de onmiskenbare rol die zij zelf zullen moeten blijven spelen. Met ons online-leerplatform voor alle ‘sales’ gerelateerde functies krijgt elke deelnemer toegang tot ‘serious gaming’, battles, ranking, peer to peer feedback, vlogs, blogs, micro-learning, webinars, het [B.V. i.o.] paspoort en daarmee de meest effectieve en meetbare verbetering van alle verkoopcompetenties.”

“Wie zitten daar in? Sales professionals, trainers, coaches en salesmanagers, oftewel de opdrachtgevers. De trainers en coaches gaan de sales professionals helpen om de levels te bereiken.”

“De deelnemers binnen is de ene kant. De andere kant van de business is dat je zelf op pad kunt gaan naar de opdrachtgevers om salesprofessionals in het systeem aan te sluiten. Aansluiten van die mensen die een abonnement nemen op dit systeem. Een stuk van deze omzet gaat naar jullie. De offline omzet die als spinoff omzet komt van het starten van de ontwikkeling van de skills gaat helemaal naar jullie business.”

3.1.13.

Om aan SPES van [B.V. i.o.] deel te mogen nemen moeten de trainers/coaches een fee betalen van € 3.000,00 per jaar.

3.1.14.

Bij exploot van 8 november 2016 heeft Rotate het vonnis van 6 januari 2011 (wederom) aan [appellant] betekend en heeft de deurwaarder bevel gedaan om binnen twee dagen na datum van het exploot aan de inhoud van het vonnis te voldoen en tegen bewijs van kwijting te betalen voor vervallen dwangsommen € 150.000,00, te vermeerderen met explootkosten.

3.2.1.

[appellant] heeft vervolgens Rotate in kort geding gedagvaard. [appellant] vorderde veroordeling van Rotate de executie van de dwangsommen naar aanleiding van het vonnis van 6 januari 2011 te staken en gestaakt te houden en alle executiehandelingen ten nadele van [appellant] uit dien hoofde na te laten, ongedaan te maken c.q. te herstellen c.q. geïnde gelden terug te betalen, op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- en met veroordeling van Rotate in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Omdat hij niet in strijd met het in de managementovereenkomst opgenomen concurrentiebeding heeft gehandeld, heeft hij geen dwangsommen verbeurd. Rotate heeft dan ook ten onrechte executiemaatregelen getroffen.

3.2.3.

Rotate heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.

In het bestreden eindvonnis van 16 december 2016 heeft de voorzieningenrechter de door [appellant] gevorderde staking van de executie afgewezen en voorts, Rotate verboden om de dwangsommen wegens overtreding van het vonnis van 6 januari 2011 (verder) te executeren, voor zover het meer betreft dan het bedrag van € 50.000,--. Verder heeft de voorzieningenrechter de kosten gecompenseerd, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

De voorzieningenrechter oordeelde daartoe, samengevat, dat de oprichting van [B.V. i.o.] en daarbij horende handelingen als het versturen van uitnodigingen naar verschillende trainers/franchisenemers van Rotate, zonder meer concurrerend is. Volgens de voorzieningenrechter is het verdienmodel van [appellant] vergelijkbaar met het hem bekende concept van Rotate. Dat [appellant] iets andere faciliteiten aanbiedt doet daar niet aan af. De voorzieningenrechter concludeert dat [B.V. i.o.] een met Rotate concurrerende onderneming is, waarin [appellant] deelneemt en die vergelijkbare activiteiten verricht als Rotate (4.4).

Daaruit volgt dat in redelijkheid niet kan worden betwijfeld dat [appellant] in strijd heeft gehandeld met het aan hem bij vonnis van 6 januari 2011 opgelegde verbod, zodat hij dwangsommen heeft verbeurd, aldus de voorzieningenrechter (4.5).

Volgens de voorzieningenrechter mag Rotate in beginsel tot tenuitvoerlegging van die dwangsommen overgaan, tenzij zij daarbij haar bevoegdheid tot tenuitvoerlegging zou misbruiken, maar [appellant] heeft niets gesteld omtrent een feitelijke of juridische misslag in het vonnis van 6 januari 2011 of dat tenuitvoerlegging van dat vonnis voor [appellant] tot een noodtoestand zal leiden. De vordering tot staking van de executie is daarom afgewezen (4.6 en 4.7).

De voorzieningenrechter verwierp de stelling van Rotate dat [appellant] vier keer het in het vonnis van 6 januari 2011 aan hem opgelegde verbod heeft overtreden (Rotate beperkte het volgens haar verbeurde bedrag aan dwangsommen overigens op € 150.000,--). Volgens de voorzieningenrechter komt het aan [appellant] verweten gedrag er in wezen op neer dat de concurrentie gelegen is in de oprichting van [B.V. i.o.] en de in dat verband aan de trainers/franchisenemers van Rotate gedane propositie. Gelet op het in een executiegeschil toe te passen criterium, verlaagde de voorzieningenrechter het totaalbedrag van de te executeren dwangsommen tot een bedrag van € 50.000,--, zijnde één overtreding van de eerder uitgesproken veroordeling, aldus de voorzieningenrechter (4.8).

3.4.1.

[appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en gevorderd:

1. Rotate te verbieden om de dwangsommen wegens overtreding van het vonnis van 6 januari 2011 (verder) te executeren;

2. Rotate te veroordelen tot (terug)betaling van € 50.000,-- wegens reeds door [appellant] betaalde dwangsommen;

3. Rotate te gebieden om de executie van verbeurde dwangsommen op te schorten totdat is bepaald in een bodemprocedure;

4. Rotate te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met wettelijke rente.

Ten opzichte van de vorderingen in eerste aanleg betreft dit strikt genomen een wijziging van eis. Hoewel die wijziging niet uitdrukkelijk in (de kop van) het inleidende processtuk is vermeld, is de wijziging ook voor Rotate voldoende kenbaar geweest. Zij heeft tegen de wijziging geen bezwaar gemaakt en het hof ziet evenmin aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

3.4.2.

De eerste grief is gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter in 4.4 dat de aldaar genoemde handelingen van [appellant] zonder meer concurrerend zijn.

Met de tweede grief maakt [appellant] bezwaar tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het verdienmodel van [appellant] vergelijkbaar is met het hem bekende concept van Rotate.

De derde grief is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat in redelijkheid niet kan worden betwijfeld dat [appellant] in strijd heeft gehandeld met het aan hem bij vonnis van 6 januari 2011 opgelegde verbod.

Met zijn vierde grief voert [appellant] aan dat hij niet in strijd met genoemd verbod heeft gehandeld en dat hij geen dwangsommen heeft verbeurd.

3.4.3.

Rotate heeft gemotiveerd verweer gevoerd en op haar beurt (incidenteel) hoger beroep tegen het bestreden vonnis ingesteld. Rotate heeft geconcludeerd tot ontzegging van de vorderingen van [appellant] in het principaal appel, en, in het incidenteel appel, tot vernietiging van dat vonnis met ontzegging aan [appellant] van al zijn vorderingen en met veroordeling van hem in de kosten van beide instanties.

3.4.4.

Rotate heeft vier incidentele grieven aangevoerd, waarbij de eerste in vier subgrieven is onderverdeeld.

Met haar eerste grief voert Rotate aan dat de feiten aangevuld moeten worden.

Met haar tweede grief betoogt Rotate dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet van afzonderlijke overtredingen van het verbod is uitgegaan.

De derde grief is tegen ditzelfde oordeel van de voorzieningenrechter gericht.

Met haar vierde grief maakt Rotate bezwaar tegen de door de voorzieningenrechter uitgesproken compensatie van de proceskosten.

Eerste incidentele grief (1a tot en met 1d).

3.5.1.

Het hof bespreekt eerst de eerste incidentele grief. Rotate heeft met deze grief aangevoerd dat de feitenvaststelling van de voorzieningenrechter niet volledig is en dat die feitenvaststelling met de feiten zoals vermeld in randnummers 48 tot en met 57 van haar memorie van grieven (in incidenteel appel) moeten worden aangevuld.

Het hof oordeelt als volgt. De rechter is niet gehouden om alle feiten die (volgens partijen) vaststaan, in zijn uitspraak op te nemen; hij neemt slechts die feiten op die naar zijn oordeel noodzakelijk en relevant zijn voor zijn beslissing en de motivering daarvan.

Deze eerste incidentele grief (waaronder het hof ook de grieven 1a tot en met 1d verstaat) is met het opnieuw vaststellen van de feiten door het hof (meer in het bijzonder in rov. 3.1.2 en 3.1.9) behandeld en kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.

Heeft [appellant] het bij vonnis van 6 januari 2011 aan hem opgelegde verbod overtreden? Zijn de “ [B.V. i.o.] -activiteiten” concurrerend? Principale grieven 1 tot en met 4.

3.5.2.

Het hof zal de vier principale grieven gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt [appellant] dat de door hem ontplooide activiteiten, die volgens Rotate en de voorzieningenrechter als schendingen zijn aan te merken van het aan [appellant] opgelegde verbod om, kort gezegd, met Rotate te concurreren, niet als concurrerend zijn aan te merken. Volgens [appellant] voorziet hij trainers van een platform waardoor de trainers klanten kunnen voorzien van online tools. In tegenstelling tot Rotate biedt [B.V. i.o.] zelf geen trainingen aan. Bij [B.V. i.o.] aangesloten trainers kunnen mogelijk wel offline trainingen aanbieden aan hun klanten, maar dat zijn geen trainingen van [B.V. i.o.] , aldus [appellant] .

3.5.3.

Rotate heeft, samengevat, betoogd dat de activiteiten van [B.V. i.o.] in ieder geval vergelijkbaar zijn met de activiteiten van Rotate. Rotate richt zich op trainers, evenals [B.V. i.o.] , wat al blijkt uit het feit dat [B.V. i.o.] franchisenemers van Rotate heeft uitgenodigd voor de bijeenkomst op 4 november 2016. Zowel Rotate als [B.V. i.o.] faciliteren de bij hen aangesloten trainers. Daarvoor brengen [B.V. i.o.] en Rotate de aangesloten trainers een jaarlijkse vergoeding van € 3.000,-- respectievelijk een franchisevergoeding in rekening. Het is onjuist en misleidend dat [B.V. i.o.] geen trainingen zou leveren. [B.V. i.o.] biedt immers blijkens de bijeenkomst van 4 november 2016 een methodiek aan, een online-leerplatform en webinars. Of de trainingen offline of online worden gefaciliteerd doet er niet toe, aldus Rotate.

3.5.4.

Het hof oordeelt als volgt.

Dit geschil betreft een executiegeschil. De executierechter moet het dictum van het te executeren vonnis uitleggen in het licht van en met inachtneming van de overwegingen welke tot dat dictum hebben geleid (HR 4 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:369). Bij de uitleg van een veroordeling (zoals een bevel om iets te doen), dient de rechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel (HR 23 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3085). Daarnaast geldt bij een in algemene bewoordingen geformuleerd verbod met dwangsomsanctie dat dit verbod beperkt is te achten tot handelingen waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat zij, mede gelet op de gronden waarop het werd gegeven, daaronder begrepen zijn (HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2007:AZ0431).

3.5.5.

In het te executeren vonnis van 6 januari 2011 overwoog de voorzieningenrechter onder meer:

“
6.2. Het bepaalde in artikel 6 lid Pro 1, 3, 4 en 5(hof: van de managementovereenkomst)
ziet op de eerste tien jaar na de beëindiging van de overeenkomst en komt er – kort gezegd – op neer dat [appellant] en [Groep] Groep na beëindiging van de onderhavige managementovereenkomst gedurende tien jaar geen activiteiten mogen verrichten of ondernemingen mogen opstarten die vergelijkbaar zijn met de activiteiten en de onderneming van Rotate. Voorts mogen zij in een dergelijke onderneming niet financieel deelnemen of werkzaam zijn.”

Vervolgens overwoog de voorzieningenrechter naar aanleiding van een e-mailbericht dat de vennootschap Out of Area, waarin [appellant] (al dan niet via [Groep] Groep) een financieel belang had, aan een franchisenemer van Rotate had gestuurd met daarin een uitnodiging om omtrent de verdere professionalisering van Out of Area te sparren:

“
6.6. (…) In het licht van de (ook in conventie) genoemde omstandigheden geeft dit e-mailbericht aan dat [appellant] weinig gevoel heeft voor verhoudingen. Gezien de (vertrouwens)breuk met Rotate had het op de weg van [appellant] gelegen om zich rustig te houden en ieder geval niet actief werknemers en franchisenemers van Rotate te benaderen. Het hiervoor geciteerde e-mailbericht kan dan ook niet anders worden opgevat dan als een schending van (het doel en de strekking van) het non-concurrentiebeding.”

Op grond daarvan veroordeelde de voorzieningenrechter [appellant] (en [Groep] Groep) tot:

“
7.4 (…) nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van het bepaalde in artikel 6 lid 2 tot Pro en met 5 van de managementovereenkomst van 9 april 2004 en verbiedt hen aldus zowel direct als indirect met Rotate in concurrentie te treden (…)

7.5.

veroordeelt [appellant] om aan Rotate een dwangsom te betalen van € 50.000,00 voor iedere keer dat hij niet aan de in 7.4 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 500.000,00 is bereikt, met dien verstande dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, (mede) gelet op de mate van verwijtbaarheid van de overtreding.”

3.5.6.

Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [appellant] met het (participeren in het) opstarten van [B.V. i.o.] het hiervoor aangehaalde gebod (nakoming van het in de managementovereenkomst opgenomen concurrentiebeding) en verbod (directe of indirecte concurrentie met Rotate) overtreden. Onbestreden is dat [B.V. i.o.] zich evenals Rotate richt op trainers die verkopers/sales mensen kunnen gaan trainen. Evenals Rotate biedt [B.V. i.o.] aan die trainers bepaalde faciliteiten aan, waarvoor de trainers moeten betalen. De trainingen worden niet door [B.V. i.o.] zelf gegeven, maar door de bij haar aangesloten trainers, maar dat is bij Rotate niet anders. Dat [B.V. i.o.] het een “platform” noemt waarop zij “tools” aanbiedt aan (klanten van) trainers en mogelijk enkel online faciliteert waar Rotate dat offline zou doen, doet niets af aan de constatering dat [B.V. i.o.] een onderneming is met vergelijkbare activiteiten als die van Rotate. De verschillen die [appellant] benadrukt zien hoogstens op de
vormwaarin [B.V. i.o.] deze vergelijkbare activiteiten ontplooit, maar nemen de vergelijkbare kern er van niet weg. Het doel en de strekking van het in het vonnis van 6 januari 2011 gegeven verbod was nu juist [appellant] er van te weerhouden om gedurende tien jaar na de beëindiging van de managenentovereenkomst activiteiten te ontplooien die vergelijkbaar waren met die van Rotate. Naar het oordeel van het hof zijn het tevens activiteiten waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat zij onder het in genoemd vonnis gegeven verbod vallen.

3.5.7.

[appellant] overtreedt genoemd ge- en verbod ook door het benaderen van franchisenemers van Rotate en de uitnodiging voor de bijeenkomst op 4 november 2016. Uit de hiervoor aangehaalde overwegingen in het te executeren vonnis blijkt dat de voorzieningenrechter het benaderen toen van een franchisenemer van Rotate voor het sparren omtrent nader door (toen) Out of Area te ontplooien trainingsactiviteiten, zonder meer een overtreding van het in de managementovereenkomst opgenomen concurrentiebeding achtte en op grond daarvan het hiervoor aangehaalde dictum (7.4 en 7.5) wees. [appellant] heeft aangevoerd dat hij de door hem benaderde franchisenemers van Rotate “aanvullend” en niet “in plaats van” faciliteiten heeft aangeboden en dat dit daarom niet concurrerend met Rotate is. Het hof volgt [appellant] hierin niet en verwijst kortheidshalve naar hetgeen hiervoor in rov. 3.5.6 is overwogen.

3.5.8.

Het vorenstaande betekent dat de principale grieven geen van alle doel treffen.

Éen of meer overtredingen van het in het vonnis van 6 januari 2011 gegeven gebod/verbod? Incidentele grieven 2 en 3.

3.6.1.

In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de aan [appellant] verweten gedraging in wezen erop neerkomt dat de concurrentie is gelegen in de oprichting van [B.V. i.o.] en de in dat verband gedane propositie aan trainers/franchisenemers van Rotate (4.8). Daarom beperkte de voorzieningenrechter het totaalbedrag van de te executeren dwangsommen tot een bedrag van € 50.000,--, zijnde één overtreding van de eerder uitgesproken veroordeling.

3.6.2.

Tegen dit oordeel zijn de tweede en derde incidentele grieven van Rotate gericht. Rotate betoogt dat het financieel deelnemen in [B.V. i.o.] , het aanschrijven per e-mail aan verschillende franchisenemers van Rotate, het presenteren van de launch op 4 november 2016 en het doen van een aanbod om klanten in het [B.V. i.o.] -systeem op te nemen, steeds schendingen van het in het vonnis van 6 januari 2011 opgenomen verbod betreffen. Volgens Rotate is het starten van een concurrerende onderneming beperkt tot het bedenken van een naam, de samenwerking tussen de oprichters, het vastleggen van het merk en het bedenken van een product. De andere handelingen van [appellant] staan daar los van en zijn afzonderlijke overtredingen. Bovendien zou de door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis opgenomen beperking tot € 50.000,-- tot het ongerijmde resultaat leiden dat [appellant] na betaling van € 50.000,00 door kan gaan, aldus Rotate. Rotate heeft verder gesteld dat zij thans (slechts) een bedrag van € 150.000,00 wenst te executeren, maar dat zij vrij wil zijn nadere dwangsommen te vorderen, indien [appellant] toch doorgaat met [B.V. i.o.] .

De betwisting door [appellant] komt in wezen neer op een herhaling van zijn stellingen in het principale appel, namelijk dat de genoemde activiteiten niet concurrerend zijn. Zoals hiervoor is overwogen volgt het hof [appellant] daarin niet.

3.6.3.

Naar het voorlopig oordeel van het hof treft het betoog van Rotate doel. Uit de hiervoor aangehaalde rechtsoverweging 6.2 van het te executeren vonnis volgt dat [appellant] geen vergelijkbare activiteiten mag verrichten of vergelijkbare ondernemingen mag opstarten. Dat betekent dat het opstarten van [B.V. i.o.] reeds een overtreding van het verbod oplevert. Rotate heeft terecht betoogd dat het voor het opstarten van [B.V. i.o.] niet nodig is om franchisenemers van Rotate te benaderen. Omgekeerd is voor het verrichten van een activiteit als het benaderen van franchisenemers van Rotate niet nodig dat een vergelijkbare onderneming wordt opgestart. Het benaderen van franchisenemers van Rotate is een van het opstarten van [B.V. i.o.] afzonderlijke overtreding van het verbod. [appellant] heeft begrepen, althans moeten begrijpen dat zowel het opstarten van een vergelijkbare onderneming als het verrichten van vergelijkbare activiteiten onder het concurrentiebeding vallen. Zowel de tekst van de managementovereenkomst als de overwegingen ter zake in het vonnis van 6 januari 2011 zijn daarin helder.

3.6.4.

Bovendien is het houden van de bijeenkomst, de “launch”, op 4 november 2016 als afzonderlijke concurrerende activiteit te beschouwen. Dat de bijeenkomst een vervolg is van de eerdere mailings doet daar niet aan af. Deze activiteiten kunnen feitelijk los van elkaar bestaan.

Bij deze stand van zaken heeft [appellant] hoe dan ook al drie keer een dwangsom verbeurd. Nu Rotate heeft gesteld de executie thans te willen beperken tot een bedrag van

€ 150.000,00, welk bedrag op drie verbeurde dwangsommen neer komt, acht het hof de tweede en derde incidentele grief voldoende besproken. Deze slagen.

Matiging dwangsommen?

3.7.1.

[appellant] heeft subsidiair aangevoerd dat de dwangsommen dienen te worden gematigd. Daartegen heeft Rotate betoogd dat [appellant] geen rechtsgrond voor matiging heeft aangevoerd, dat de situatie van artikel 611d Rv zich hier niet voor doet en dat [appellant] ook niets op dat punt heeft gesteld en ten slotte, dat [appellant] het verbeuren van de dwangsommen volledig aan zichzelf heeft te wijten doordat hij willens en wetens is doorgegaan met [B.V. i.o.] en het benaderen van franchisenemers van Rotate, hoewel hij wist dat Rotate de plannen van [appellant] met [B.V. i.o.] in strijd met het concurrentieverbod achtte.

3.7.2.

Deze weren van Rotate treffen doel. [appellant] heeft geen rechtens relevante rechtsgrond voor matiging aangevoerd. Zijn stelling dat Rotate geen schade heeft geleden brengt hem niet verder, nu het voor het verbeuren van een dwangsom niet nodig is dat de executant schade heeft geleden door het overtreden van het met de dwangsom versterkte verbod. De dwangsom is nu eenmaal bedoeld als prikkel tot nakoming, niet als vergoeding van eventuele schade. Het hof volgt [appellant] evenmin in zijn stelling dat het “niet redelijk” is om aan hem te verwijten dat de werkzaamheden van [B.V. i.o.] concurrerend zijn.

[appellant] heeft niet bestreden dat hij op voorhand Rotate heeft benaderd met het verzoek om afstand te doen van het concurrentiebeding en later door Rotate op de hoogte is gesteld van het feit dat de door hem voorgenomen activiteiten met [B.V. i.o.] volgens Rotate concurrerend en dus verboden zijn. [appellant] heeft vervolgens willens en wetens het risico genomen dat hij met zijn activiteiten dwangsommen zou verbeuren. Dit bovendien nadat hij na het vonnis van 6 januari 2011 als gewaarschuwd mens kon worden beschouwd.

De tweede en de derde incidentele grief slagen.

3.7.3.

[appellant] heeft bij pleidooi aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om te oordelen dat hij een dwangsom heeft verbeurd. Dat heeft hij toegelicht met de stelling dat het niet te rechtvaardigen is dat [appellant] voor “
zo’n lange termijn” (hof: tien jaar) wordt gehouden aan “
zo’n verstrekkend” concurrentiebeding. Verder is het volgens [appellant] gezien zijn opgedane ervaring en expertise in de branche en zijn beperkte mogelijkheden daarbuiten, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om hem aan dit verbod te houden, aldus [appellant] . Ook zou de tenuitvoerlegging van de dwangsommen [appellant] in een dermate penibele financiële situatie brengen dat het in alle redelijkheid niet te rechtvaardigen is dat Rotate overgaat tot tenuitvoerlegging, aldus [appellant] .

3.7.4.

Naar het oordeel van het hof heeft Rotate er terecht op gewezen dat dit nieuwe stellingen/weren zijn die in strijd met de twee-conclusie-regel zijn aangevoerd. Zij zijn niet in de appeldagvaarding tevens houdende grieven in het principale appel aangevoerd, noch bij memorie van antwoord in het incidentele appel. Anders dan [appellant] meent, zijn de stellingen niet aan te merken als een uitwerking van de vierde principale grief, waarin een beroep op matiging (zie hiervoor rov. 3.7.1 en 3.7.2) is gedaan. Doch ook indien het hof niet aan deze te laat aangevoerde en tevens in strijd met een goede procesorde ingenomen stellingen voorbij zou gaan, zouden zij [appellant] niet kunnen baten. Rotate heeft (subsidiair) terecht aangevoerd dat [appellant] destijds in 2004 bewust de managementovereenkomst met daarin het concurrentiebeding is aangegaan, evenals overigens [medewerker van Rotate] , algemeen directeur van Rotate. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat [appellant] ooit de geldigheid van dit beding heeft aangevochten. Dat [appellant] in een “financieel penibele situatie” komt indien de dwangsommen worden tenuitvoergelegd is in het geheel niet onderbouwd. Voor het overige verwijst het hof naar het in rov. 3.7.2 overwogene.

Proceskosten. Vierde incidentele grief.

3.8.

Uit het vorenstaande vloeit eveneens voort dat ook de vierde incidentele grief slaagt. [appellant] is immers als de geheel in het ongelijk gestelde partij aan te merken. Hij zal worden veroordeeld in de aan de zijde van Rotate gevallen proceskosten.

Opschorting tenuitvoerlegging totdat is bepaald in een bodemprocedure?

3.9.

[appellant] heeft, zoals Rotate terecht heeft aangevoerd, niets aan deze vordering ten grondslag gelegd. Gelet hierop en op de hiervoor genoemde gronden waarop de principale grieven niet slagen, is deze vordering evenmin toewijsbaar.

Slotsom

3.10.

De slotsom is dat het bestreden vonnis – met daarin een beperking van te executeren dwangsommen tot € 50.000,-- en een kostencompensatie – zal worden vernietigd en dat de vorderingen van [appellant] , voor zover nog niet in eerste aanleg afgewezen, alsnog worden afgewezen.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [appellant] af;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Rotate, op € 619,-- aan griffierecht en op € 1.054,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 1.952,-- aan griffierecht en op € 2.682,-- aan salaris advocaat voor het principale hoger beroep en op € 1.341,-- aan salaris advocaat voor het incidentele hoger beroep;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, M.E. Smorenburg en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 juni 2017.

griffier rolraadsheer