ECLI:NL:GHSHE:2017:2582

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team belastingrecht

Meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 16/00288

Uitspraak op het hoger beroep van

[belanghebbende] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: belanghebbende,

tegen de uitspraak van de Rechtbank Gelderland te Arnhem (hierna: de Rechtbank) van 4 februari 2014, nummer AWB 13/165 in het geding tussen

belanghebbende,

de ontvanger van de Belastingdienst

hierna: de Ontvanger,

betreffende na te noemen beschikking aansprakelijkstelling.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De Ontvanger heeft bij beschikking van 29 juni 2012 (hierna: de beschikking) op grond van artikel 40 van de Invorderingswet 1990 (hierna: de IW) belanghebbende aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 250.432 voor de gedeeltelijk onbetaald gebleven aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2007 welke aan [A] BV te [B] (hierna: [A] ) is opgelegd.

1.2.

Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Ontvanger bij uitspraak op bezwaar van 30 november 2012 de beschikking gehandhaafd.

1.3.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 4 februari 2014 ongegrond verklaard.

1.4.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij uitspraak van 18 november 2014, nr. 14/00209, de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, de uitspraak van de Ontvanger vernietigd, de beschikking aansprakelijkstelling vernietigd en de Ontvanger veroordeeld tot vergoeding aan belanghebbende van proceskosten en griffierecht.

1.5.

Tegen de uitspraak van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de Staatssecretaris van Financiën beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft bij arrest van 8 april 2016, nr. 14/06275 (hierna: het verwijzingsarrest), het cassatieberoep gegrond verklaard, de uitspraak van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vernietigd en het geding verwezen naar het Hof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het verwijzingsarrest.

1.6.

Daartoe uitgenodigd door het Hof heeft belanghebbende geconcludeerd naar aanleiding van het verwijzingsarrest, waarna de Ontvanger eveneens heeft geconcludeerd naar aanleiding van het verwijzingsarrest, alsmede gereageerd heeft op de conclusie van belanghebbende.

1.7.

In de aanloop naar de zitting heeft de Ontvanger zijn schriftelijke conclusie aangevuld en heeft belanghebbende zijn grieven aangevuld en nadere stukken ingediend. Genoemde stukken zijn door het Hof aangemerkt als stukken in de zin van artikel 8:58, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.8.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 19 december 2016 te ‘s‑Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord de heer [C] , directeur van belanghebbende alsmede de heer [D] , advocaat, als haar gemachtigde. Namens de Ontvanger zijn verschenen de heren [E] en [F] .

1.9.

De Ontvanger en belanghebbende hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen. Voorts heeft de Ontvanger nog een schrijven, gedagtekend 19 december 2016, voorgedragen zijnde een reactie op de op 8 december 2016 door belanghebbende nader ingediende stukken (hierna: de reactie van 19 december 2016). Van alle voorgedragen stukken zijn exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de andere partij.

1.10.

Aan het einde van de zitting heeft het Hof het onderzoek gesloten.

1.11.

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1.

Belanghebbende was tot [datum 1] 2007 enig aandeelhouder en bestuurder van [A] . Directeur van belanghebbende is [G] B.V. gevestigd te [vestigingsplaats] van welke laatstgenoemde vennootschap als directeur optreedt de heer [C] .

2.2.

[A] heeft een haar toebehorende, verhuurde, kantoorvilla, gelegen aan de [adres] 17 te [H] (hierna: de villa) verkocht en op 5 maart 2007 geleverd voor een bedrag van € 2.600.000. Als gevolg van de verkoop heeft [A] een boekwinst groot € 973.227 behaald voor welke boekwinst zij een herinvesteringsreserve heeft gevormd. Na verkoop van de villa heeft [A] zich georiënteerd op de aankoop van vervangend vastgoed.

2.3.

Na verkoop van de villa heeft belanghebbende € 1.016.298 in rekening-courant bij [A] opgenomen.

2.4.

Op of omstreeks 13 juli 2007 heeft belanghebbende ten behoeve van [A] een bedrag van € 273.250 overgemaakt naar de derdenrekening van [J] te [K] .

2.5.

Belanghebbende heeft op [datum 1] 2007 haar aandelen in [A] verkocht en geleverd aan [L] BV te [B] (hierna: [L] ) voor een bedrag van € 869.570. [L] behoorde tot de zogenoemde [M] -groep waartoe ook behoorden [N] BV (hierna: [N] ) en [O] BV (hierna: [O] ).

2.6.

De betaling van de koopsom van de aandelen [A] van € 869.570 door [L] aan belanghebbende heeft plaatsgevonden door overname door [L] van de schuld in rekening-courant die belanghebbende had aan [A] ter grootte van € 743.048 (hierna te noemen: de schuldovername). [L] heeft het restant van de koopsom, groot € 126.522, in de akte van levering van aandelen ten titel van geldlening aan belanghebbende schuldig erkend. Nadien heeft [L] deze schuld aan belanghebbende voldaan middels aanwending van een deel van het bedrag van € 273.250 dat door belanghebbende op de derdenrekening bij genoemd notariskantoor was gestort. Hierna had [L] een schuld in rekening-courant aan [A] van (€ 743.048 plus € 126.522 maakt) € 869.570.

2.7.

In artikel 4, onderdelen a en b van de akte van levering van de aandelen [A] is voorzien in een vrijwaring van belanghebbende voor een eventuele aansprakelijkheid op grond van artikel 40 IW voor belastingschulden van [A] , onder andere door het vestigen van een recht van hypotheek op door [A] te verwerven onroerende zaken. In een separate akte, gedagtekend [datum 1] 2007, is voorts voorzien in een garantstelling, ten gunste van belanghebbende, door rechtspersonen die behoren tot het concern waartoe ook [L] behoort, en welke garantstelling ziet op de nakoming van de in de akte van levering van de aandelen [A] opgenomen vrijwaring.

2.8.

[N] heeft op [datum 1] 2007 een aantal met een hypothecaire inschrijving belaste onroerende zaken verkocht aan [L] voor € 750.000. Op een aantal van deze onroerende zaken rustten tevens conservatoire beslagen. De hypothecaire inschrijvingen en de beslagen hielden verband met schulden van [N] en de familie [N] . [L] heeft deze onroerende zaken en voorts enkele percelen grond, eveneens op [datum 1] 2007, (door)verkocht aan [O] voor € 750.000. Na de in 2.5 bedoelde levering van de aandelen [A] heeft [A] op haar beurt op [datum 1] 2007 de hiervoor bedoelde onroerende zaken van [O] gekocht voor € 2.500.000. [A] is hierbij de koopsom schuldig gebleven aan [O] .

2.9.

Op [datum 2] 2008 is [N] is failliet verklaard. Behoudens enkele percelen grond zijn in 2008 door de hypotheekhouder de door [A] per [datum 1] 2007 gekochte onroerende zaken executoriaal verkocht voor een bedrag van € 907.400. De curator in het faillissement van [N] heeft met [A] een vaststellingsovereenkomst gesloten op grond waarvan de niet verkochte percelen grond door [A] alsnog om niet zijn geleverd aan een derde. [A] heeft ter zake van de executoriale verkoop als ook ter zake van de levering van bedoelde percelen geen opbrengst genoten.

2.10.

[A] heeft haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2007, ook na aanmaning daartoe, niet gedaan. De Inspecteur van de Belastingdienst, kantoor [P] (hierna: de Inspecteur) heeft met dagtekening 19 september 2009 de aanslag vennootschapsbelasting 2007 (hierna: de aanslag) ambtshalve vastgesteld, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.200.000. [A] heeft tegen de aanslag op 30 september 2009 bezwaar gemaakt, welk bezwaar op 12 mei 2010 door de Inspecteur is afgewezen. Het door [A] tegen die uitspraak op bezwaar ingestelde beroep is door de Rechtbank Arnhem. AWB 10/2279, in een uitspraak van 7 december 2010 kennelijk niet-ontvankelijk verklaard.

2.11.

[A] doet in mei 2011 alsnog aangifte vennootschapsbelasting 2007. In die aangifte wordt geconcludeerd tot een belastbare winst van negatief € 11.090. Uit de aangifte blijkt een totale rentelast van € 48.505 ten aanzien van het jaar 2007. Omdat de Inspecteur op 12 mei 2010 al een uitspraak op bezwaar heeft gedaan, merkt de Inspecteur het indienen van bedoelde aangifte aan als een verzoek tot ambtshalve vermindering van de aanslag. De Inspecteur heeft [A] bij brief van 19 augustus 2011 gemeld dat hij geen redenen ziet om ambtshalve de aanslag te verminderen.

2.12.

[A] heeft de aanslag niet betaald. De Ontvanger heeft met dagtekening 29 juni 2012 belanghebbende voor een bedrag groot € 250.432, zijnde een gedeelte van de aanslag, aansprakelijk gesteld op basis van het bepaalde in artikel 40 van de IW. Bedoeld gedeelte is vastgesteld op de vennootschapsbelasting die verschuldigd is over de commerciële winst van [A] tot en met 15 juli 2007 van € 973.227 vermeerderd met een rente over de rekening-courantschuld van belanghebbende respectievelijk [L] aan [A] over de periode 15 juli 2007 tot en met 31 december 2007 ten bedrage van € 17.000.

2.13.

Ter zitting hebben partijen verklaard dat belanghebbende in 2014 eerdergenoemd bedrag van € 250.432 heeft betaald aan de Ontvanger.

3.Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1.

In het verwijzingsarrest verwijst de Hoge Raad de zaak voor hernieuwd onderzoek in volle omvang. In geschil is of belanghebbende terecht, op grond van artikel 40, van de IW, aansprakelijk is gesteld voor een gedeelte, groot € 250.432, van de aanslag.

In het bijzonder is in geschil:

Of het recht op dwanginvordering van de aanslag is verjaard, waardoor de aansprakelijkstelling niet in stand kan blijven.

Of in het bedrag waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, ten onrechte geen rekening is gehouden met de (vennootschapsbelasting betreffende de) rentelast die [A] vanaf [datum 1] 2007 verschuldigd was over de aan [O] schuldig gebleven koopsom van € 2.500.000.

Of aannemelijk is dat het vermogen van [A] is verminderd anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering.

Of belanghebbende zich kan disculperen op grond van het gestelde in artikel 40, zesde lid, van de IW.

Of de Ontvanger het zorgvuldigheids- of evenredigheidsbeginsel heeft geschonden.

Belanghebbende beantwoordt de deelvragen a, b, d en e bevestigend en deelvraag c ontkennend. De Ontvanger is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2.

In hoger beroep na verwijzing is, naar partijen ter zitting van het Hof desgevraagd nadrukkelijk hebben verklaard, niet meer in geschil de vraag of:

rechtspersonenop grond van het gestelde in artikel 40, van de IW aansprakelijk kunnen worden gesteld.
er ten tijde van de vervreemding van de aandelen [A] stille dan wel fiscale reserves aanwezig waren in [A] .
[A] toestemming heeft verleend voor de schuldovername, zoals bepaald in artikel 155, van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.

3.3.

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.4.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, van de uitspraak van de Ontvanger en van de beschikking aansprakelijkstelling. De Ontvanger concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4.Gronden

Vooraf en ambtshalve

4.1.1.

De Ontvanger heeft in zijn reactie van 19 december 2016 het Hof verzocht de door belanghebbende op 8 december 2016 overgelegde producties 84 tot en met 95 bij zijn beoordeling buiten beschouwing te laten, omdat, naar het Hof begrijpt, de omvang van het verwijzingsgeding zulks in het onderhavige geval niet toelaat. Dienaangaande overweegt het Hof als volgt.

4.1.2.

De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest geoordeeld dat verwijzing moet volgen voor hernieuwd onderzoek van de zaak in volle omvang. Zulks betekent evenwel in de regel niet dat een partij na verwijzing buiten haar oorspronkelijke stellingen mag treden; uitgangspunt is de omvang van het geschil, zoals dat vóór cassatie al was afgebakend. Wat wel is toegestaan is dat een partij in de verwijzingsprocedure een schriftelijke toelichting geeft op hetgeen zij in een eerdere instantie, voorafgaande aan de cassatieprocedure had aangevoerd en ook mag een partij na verwijzing nieuwe feiten ter ondersteuning van een voorheen ingenomen stelling aanvoeren als de verwijzingsrechter die stelling dient te onderzoeken. Het Hof is van oordeel dat de inhoud van de producties 84 tot en met 95 enkel eerder door belanghebbende in de procedure ingenomen stellingen en verweren ondersteunt dan wel dat het stellingen en verweren betreffen die betrekking hebben op de onderzoeksvragen die de Hoge Raad in de rechtsoverwegingen 2.4.2 en 2.4.3 heeft geformuleerd. Het meewegen van de inhoud van de producties 84 tot en met 95 past daarom binnen de verwijzingsopdracht die de Hoge Raad aan het Hof heeft gegeven.

4.1.3.

Het Hof zal de door belanghebbende op 8 december 2016 overgelegde producties 84 tot en met 95 betrekken bij zijn oordeelsvorming.

Ten aanzien van het geschil

Deelvraag a)

4.2.1.

Belanghebbende stelt dat de schuld die voor belanghebbende voortvloeit uit de beschikking aansprakelijkstelling (hierna: de aansprakelijkheidsschuld) niet vatbaar is voor zelfstandige verjaring en derhalve slechts kan worden ingevorderd tot het moment waarop de rechtsvordering tot betaling van de aanslag verjaart. Belanghebbende stelt dat, uitgaande van het door de Ontvanger aan [A] verleende uitstel van betaling, bedoelde rechtsvordering tot betaling van de aanslag op 7 december 2015 is verjaard en dat in het kielzog daarvan de aansprakelijkheidsschuld eveneens op 7 december 2015 is verjaard. Het Hof overweegt ter zake als volgt.

4.2.2.

Uit de feiten (2.13) blijkt dat belanghebbende in 2014 een bedrag van € 250.432, zijnde het bedrag van de aansprakelijkheidsschuld, heeft betaald aan de Ontvanger. Het bedrag van de aanslag en daarmee de rechtsvordering van de Ontvanger tot betaling als bedoeld in artikel 4:104, eerste lid, van de Awb, is als gevolg van die betaling met hetzelfde bedrag verminderd. In zoverre ontvalt daardoor voor de Ontvanger de noodzaak tot dwanginvordering van de aanslag en van de aansprakelijkheidsschuld. Van enige verjaring van de rechtsvordering van de Ontvanger tot betaling van de aanslag of van de aansprakelijkheidsschuld kan dan naar het oordeel van het Hof tot genoemd bedrag van € 250.432 geen sprake zijn.

4.2.3.

Gelet op het vorenstaande beantwoordt het Hof deelvraag a) ontkennend.

Deelvraag b)

4.3.1.

Zoals vermeld onder 2.12 heeft de Ontvanger de aansprakelijkheidsschuld berekend op een gedeelte van de aanslag vennootschapsbelasting 2007 van [A] , te weten het gedeelte dat is toe te rekenen aan de commerciële winst van [A] tot en met 15 juli 2007 van € 973.227 vermeerderd met een rente over de rekening-courantschuld van belanghebbende respectievelijk [L] aan [A] over de periode 15 juli 2007 tot en met 31 december 2007 van € 17.000. Aldus is de aansprakelijkheidsschuld berekend op € 973.227 + € 17.000 = € 990.227, vermenigvuldigd met het over 2007 verschuldigde tarief^[1]voor de vennootschapsbelasting, is € 250.432.

4.3.2.

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de aansprakelijkheidsschuld moet worden verminderd met het minder verschuldigde bedrag aan vennootschapsbelasting indien rekening wordt gehouden met de rentelast die [A] vanaf [datum 1] 2007 verschuldigd zou zijn ter zake van een schuld aan [O] . Belanghebbende berekent de minder verschuldigde vennootschapsbelasting op € 13.020 (te weten (€ 2.500.000 (schuld [O] ) x 5% (rentevergoeding) x 5/12 = € 52.083) x 25% (tarief vennootschapsbelasting)).

Met het percentage van 5 sluit belanghebbende aan bij het rentepercentage dat de Ontvanger in aanmerking neemt ter zake van de vordering in rekening-courant op [L] .

De Ontvanger is van mening dat de schuld van [A] aan [O] buiten beschouwing moet blijven en heeft daarom met rente over een verschuldigde koopsom in het geheel geen rekening gehouden bij het berekenen van de aansprakelijkheidsschuld.

4.3.3.

Bij de berekening van de aansprakelijkheidsschuld heeft de Ontvanger plaatsgenomen op de stoel van de Inspecteur om zodoende de winst van [A] over het jaar 2007 te berekenen. De reden waarom de Ontvanger geen rente over de aan [O] verschuldigde koopsom van € 2.500.000 in aanmerking heeft genomen wordt verwoord in de reactie van 19 december 2016, alwaar de Ontvanger, voor zover hier van belang, opmerkt:

‘Voor wat betreft gemachtigde stelt op pagina 18 van 44 (1e alinea) ten aanzien van de rente rekening-courant wil ik opmerken, dat er geen enkele zakelijk handelende partij is, die onder de daar geschetste omstandigheden en aannames en zonder enig voorbehoud onroerende zaken van een derde zou aanschaffen. De “bijbehorende” schuld is dan ook geen (zakelijke) schuld en moet buiten beschouwing blijven.’.

4.3.4.

Blijkens de akte van levering van [datum 1] 2007 heeft [O] ter zake van de aan [A] te leveren onroerende zaken een lening verstrekt aan [A] . In genoemde akte van levering is overeengekomen:

‘
KOOPPRIJS KWITANTIE

De koopprijs bedraagt
twee miljoen vijf honderd duizend euro (€ 2.500.000,00). Verkoper en koper verklaarden te zijn overeengekomen dat de koopprijs door koper aan verkoper wordt schuldig gebleven, in verband waarmee verkoper verklaarde afstand te doen van zijn vordering op voormeld bedrag, evenwel onder de verplichting van koper om, ten titel van geldlening onder nader overeen te komen voorwaarden, een gelijk bedrag schuldig te erkennen aan verkoper.

Koper verklaarde deze afstanddoening onder de verplichting tot schuldigerkenning van een bedrag groot twee miljoen vijf honderd duizend euro (€ 2.500.000,00) bij deze te aanvaarden.

Verkoper verleent koper kwijting voor zijn verplichting tot voldoening der koopprijs.’

Uit het vorenstaande leidt het Hof af dat [A] in civielrechtelijke zin een schuld heeft aan [O] . Voor het bepalen van de fiscale winst, en als afgeleide daarvan voor het berekenen van de aansprakelijkheidsschuld, zal genoemde schuld in civielrechtelijke zin, als uitgangspunt, ook in fiscale zin als schuld hebben te gelden. Dit is slechts anders in de uitzonderingsgevallen als vermeld in Hoge Raad 27 januari 1988, nr. 23 919, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, BNB 1988/217. Dat een dergelijke uitzondering zich voordoet is door de Ontvanger niet gesteld en is evenmin gebleken, zodat de schuld van [A] aan [O] ook in fiscaalrechtelijke zin als schuld dient te worden behandeld. Voor zover de Ontvanger met ‘ook geen (zakelijke) schuld’ bedoelt te stellen dat de schuld aan [O] heeft te gelden als een onzakelijke lening als bedoeld in onder andere Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:BN3442, BNB 2012/37, en dat een dergelijke lening in fiscale zin niet als een schuld heeft te gelden, berust deze zienswijze op een onjuiste interpretatie van de onzakelijke leningenjurisprudentie. Immers, een onzakelijke lening wordt blijkens die jurisprudentie in fiscaalrechtelijke zin geacht te kwalificeren als een lening (en niet als kapitaal); de rente ter zake van een dergelijke lening heeft fiscaalrechtelijk te gelden als niet in aftrek beperkte rente.

4.3.5.

Met inachtneming van het vorenstaande gaat het Hof er vanuit dat door [O] aan [A] een lening van € 2.500.000 is verstrekt, niet zijnde een onzakelijke lening, en dat ten behoeve van de bepaling van de fiscale winst over het jaar 2007 van [A] , dient te worden bepaald tot welk bedrag [A] rente over de lening aan [O] in aanmerking mag nemen. Uit de feiten (2.11) blijkt dat [A] in de door haar ingediende aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 2007 een bedrag van € 48.505 als rentelast betreffende de schuld aan [O] in aanmerking heeft genomen. Nu het tegendeel gesteld noch gebleken is, gaat het Hof er vanuit dat genoemd bedrag van € 48.505 de tussen partijen zakelijk overeengekomen rentevergoeding betreft. Het Hof ziet dan ook geen aanleiding om voor de bepaling van de fiscale winst over het jaar 2007 van [A] het door belanghebbende bepleite bedrag van € 52.083 in aanmerking te nemen. Evenmin ziet het Hof aanleiding om de door de Ontvanger berekende rente over de rekening-courantvordering van [A] op belanghebbende dan wel [L] aan te passen, temeer niet omdat ten aanzien van de (hoogte van die) rente niets dan wel onvoldoende is aangevoerd.

4.3.6.

Gelet op het vorenstaande beantwoordt het Hof deelvraag b) bevestigend. Het Hof berekent de op de aansprakelijkheidsschuld in aftrek te brengen vennootschapsbelasting in verband met de rentelast ter zake van de schuld aan [O] op (€ 48.505 x 25,5% maakt) € 12.368.

Deelvraag c)

4.4.1.

Belanghebbende stelt zich allereerst op het standpunt dat, door hetgeen het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zijn uitspraak in r.o. 4.6 en r.o. 4.9 heeft overwogen, in de procedure voor het Hof onaantastbaar is geworden, dat de Ontvanger niet aannemelijk heeft gemaakt dat het vermogen van [A] is verminderd anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering. Het Hof is van oordeel dat belanghebbendes interpretatie van bedoelde rechtsoverweging 4.6 aldus berust op een foutieve lezing daarvan en dat het Hof in volle omvang moet toetsen of de Ontvanger aannemelijk heeft gemaakt dat het vermogen van [A] is verminderd anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering.

4.4.2.

Belanghebbende stelt zich voorts op het standpunt dat de schuldovername (zie 2.6) noch de overdracht aan [A] van de onroerende zaken per [datum 1] 2007 door [O] (zie 2.8) heeft geleid tot een vermogensvermindering en ook dat deze schuldovername noch deze overdracht van de onroerende zaken anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering binnen [A] zijn geschied. De Ontvanger is van mening dat zowel de schuldovername als ook de overdracht aan [A] van de onroerende zaken buiten de normale bedrijfsvoering van [A] vallen en voorts hebben geleid tot een vermogensvermindering binnen [A] . Het Hof overweegt ter zake als volgt.

4.4.3.

Het Hof stelt in dit kader voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat het vermogen van [A] vlak voor het moment van vervreemding van de aandelen [A] voldoende was om de door [A] over de periode 1 januari 2007 tot 31 juli 2007 verschuldigde vennootschapsbelasting te kunnen betalen. Voorts stelt het Hof voorop dat op de Ontvanger de bewijslast rust dat het vermogen van [A] is verminderd anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering.

4.4.4.

Naar ’s Hofs oordeel bestonden de bezittingen van [A] op het moment van vervreemding van de aandelen [A] geheel uit beleggingen. Het antwoord op de vraag of [A] ook liquide middelen bezat, bestaande uit het geld dat in depot bij de notaris was gestort door belanghebbende, kan hierbij in het midden blijven, daar liquide middelen separaat worden vermeld in het eerste lid van artikel 40, van de IW.

4.4.5.

Naar het oordeel van het Hof is de Ontvanger niet in de bewijslast geslaagd voor wat betreft de stelling dat de schuldovername heeft geleid tot een vermogensvermindering binnen [A] . De Ontvanger heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, met hetgeen hij heeft gesteld onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de vordering van [A] op [L] ultimo 2007 minder waard was dan de nominale waarde daarvan. Het Hof weegt hierbij mee dat de Ontvanger bij de berekening van de fiscale winst van [A] over het jaar 2007 de door [L] over de rekening-courantschuld verschuldigde rente aan [A] tot het volledige bedrag in aanmerking heeft genomen. De Ontvanger heeft het kennelijk niet nodig geacht om ten laste van de fiscale winst over het jaar 2007 van [A] een voorziening te treffen in verband met een vermeende verminderde kredietwaardigheid van [L] . Uit het vorenstaande leidt het Hof af dat de Ontvanger de rekening-courantvordering, daaronder te begrijpen de eventueel schuldig gebleven rentevorderingen, van [A] op [L] ultimo 2007 kennelijk volwaardig achtte.

4.4.6.

Het Hof is van oordeel dat de Ontvanger wel in diens bewijslast is geslaagd voor wat betreft de stelling dat de overdracht per [datum 1] 2007 aan [A] van de onroerende zaken heeft geleid tot een vermogensvermindering binnen [A] en voorts dat deze overdracht valt buiten de normale bedrijfsvoering van [A] .

4.4.7.

Het Hof is van oordeel dat de aankoop door [A] van de onroerende zaken als onzakelijke transactie kwalificeert, gelet op de door [A] betaalde koopsom, op het niet-verklaarde verschil in transactieprijzen welke zijn gehanteerd op [datum 1] 2007 en voorts gelet op de risico’s die samenhingen met de hypothecaire zekerheidsrechten en de beslagen die rustten op deze onroerende zaken. Het onzakelijke karakter van de aankoop door [A] van de onroerende zaken wordt naar het oordeel van het Hof versterkt door het gegeven dat door of namens [A] geen zekerheidsrechten en/of garanties zijn bedongen ten tijde van die aankoop, in verband met de risico’s die bedoelde aankoop voor [A] meebracht gelet op de hypothecaire zekerheidsrechten en de beslagen die rustten op deze onroerende zaken. De door [A] verschuldigde aankoopsom wordt naar het oordeel van het Hof voorts onvoldoende ondersteund door de overgelegde taxatierapporten. De in de taxatierapporten genoemde waarden betreffen de ‘onderhandse verkoopwaarden vrij van huur en gebruik’ terwijl de onroerende zaken [Q] en [R] , beide te [S] , in gebruik waren bij [N] en de familie [N] . Voorts blijkt uit die taxatierapporten slechts van kleine afwijkingen tussen de ‘onderhandse verkoopwaarden vrij van huur en gebruik’ en de ‘executiewaarden’, hetgeen naar het oordeel van het Hof het karakter van een onzakelijke transactie mede ondersteunt. Tenslotte is niet gebleken dat van de andere door [A] op [datum 1] 2007 gekochte onroerende zaken eveneens taxatierapporten beschikbaar waren. Omdat het Hof de aankoop door [A] van de onroerende zaken als onzakelijke transactie kwalificeert is tevens duidelijk dat die aankoop buiten de normale bedrijfsvoering van [A] heeft gelegen.

4.4.8.

Belanghebbende heeft een Expert-Opinie van de hand van [T] (hierna: [T] ) van 8 december 2016 ingebracht. Naar het Hof begrijpt is aan [T] de vraag voorgelegd of een verkoop en overdracht binnen concern van onroerende zaken die met hypotheken en beslagen zijn belast ten behoeve van schulden van andere concernvennootschappen als zakelijk en niet ongebruikelijk is aan te merken en dat bij het beantwoorden van die rechtsvraag in aanmerking dient te worden genomen dat het concern waartoe partijen behoorden over ruim voldoende vermogen beschikte om de schulden af te lossen, mede in verband met een voorgenomen herfinanciering. De Expert-Opinie van [T] brengt het Hof niet tot een ander dan het in 4.4.7 gegeven oordeel. Nog los van het feit of de vooronderstellingen betreffende de aanwezigheid van (ruim) voldoende vermogen en het voornemen tot herfinanciering juist zijn, dient de in het kader van artikel 40, van de IW te beantwoorden vraag of een transactie ‘buiten de normale bedrijfsuitoefening heeft gelegen’ niet (mede) te worden beoordeeld tegen de achtergrond van het concernbelang, zoals [T] heeft gedaan, maar enkel vanuit de vennootschap ( [A] ). Zoals het Hof heeft overwogen (4.4.7) kwalificeert de aankoop van de onroerende zaken door [A] als een onzakelijke transactie en is deze transactie daarmee gelegen buiten de normale bedrijfsuitoefening.

4.4.9.

Nu binnen 12 maanden na aankoop nagenoeg alle door [A] op [datum 1] 2007 verkregen onroerende zaken executoriaal zijn verkocht voor een bedrag van in totaal € 907.400, de resterende percelen grond door [A] alsnog om niet zijn geleverd aan een derde en voorts vaststaat dat [A] ter zake van de executoriale verkoop niets heeft ontvangen, is het Hof van oordeel dat sprake is van een vermogensvermindering binnen [A] als bedoeld in artikel 40, eerste lid, van de IW. In dit verband is nog van belang dat de voor genoemd bedrag van € 907.400 executoriaal verkochte onroerende zaken vrij van hypotheken en beslagen zijn verkocht, dit in tegenstelling tot de aankoop door [A] van [O] , toen op de onroerende zaken hypotheken en beslagen rustten. Het Hof weegt hierbij mee:

Dat belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk heeft gemaakt dat [A] , in verband met genoemde executoriale verkoop van de onroerende zaken, een regresvordering heeft gekregen op [O] . Ter zitting heeft belanghebbende verklaard dat in de koopovereenkomst gesloten tussen [O] en [A] noch in onderliggende correspondentie is bepaald dat [A] een regresvordering krijgt op [O] , maar dat dit wel de bedoeling was. Naar het oordeel van het Hof is die veronderstelde bedoeling onvoldoende om bedoelde regresvordering aanwezig te achten. Het Hof acht wel aannemelijk dat [A] in verband met genoemde executoriale verkoop een regresvordering heeft gekregen op [N] , maar het Hof is van oordeel dat de waarde van die regresvordering op [N] , vanaf het moment waarop die regresvordering is ontstaan, nihil althans veel minder dan nominaal heeft bedragen. In dit verband wijst het Hof op het feit dat [L] de aandelen in [N] op [datum 1] 2007 heeft verkregen voor een koopsom van € 1 en op het faillissement van [N] begin 2008.
In diens mededeling gedagtekend 22 januari 2014 meldt de curator in het faillissement van [N] : ‘
Uit de hiervoor bedoelde mededeling van de curator blijkt voorts dat de Voorzieningenrechter in bedoeld faillissement van oordeel was dat de verkoopwaarde welke is gerealiseerd middels genoemde executoriale verkoop marktconform was.
Belanghebbende heeft naar het oordeel van het Hof onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er binnen het [M] -concern sprake is geweest van een herfinanciering van de hypotheekverplichtingen en beslagen welke rustten op genoemde onroerende zaken. Hetgeen belanghebbende ter zake heeft aangevoerd, zijnde een weergave van mededelingen van het [M] -concern en haar belastingadviseur en van de betrokken notaris, acht het Hof in dit kader onvoldoende. Behoudens een enkele interne e-mail, is in het zeer omvangrijke dossier niets aangetroffen van vastleggingen met externe financiers of iets dergelijks, terwijl het om een grote herfinanciering zou gaan.

Mede gelet op hetgeen het Hof overweegt in 4.4.4 tot en met 4.4.7, luidt de conclusie dat de overdracht per [datum 1] 2007 aan [A] van de onroerende zaken heeft geleid tot een vermogensvermindering binnen [A] en voorts dat deze overdracht valt buiten de normale bedrijfsvoering van [A] . Aan de vereisten van artikel 40, eerste lid, van de IW is derhalve voldaan.

Al hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd doet niet af aan dit oordeel.

4.4.10.

Gelet op het vorenstaande beantwoordt het Hof deelvraag c) bevestigend.

Deelvraag d)

4.5.1.

Belanghebbende is van mening dat zij zich kan disculperen en dat haar geen verwijt kan worden gemaakt als bedoeld in artikel 40, zesde lid, van de IW. De Ontvanger is van mening dat belanghebbende niet kan worden toegelaten tot het bewijs dat zij gedisculpeerd kan worden. Mocht belanghebbende echter wel worden toegelaten tot het bewijs dat zij zich kan disculperen, dan stelt de Ontvanger dat belanghebbende zich niet heeft gedisculpeerd.

4.5.2.

Het Hof stelt voorop dat op belanghebbende in volle omvang de bewijslast rust dat haar geen verwijt kan worden gemaakt als bedoeld in artikel 40, zesde lid, van de IW.

4.5.3.

In zijn arrest van 27 juni 2014, nr. 13/03045, ECLI:NL:HR:2014:1525, BNB 2014/204 (hierna: BNB 2014/204) oordeelt de Hoge Raad:

‘4.3.1. Bij de beoordeling van de vraag of degene die op grond van artikel 40, lid 1, van de IW 1990 aansprakelijk is gesteld, het in artikel 40, lid 6, van de IW 1990 vereiste bewijs heeft geleverd dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting, heeft het volgende te gelden.

De wetgever heeft met artikel 40, lid 6, van de IW 1990 enerzijds willen ontmoedigen dat men zwicht voor de verleiding de aandelen van in feite lege vennootschappen, waarop een - al dan niet latente - vennootschapsbelastingclaim rust, tegen een verhoudingsgewijs aantrekkelijke prijs te verkopen aan handelaren in vervangingsreserve-BV’s en dergelijke en anderzijds willen voorkomen dat bonafide burgers het ‘slachtoffer’ zouden worden van de aansprakelijkheidsregeling van artikel 40, lid 1, van de IW 1990 (zie Kamerstukken II 2000/2001, 27 209, nr. 6, p. 46). Voorts heeft de wetgever het stellen van zekerheid welbewust niet opgenomen als vereiste om niet aansprakelijk te worden gehouden (zie Kamerstukken II 2000/2001, 27 209, nr. 6, p. 83). Meer in het algemeen heeft de wetgever voor ogen gestaan dat op de voet van artikel 40 van de IW 1990 aansprakelijk zijn de grootaandeelhouders die weten of behoren te beseffen dat op onverantwoorde wijze afbreuk wordt gedaan aan de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger, door uitgesproken onzakelijk handelen ten detrimente van de vennootschap en ten gunste van een of meer grootaandeelhouders of van aan hen gelieerde personen en lichamen (zie Kamerstukken II 2000/2001, 27 209, nr. 6, p. 47).

4.3.2.

In het onderhavige geval staat in cassatie vast dat ten tijde van de vervreemding van de aandelen het vermogen van de vennootschap toereikend was voor het voldoen van de op dat moment verschuldigde vennootschapsbelasting en dat het vermogen van de vennootschap in het jaar na de vervreemding van de aandelen buiten toedoen van belanghebbende door onzakelijke handelingen is verminderd.

In een zodanig geval is het, gelet op de hiervoor in 4.3.1 weergegeven bedoeling van de wetgever, pas dan aan de verkopende aandeelhouder te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is in de zin van artikel 40, lid 6, van de IW 1990, indien hij ten tijde van de vervreemding wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen, de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir zou maken. Uit het bepaalde in artikel 40, lid 6, van de IW 1990 volgt dat de bewijslast dat hiervan geen sprake is geweest, rust op de aansprakelijkgestelde.’.

Rechtsoverweging 4.3.2 in BNB 2014/204 wordt hierna nog een aantal malen door de Hoge Raad herhaald (vgl. onder meer het arrest van 8 augustus 2014, nr. 13/04659, ECLI:NL:HR:2014:2150, BNB 2015/192 en het arrest van 27 februari 2015, nr. 13/04128, ECLI:NL:HR:2015:468, BNB 2015/80).

4.5.4.

Tussen partijen is niet in geschil dat het vermogen van [A] vlak voor het moment van vervreemding van de aandelen [A] voldoende was om de door [A] over de periode 1 januari 2007 tot 31 juli 2007 verschuldigde vennootschapsbelasting te kunnen betalen (zie 4.4.3). Voorts staat vast dat er binnen [A] sprake is van een vermogensvermindering welke is veroorzaakt door onzakelijke handelingen (zie 4.4.7 tot en met 4.4.9). Het Hof zal dan ook, gelet op BNB 2014/204 en de opdracht van de Hoge Raad in het verwijzingsarrest, allereerst de vraag beantwoorden of het vermogen van [A] na de vervreemding van de aandelen
buiten toedoenvan belanghebbende door onzakelijke handelingen is verminderd (hierna: het “buiten toedoen”-vereiste).

4.5.5.

Naar het oordeel van het Hof vereist het voldoen aan het “buiten toedoen”-vereiste dat belanghebbende niet actief heeft bijgedragen en voorts niet bewust heeft meegewerkt aan bedoelde onzakelijke handelingen. Het Hof is van oordeel dat de Ontvanger niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende actief heeft bijgedragen aan bedoelde onzakelijke handelingen en/of bewust heeft meegewerkt aan bedoelde onzakelijke handelingen. Hetgeen de Ontvanger daartoe heeft gesteld acht het Hof onvoldoende.

4.5.6.

Eerder (zie r.o. 4.4.5) heeft het Hof geoordeeld dat de Ontvanger met hetgeen hij heeft gesteld, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de vordering van [A] op [L] minder waard was dan de nominale waarde daarvan. Daarvan uitgaande kan niet worden vastgesteld dat belanghebbende actief heeft bijgedragen aan enige vermogensvermindering veroorzaakt door de schuldovername. En ook overigens kwalificeert het nalaten van belanghebbende ter zake van het bedingen van zekerheden en het doen van voldoende onderzoek aangaande de gegoedheid en intenties van [L] , zoals gesteld door de Ontvanger, naar het oordeel van het Hof niet als ‘toedoen’ omdat toedoen als gezegd een actief handelen en/of meewerken veronderstelt.

4.5.7.

Ook de stelling van de Ontvanger dat belanghebbende voorafgaand aan de vervreemding van de aandelen [A] wist dat de door [A] op [datum 1] 2007 te verkrijgen onroerende zaken belast waren met hypothecaire zekerheidsrechten en beslagen, leidt naar het oordeel van het Hof niet tot de conclusie dat belanghebbende actief heeft bijgedragen aan de vermogensvermindering binnen [A] , daar niet kan worden gezegd dat belanghebbende door bedoelde wetenschap actief heeft bijgedragen en/of bewust heeft meegewerkt aan de vermogensvermindering. Het Hof weegt hierbij mee dat belanghebbende vragen heeft gesteld aangaande bedoelde verkrijging en voorts taxatierapporten heeft ingezien. Als later zou blijken dat dit onvoldoende is geweest betekent dat naar het oordeel van het Hof nog niet dat niet is voldaan aan het “buiten toedoen”-vereiste.

4.5.8.

Tenslotte leidt ook de stelling van de Ontvanger dat belanghebbende zonder strikte instructies het bedrag van € 273.250 in depot bij de notaris heeft gestort, waarbij belanghebbende, zo stelt de Ontvanger, op voorhand al wist dat [A] dit geld niet zou kunnen gebruiken voor het betalen van de Ontvanger, naar het oordeel van het Hof niet tot de conclusie dat belanghebbende actief heeft bijgedragen aan de vermogensvermindering binnen [A] . Als gezegd veronderstelt ‘toedoen’ een actief handelen en/of meewerken en naar het oordeel van het Hof kan niet worden gezegd dat enige wetenschap vooraf, verondersteld dat die wetenschap bij belanghebbende aanwezig was, kwalificeert als ‘toedoen’.

4.5.9.

Gelet op het voorgaande is het Hof van oordeel dat het vermogen van [A] vlak voor het moment van vervreemding van de aandelen [A] voldoende was om de door [A] over de periode 1 januari 2007 tot 31 juli 2007 verschuldigde vennootschapsbelasting te kunnen betalen en voorts dat het vermogen van [A] na de vervreemding van de aandelen buiten toedoen van belanghebbende door onzakelijke handelingen is verminderd.

4.5.10.

De laatste vraag die het Hof in dit kader dient te beantwoorden is of belanghebbende op het moment van vervreemding van de aandelen [A] wist dan wel behoorde te weten dat [L] of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsuitoefening liggende handelingen, de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger illusoir zou maken. Naar het oordeel van het Hof dient die laatste vraag bevestigend te worden beantwoord. Dienaangaande overweegt het Hof, in onderlinge samenhang bezien, het volgende.

4.5.11.

Belanghebbende stelt in dit kader dat de aankoop door [A] op [datum 1] 2007 van genoemde onroerende zaken een transactie binnen concernverband betrof en dat daarbij de onroerende zaken tegen marktconforme prijzen zijn verworven. Gelet op hetgeen het Hof hiervoor heeft overwogen (zie 4.4.7 en 4.4.9) is het Hof van oordeel dat belanghebbende te lichtvaardig heeft aangenomen dat de onroerende zaken tegen marktconforme prijzen zouden worden verworven en dat een aankoop op de overeengekomen voorwaarden niet zou (kunnen) leiden tot het illusoir maken van de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger. Naar het oordeel van het Hof doet hieraan niet af dat de transactie binnen concernverband heeft plaatsgehad. Ook de stellingen van belanghebbende dat het totaalbedrag van de daadwerkelijke schulden van [N] veel lager is dan het totaalbedrag van de hypothecaire inschrijvingen, dat er op het moment van vervreemding van de aandelen [A] onderhandelingen gaande waren met [V] betreffende een herfinanciering en dat belanghebbende op voorhand wist dat [A] de koopsom schuldig zou blijven aan [O] , doen niet af aan bovenstaand oordeel.

4.5.12.

Belanghebbende stelt in dit kader voorts dat zij heeft overlegd met een gerenommeerd adviseur teneinde advies in te winnen betreffende de vervreemding van de aandelen [A] , meer in het bijzonder betreffende de investeringsplannen (van [A] ) na vervreemding, dat zij zich heeft verdiept in de gegoedheid van [L] en alle met [L] verbonden vennootschappen en dat belanghebbende informatie heeft ingewonnen bij [L] betreffende het realiteitsgehalte van de inbreng van genoemde onroerende zaken door [O] in [A] . Belanghebbende miskent hierbij naar het oordeel van het Hof, dat het niet afdoende is dat er informatie wordt ingewonnen, maar dat het veeleer gaat om de conclusies die belanghebbende had kunnen of moeten trekken uit die ingewonnen informatie. Het had naar het oordeel van het Hof voor de hand gelegen dat belanghebbende naar aanleiding van de ingewonnen informatie kritische vervolgvragen had gesteld aan [L] cs., niet enkel zou zijn afgegaan op deponeringsjaarrekeningen, concept-jaarstukken en mededelingen van [L] , haar adviseur en de notaris en zich ook overigens niet enkel had laten adviseren aangaande het beperken van de risico’s van belanghebbende zelf. Had belanghebbende dit gedaan dan had zij naar het oordeel van het Hof kunnen weten dat [L] of een derde, door het entameren van buiten de normale bedrijfsuitoefening liggende handelingen, de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger illusoir zou (kunnen) maken. Het Hof weegt in dit kader mee dat belanghebbende in zee is gegaan met ‘ [W] ’, een organisatie die openlijk adverteerde inzake het bemiddelen bij de overdracht van vervangingsreservevennootschappen. Mede gelet op de achtergrond van de heer [C] had belanghebbende naar het oordeel van het Hof daardoor (eerder) kunnen weten dat een dergelijke handel in vervangingsreservevennootschappen mogelijk andere (fiscale) doelen dient dan die belanghebbende zelf voor ogen zouden hebben gestaan.

4.5.13.

Belanghebbende stelt in dit kader ook dat zij bij de notaris het bedrag van de nominaal verschuldigde vennootschapsbelasting over de boekwinst plus de verschuldigde vennootschapsbelasting betreffende de reguliere winst over de eerste helft van 2007, in depot heeft gestort. Voor zover belanghebbende hiermee betoogt dat een dergelijke storting voldoende is voor een disculpatie op grond van het zesde lid van artikel 40, van de IW, faalt dit betoog gelet op hetgeen de Hoge Raad in BNB 2014/204 heeft overwogen. Ook overigens is het Hof van oordeel dat het zonder nadere instructie afstorten van een bedrag in depot bij de notaris niet kan leiden tot de conclusie dat belanghebbende daarom niet behoorde te weten dat [L] of een derde, door het entameren van buiten de normale bedrijfsuitoefening liggende handelingen, de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger illusoir zou (kunnen) maken. Het Hof weegt hierbij mee dat het belanghebbende voorafgaand aan de vervreemding van de aandelen [A] duidelijk moet zijn geweest dat zij van genoemd bedrag een deel terug gestort zou krijgen. Voor zover belanghebbende betoogt dat zij zich kan disculperen daar zij medio 2007 nog van mening mocht zijn dat ten aanzien van het belastbare resultaat 2007 van [A] het bepaalde in artikel 12a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) niet van toepassing zou zijn, is het Hof van oordeel dat deze inschatting voor rekening en risico van belanghebbende komt. Het had belanghebbende, en in het bijzonder haar bestuurder de heer [C] , bekend moeten zijn dat de Belastingdienst constructies met herinvesteringsvennootschappen actief bestrijdt dan wel heeft bestreden en dat er een reëel te achten risico aanwezig was dat ook de door [A] gevormde herinvesteringsreserve onder het bereik van artikel 12a Wet Vpb zou vallen.

4.5.14.

Tenslotte stelt belanghebbende in dit kader nog dat in de akte van levering van de aandelen [A] normale en bijzondere garanties en bedingen zijn opgenomen, dat ten gunste van belanghebbende een recht van hypotheek is bedongen op de in [A] ingebrachte onroerende zaken als extra zekerheid voor de nakoming van belastingverplichtingen door [A] en voorts dat van [L] en een zestal andere concernvennootschappen een (groeps)garantie is bedongen ter nakoming van de vrijwaring die in genoemde akte van levering ten gunste van belanghebbende is opgenomen. Het Hof vermag niet in te zien dat en in hoeverre genoemde garanties, bedingen en zekerheidsrechten kunnen leiden tot de conclusie dat belanghebbende ten tijde van de vervreemding van de aandelen [A] wist noch behoorde te weten dat [L] of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsuitoefening liggende handelingen, de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger illusoir zou maken. Belanghebbende heeft dit ook overigens niet aannemelijk gemaakt. Voor zover belanghebbende met haar stelling betoogt dat zij zich kan disculperen daar zij binnen de haar toekomende mogelijkheden zo goed mogelijk heeft getracht de nakoming van belastingverplichtingen door [A] door het bedingen van genoemde garanties, bedingen en zekerheidsrechten te bewerkstelligen, faalt dit betoog op grond van het vorenoverwogene. Dit betoog van belanghebbende draagt immers niet bij aan het bewijs dat belanghebbende wist noch behoorde te weten dat [L] of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsuitoefening liggende handelingen, de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger illusoir zou maken.

4.5.15.

Gelet op het vorenstaande beantwoordt het Hof deelvraag d) ontkennend.

Deelvraag e)

4.6.1.

Belanghebbende verwijt de Ontvanger dat deze heeft nagelaten om de aanslag voortvarend in te vorderen bij [A] . Hiertoe draagt zij een aantal argumenten aan. Door dit nalaten heeft de Ontvanger volgens belanghebbende zelf schuld aan de oninbaarheid van de aanslag. Door vervolgens pas in 2012 belanghebbende aansprakelijk te stellen zijn de verhaalsmogelijkheden van belanghebbende gefrustreerd. Dienaangaande overweegt het Hof als volgt.

4.6.2.

De aanslag is aan [A] opgelegd met dagtekening 19 september 2009. Op dat moment was het faillissement van [N] al uitgesproken en waren de (door [A] van [O] gekochte) onroerende zaken (grotendeels) al verkocht zonder dat [A] in de verkoopopbrengst daarvan heeft gedeeld. Het Hof is van oordeel dat [A] op 19 september 2009 geen verhaalsmogelijkheden meer bood, mede gelet op de schuld van [A] aan [O] en op ’s Hofs oordeel aangaande de regresvordering van [A] op [N] (zie 4.4.9). Het Hof is voorts van oordeel dat de rekening-courantvordering die [A] op 19 september 2009 op [L] had evenmin verhaal bood, zoals ook de Ontvanger heeft betoogd. Het Hof neemt hierbij mede het volgende in aanmerking:

[L] bezat twee deelnemingen in vennootschappen:
De deelneming in [A] , welke vennootschap vlak na het faillissement van [N] geen onroerende zaken meer in bezit had, een aanzienlijke schuld had aan [O] en voorts een regresrecht op [N] bezat, waarvan de waarde nihil althans veel minder dan nominaal bedroeg (zie 4.4.9);
De deelneming in [N] , welke vennootschap in 2008 is gefailleerd.

Namens [A] is er bezwaar en beroep aangetekend tegen de (ambtshalve opgelegde) aanslag vennootschapsbelasting 2007, hetgeen eerst op 7 december 2010 heeft geleid tot een uitspraak van de Rechtbank Arnhem.
Eerst in mei 2011 ontvangt de Belastingdienst de aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 2007 van [A] , waardoor er op enig moment daarna bij de Ontvanger enig zicht ontstaat op de vermogens- en liquiditeitspositie van [A] .

Belanghebbende heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de Ontvanger zich op genoemde tijdstippen in 2009, 2010 en/of 2011 had kunnen verhalen op de rekening-courantvordering van [A] op [L] . Belanghebbende beroept zich in dit kader weliswaar op de publicatiecijfers van [L] over de jaren 2007, 2008 en 2010, maar die zeggen naar het oordeel van het Hof niets over de werkelijke stand van het eigen vermogen van [L] in genoemde jaren. Het vorenstaande wordt voorts ondersteund door de wijze van afwikkeling van het faillissement van [N] .

Uit het voorgaande kan naar het oordeel van het Hof niet worden opgemaakt dat door het handelen van of het nalaten door de Ontvanger, de aanslag oninbaar is geworden. Evenmin is vast komen te staan dat de Ontvanger door deze handelwijze in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur heeft gehandeld waardoor de inning van de aanslag is bemoeilijkt.

4.6.3.

Al hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd doet niet af aan dit oordeel.

4.6.4.

Gelet op het vorenstaande beantwoordt het Hof deelvraag e) ontkennend.

Slotsom

4.7.

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de Rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren, de uitspraak van de Ontvanger vernietigen en de beschikking aansprakelijkstelling verminderen tot een bedrag van € 238.064.

Ten aanzien van het griffierecht

4.8.

Gelet op het feit dat de uitspraak van de Rechtbank niet in stand blijft, dient de Ontvanger aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden betaalde griffierecht ten bedrage van in totaal € 803 te vergoeden.

Ten aanzien van de kosten van het bezwaar en de proceskosten

4.9.

Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaarschrift, het beroep bij de Rechtbank, het hoger beroep bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

4.10.

Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op:

Bezwaarfase: 2 punten à € 246 per punt = € 492,
Beroepsfase: 2 punten à € 495 per punt = € 990,
Hoger beroepsfase bij Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden: 2 punten à € 495 per punt = € 990,
Hoger beroepsfase na verwijzing: 1,5 punt à € 495 per punt = € 742,50,

in totaal derhalve € 3.214,50.

4.11.

Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

5.Beslissing

Het Hof:

verklaart het hoger beroep gegrond;
vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;
vernietigt de uitspraak van de Ontvanger;
vermindert de beschikking aansprakelijkstelling tot een bedrag van € 238.064;
gelast dat de Ontvanger aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden betaalde griffierecht ten bedrage van, in totaal, € 803 vergoedt, en
veroordeelt de Ontvanger in de kosten van het geding in bezwaar, bij de Rechtbank, bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en bij het Hof, aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op in totaal € 3.214,50.

Aldus gedaan op 9 juni 2017 door P.A.M. Pijnenburg, voorzitter, V.M. van Daalen-Mannaerts en M.B.A. van Hout, leden, in tegenwoordigheid van A. Muller, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s‑Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

de naam en het adres van de indiener;

een dagtekening;

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

e gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.