Uitspraak
Arrest d.d. 31 juli 2012
Zaaknummer 200.045.234/01
(zaaknummer rechtbank: 87109 / HA ZA 08-62)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Lasmotec Vastgoed Holding B.V.,
gevestigd te Surhuisterveen,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Lasmotec,
advocaat: mr. J.J. Veldhuis, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
Jorcom B.V.,
gevestigd te Bolsward,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Jorcom,
advocaat: mr. W.H.C. Bulthuis, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 15 april 2009 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 14 juli 2009 is door Lasmotec hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Jorcom tegen de zitting van 13 oktober 2009.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"- te vernietigen het (eind)vonnis op 15 april 2009 door de rechtbank Leeuwarden, Sector civiel recht, onder nummer 87109 / HA ZA 08-62 tussen partijen gewezen,
- en opnieuw rechtdoende:
I.
- de vordering van appellante, zoals bij de rechtbank ingesteld bij exploot van
dagvaarding d.d. 21 januari 2008, onder I. alsnog volledig toe te wijzen;
II.
alsmede toe te wijzen navermelde WIJZIGING respectievelijk AANVULLING VAN
EIS, inhoudende:
- geïntimeerde te veroordelen aan appellante te betalen een schadebedrag dat gelijk is
aan de kosten, noodzakelijk om de vervuilde grond te kunnen saneren, vast te stellen
door het Gerechtshof, eventueel na benoeming en rapportage van een of meer
deskundigen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 december 2006, althans de
dag van deze dagvaarding, althans datum arrest tot en met de dag van algehele
voldoening;
alsmede met eveneens de AANVULLING VAN EIS dat:
- subsidiair, voor het geval er geen sprake mocht blijken te zijn van non-conformiteit
maar van dwaling, in plaats van vernietiging - ex artikel 6:230 lid 2 BW Pro - het
Gerechtshof (ter opheffing van het nadeel dat appellante bij instandhouding van
overeenkomst lijdt) de gevolgen van de koopakte wijzigt, in dier voege dat
geïntimeerde aan appellante dient (terug) te betalen een bedrag dat gelijk is aan de
kosten, noodzakelijk om de vervuilde grond te kunnen saneren, vast te stellen door het
Gerechtshof, eventueel na benoeming en rapportage van een of meer deskundigen,
vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 december 2006, althans de dag van deze
dagvaarding, althans datum arrest tot en met de dag van algehele voldoening;
III.
- met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties,
- waaronder begrepen een (door appellante aan geïntimeerde betaald) bedrag van
€ 1.145,00 (verschotten € 251,00/salaris advocaat € 894,00), vermeerderd met de
wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van algehele terugbetaling,
IV.
- alles voor zover mogelijk met uitvoerbaar bij voorraad verklaring."
Bij memorie van antwoord is door Jorcom verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 15 april 2009, zo nodig onder verbetering van gronden, te bevestigen met veroordeling van Lasmotec in de kosten van deze procedure."
Door Lasmotec is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in incidenteel appel de vorderingen van Jorcom af te wijzen, onder veroordeling van Jorcom in de kosten van de procedure in incidenteel appel."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Lasmotec heeft in het principaal appel zes grieven opgeworpen.
Jorcom heeft in het incidenteel appel twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. De feiten
1.1. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 van het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld. Hoewel Lasmotec in haar memorie van grieven vermeldt dat zij grieven zal formuleren tegen de hier bedoelde vaststelling, zijn in de daarop volgende tekst van de memorie van grieven geen (herkenbare) grieven tegen de onder 2 door de rechtbank vastgestelde grieven opgeworpen. Daarmee bestaat over die feiten tussen partijen geen geschil en strekken deze ook het hof bij zijn beoordeling tot uitgangspunt. Het gaat daarbij om het volgende:
1.2. In april 1993 was de grond aan de Lauwersweg 14 en 16 te Surhuisterveen (kadastraal bekend Gemeente Surhuizum, sectie B, nummer 8537) eigendom van [Vastgoed B.V.]
1.3. [Vastgoed B.V.] heeft toen aan ‘DHV Noord Nederland B.V.’ (hierna: DHV) opgedragen een ‘indicatief bodemonderzoek’ te verrichten naar deze grond. De conclusies van het desbetreffende rapport, voor zover hier van belang, kunnen worden samengevat als volgt:
Twee mengmonsters van de bovengrond tonen sterk verhoogde gehalten polycyclische aromatische koolwaterstoffen (PAK). In grondmengmonster A is een sterke verhoging van de concentratie PAK aangetroffen. Vermoedelijk is dit te verklaren door de aanwezigheid van dakleer en teerresten tussen het aangetroffen puin (bouwafval) op dit deel van het terrein. Deze sterke verontreiniging met PAK geeft aanleiding tot het treffen van saneringsmaatregelen ten aanzien van het gestorte bouwafval. Na een correcte uitvoering van deze (deel)sanering behoeven er geen beperkingen meer te worden opgelegd aan het gebruik van het terreingedeelte.
1.4. 4 september 1996 heeft DHV, ook in opdracht van [Vastgoed B.V.], ‘aanvullend bodemonderzoek’ aan dezelfde grond verricht. De conclusies van het desbetreffende rapport, voor zover hier van belang, kunnen worden samengevat als volgt:
Zowel uit dit onderzoek als uit het indicatief onderzoek van drie jaar geleden komt naar voren dat de PAK-verontreiniging in de grond zich beperkt tot dat terreingedeelte, waar zich bouwafval in de bodem bevindt. De conclusie luidt dat de PAK-verontreinigingen verspreid over het onderzochte terreingedeelte voorkomen en samenhangen met het in de bovengrond aanwezige puin.
1.5. [Vastgoed B.V.] heeft de grond geleverd aan [X].
1.6. [X] heeft de grond op 25 maart 1999 geleverd aan [Vastgoed B.V. 2]
1.7. [Vastgoed B.V. 2] heeft de toen braakliggende grond op 15 oktober 1999 geleverd aan Jorcom.
1.8. Jorcom heeft op de grond een bedrijfspand gebouwd en daartoe grond afgegraven, een fundering aangebracht en de grond vervolgens tot aan de fundamenten opgeschoven en geëgaliseerd. In een notitie, gehecht aan de desbetreffende bouwvergunning heeft de gemeente Achtkarspelen in (of omstreeks) 1999 geoordeeld:
“De aangetroffen stortplaats met bouwafval valt buiten de projectie van de te bouwen loods; voor de bouw van de loods vormt dit geen belemmering. (…) Op basis van de onderzoeksgegevens is de kwaliteit van de bodem ter plaatse dusdanig, dat deze milieuhygienisch gezien geschikt is voor (de) voorgenomen bestemming (bouw productieloods).”
1.9. Op 7 november 2006 heeft Jorcom de grond met het bedrijfsgebouw verkocht aan Lasmotec. De koopovereenkomst bevat, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen:
Artikel 5
5.1 De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan.
5.2 (…)
5.3 De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die voor normaal gebruik nodig zijn. Indien de feitelijke levering eerder plaatsvindt, zal de onroerende zaak op dat moment de eigenschappen bezitten die voor normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor normaal gebruik nodig zijn, noch voor de afwezigheid van gebreken die het normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst. Verkoper heeft de onroerende vaak gebruikt als: bedrijfsruimte hetgeen partijen zien als het normale gebruik.
5.4 Aan verkoper is niet bekend of de onroerende zaak enige verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het normale gebruik door koper of die heeft geleid of naar redelijke verwachting zou kunnen leiden tot een verplichting tot verschoning van de onroerende zaak, dan wel het nemen van nadere maatregelen.
1.10. Op 15 december 2006 heeft Jorcom de grond aan Lasmotec geleverd. Artikel 6 van Pro de transportakte luidt als volgt:
Aan verkoper is niet bekend of de onroerende zaak enige verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het normale gebruik door koper of die verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het normale gebruik door koper of die heeft geleid of naar redelijke verwachting zou kunnen leiden tot een verplichting tot verschoning van de onroerende zaak, dan wel het nemen van nadere maatregelen.
1.11. Op 21 juni 2007 heeft ‘[Infra en Milieu B.V.]’ (hierna: [Infra en Milieu B.V.]) in opdracht van Lasmotec een ‘indicatief depotonderzoek’ aan de grond verricht. [Infra en Milieu B.V.] rapporteerde bij brief van 18 juli 2007. De conclusies van
[Infra en Milieu B.V.] kunnen worden samengevat als volgt:
Het gehalte aan PAK is licht verhoogd ten opzichte van de Samenstellingswaarde voor Schone grond (de SS-waarde). Na indicatieve toetsing aan het Bouwstoffenbesluit voldoet het samengestelde grondmengmonster (MMA) aan de kwaliteitseisen voor schone grond. Hierbij dient echter nadrukkelijk opgemerkt te worden, dat bij eventuele afvoer/toekomstige toepassing van de grond, de betreffende gemeente, waarbinnen deze grond wordt toegepast, mogelijk nadere inkeuringseisen conform het Bouwstoffenbesluit eist en de definitieve toepassing van de grond bepaalt.
1.12. Lasmotec heeft Jorcom op 5 september 2007 aansprakelijk gesteld voor (kort samengevat) niet-nakoming van het bepaalde in artikel 6 van Pro de transportakte.
1.13. Op 13 mei 2008 heeft Terra Bodemonderzoek BV in opdracht van Lasmotec een ‘nader onderzoek asbest in bodem’ verricht en daarvan een rapport uitgebracht. De conclusies van dat onderzoek kunnen worden samengevat als volgt:
Aan de zuidzijde en westzijde is in de bodem veel bouw- en sloopafval aanwezig. De sterk puinhoudende laag heeft een dikte van gemiddeld 0,8 meter en is aanwezig in het traject variërend van 0,2 tot 2,0 meter minus (oorspronkelijk) maaiveld. Ter plaatse van de sleuven 7 en 9 is in de puinhoudende laag veel asbesthoudende golfplaat en vlakke plaat aangetroffen. De gewogen asbestconcentratie ligt tussen de 1300 en 5700 mg/kgds en is derhalve sterk verhoogd ten opzichte van de interventiewaarde van 100 mg/kgds. Naast wit asbest is ook blauw asbest en bruin asbest aangetroffen. Deels is de asbest in niet-hechtgebonden vorm aanwezig. Ter plaatse van het perceel Lauwersweg 14 is in totaal 56 m3 bodemvolume grond sterk verontreinigd met asbest. De verontreinigingssituatie moet worden aangemerkt als een geval van ernstige bodemverontreiniging. Op basis van het ‘protocol asbest’ valt de asbestbodemverontreiniging in de categorie ‘meer kans op risico’s’. Spoedige saneringsmaatregelen of tijdelijk beveiligingsmaatregelen zijn niet noodzakelijk.
1.14. Op 22 mei 2008 heeft [Infra en Milieu B.V.] in opdracht van Lasmotec een ‘nader bodemonderzoek’ verricht en daarvan een rapport uitgebracht. De conclusies van het rapport kunnen worden samengevat als volgt:
Er is sprake van bijmenging van puin (fijn en grof), asfaltdelen, glas, hout en plastic. De hoeveelheid aan bodemvreemd materiaal bedraagt ca. 5 tot maximaal 20%. Er is sprake van in totaal vijf separate verontreinigingskernen met gehalten hoger dan de tussenwaarde. Nabij boring B2 is ca. 50 m3 grond matig verontreinigd met PAK. Bij boring B7 is ca. 50 m3 grond sterk verontreinigd met voornamelijk PAK. Bij boring B112 is ca. 30 m3 grond matig verontreinigd met voornamelijk PAK. Bij boring B115 is 2 m3 grond sterk verontreinigd met PAK. Ter plaatse van Lauwersweg 14 is 56 m3 grond sterk verontreinigd met asbest. Omdat de totale hoeveelheid grond de interventiewaarde van 25% overschrijdt is op die locatie sprake van een ernstig geval van bodemverontreiniging in de zin van de Wet Bodembescherming. Op basis van de risicobeoordeling worden de aangegeven criteria overschreden. De conclusie luidt dat er sprake is van een geval van ernstige bodemverontreiniging, waarbij de locatie niet met spoed hoeft te worden gesaneerd. Alleen bij een (meer kritische) wijziging van de gebruiksfunctie (b.v. wonen) zullen saneringsmaatregelen moeten worden getroffen. Tevens dient bij eventuele toekomstige herinrichtingsactiviteiten op de locatie, waar graafwerkzaamheden plaatsvinden ter plaatse van de verontreinigingssituatie, rekening gehouden te worden met een nader op te starten saneringsprocedure. Hiertoe dient een saneringsplan opgesteld te worden, dat goedgekeurd dient te worden door het bevoegde gezag (Provinsje Fryslân).
2. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2.1. Lasmotec heeft in eerste aanleg gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Jorcom aansprakelijk is voor de schade die Lasmotec heeft geleden doordat Jorcom in strijd met de koopovereenkomst vervuilde grond heeft geleverd, alsmede verwijzing naar de schadestaatprocedure ter bepaling van de schadeomvang.
2.2. Lasmotec heeft deze vordering onderbouwd door te stellen dat sprake is van een zodanige bodemverontreiniging dat normaal gebruik, in de zin van de overeenkomst, van de gekochte grond niet mogelijk is. Jorcom heeft, aldus Lasmotec, ten onrechte verklaard dat zij niet bekend is met de bodemverontreiniging. De door Lasmotec geleden schade bestaat in de kosten voor sanering en afvoeren van verontreinigde grond, welke kosten circa € 96.900,- exclusief btw bedragen.
2.3. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen met veroordeling van Lasmotec in de kosten van de procedure.
3. Wijziging van eis
3.1. In hoger beroep heeft Lasmotec haar oorspronkelijke vordering aangevuld, zodat de vordering, verkort weergegeven thans luidt als volgt:
I. De vordering van Lasmotec zoals ingesteld bij de dagvaarding in eerste aanleg volledig toe te wijzen;
II. Jorcom te veroordelen aan Lasmotec te betalen een bedrag gelijk aan de saneringskosten, vast te stellen door het Gerechtshof, eventueel na benoeming en rapportage van een of meer deskundigen, vermeerderd met de wettelijke rente.
Subsidiair, voor het geval geen sprake mocht zijn van non-conformiteit maar van dwaling, in plaats van vernietiging de gevolgen van ‘de koopakte’ te wijzigen, zodat Jorcom aan Lasmotec dient (terug) te betalen een bedrag gelijk aan de saneringskosten, vast te stellen door het Gerechtshof eventueel na benoeming en rapportage van een of meer deskundigen, vermeerderd met de wettelijke rente.
III. veroordeling van Jorcom in de kosten in beide instanties en uitvoerbaar bij voorraad verklaring.
3.2. Tegen deze vermeerdering van eis op zich is door Jorcom geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook ambtshalve geen reden om wegens strijd met een goede procesorde de vermeerdering van eis te weigeren. Om die reden zal het hof recht doen op de vermeerderde eis.
4. De grieven
De grieven I en II in het principaal appel
4.1. Grief I stelt de uitleg van het hiervoor (r.o. 1.9) weergegeven art. 5.3 van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst aan de orde, in het bijzonder de woorden ‘normaal gebruik’ en ‘bedrijfsruimte hetgeen partijen zien als het normale gebruik´. Grief II bouwt daarop voort.
4.2. Waar het bij de beoordeling van deze grieven om gaat is of de geleverde zaak in de zin van artikel 7:17 lid 1 BW Pro aan de overeenkomst beantwoordt. Daartoe is vereist dat de zaak, mede gelet op haar aard en de mededelingen daarover door Jorcom als verkoper, de eigenschappen bezit die Lasmotec als koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten.
4.3. Bij deze verwachting van de koper staat de uitleg van de onder 4.1. genoemde bewoordingen in de overeenkomst voorop. Die uitleg dient te geschieden met inachtneming van de Haviltex-maatstaf (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635), welke maatstaf meebrengt dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen, gelezen in de context van de overeenkomst als geheel, echter vaak wel van groot belang
(HR 20 februari 2004, LJN AO1427, NJ 2005, 493). In dit licht heeft ten aanzien van de uitleg van een overeenkomst waarbij een bebouwde onroerende zaak is verkocht, het volgende te gelden.
4.4. Indien partijen, zoals hier het geval is, bij de schriftelijke vastlegging van hun overeenkomst gebruikmaken van een standaardakte waarin een beding voorkomt zoals art. 5.3. van de standaard NVM-koopakte, dat als voorgedrukte verklaring van de verkoper bevat dat de verkochte zaak de feitelijke eigenschappen zal bezitten die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn, zal uitgangspunt voor de uitleg van dit beding dienen te zijn dat 'normaal gebruik' betrekking heeft op wat daaronder naar gangbaar spraakgebruik wordt verstaan ten aanzien van de grond alsmede van de ten tijde van de verkoop zich daarop bevindende bebouwing (HR 23 december 2005, LJN AU2414, RvdW 2006, 17).
4.5. Daarbij kan, voor zover Jorcom zich daarop beroept, niet gezegd worden dat lid 4 van art. 5 van Pro de overeenkomst meebrengt dat de garantie, die in lid 3 van art. 5 wordt Pro gegeven, niet zou gelden voor het geval van een aan Jorcom niet bekende verontreiniging. Art. 5.4 doet op zich geen afbreuk aan de garantie in art. 5.3
(HR 28 januari 2000, LJN: AA4606, NJ 2000, 575 (r.o.3.4.))
4.6. Lasmotec stelt dat herinrichting van het perceel (uitbreiding van de bebouwing en bestrating) zonder sanering niet mogelijk is. Jorcom heeft dit betwist en heeft dien aangaande in de tweede grief van het incidenteel appel bezwaren geformuleerd tegen het oordeel van de rechtbank. Beide partijen verwijzen ter onderbouwing van hun standpunten naar de rapportages van Terra Bodemonderzoek B.V. en
[Infra en Milieu B.V.]. Een beslissing op dit punt zal vooralsnog niet worden genomen nu het hof eerst ten aanzien van het onderstaande duidelijkheid wenst te verkrijgen.
4.7. Op grond van de koopovereenkomst staat Jorcom in voor het normaal gebruik van de verkochte onroerende zaak, waaronder partijen verstaan: gebruik als bedrijfsruimte. In het licht van de onder 4.4 geformuleerde maatstaf mag Lasmotec op grond van deze bewoordingen naar gangbaar spraakgebruik in elk geval verwachten dat de ten tijde van de koop bestaande bebouwing zonder meer gebruikt kan worden als bedrijfsruimte. De vraag is of zij daarnaast van de braakliggende grond mag verwachten dat deze, zoals haar stellingen impliceren, zonder extra kosten zoals die van bodemsanering geschikt is om daarop een parkeerterrein of nieuwe bedrijfsruimte te bouwen.
4.8. De gangbare betekenis van de bewoordingen van de overeenkomst bieden geen steun voor deze door Lasmotec verdedigde uitleg. Niettemin kan in de verklaringen en gedragingen van partijen en de plaatselijke situatie besloten liggen dat voor Jorcom duidelijk moet zijn geweest dat Lasmotec de overeenkomst mede op deze manier verstond. Het enige relevante wat Lasmotec in dit verband heeft gesteld is dat zij ten tijde van de koop haar plannen tot herinrichting van de braakliggende grond zoals het aanbrengen van bestrating met de makelaar van Jorcom heeft besproken (MvG 24). Nu Jorcom dit betwist zal het hof Lasmotec, op wie in deze de bewijslast rust, toelaten tot het bewijs van haar stelling.
4.9. Het hof zal voor het overige iedere verdere beslissing aanhouden.
De beslissing
Het gerechtshof:
draagt Lasmotec op te bewijzen dat tussen partijen voorafgaand aan en/of bij de totstandkoming van de koop is besproken dat Lasmotec de grond mede zou kopen om daarop ‘(op enig moment) inrichtingswerkzaamheden, zoals het aanbrengen van verharding/bestrating, te gaan verrichten’;
bepaalt voor zover Lasmotec het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. mr. G. van Rijssen, hiertoe tot raadsheer commissaris benoemd;
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 28 augustus 2012 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat de advocaat van Lasmotec uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van Eichler alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, G. van Rijssen en R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 juli 2012 in bijzijn van de griffier.