ECLI:NL:GHDHA:2024:806

• Datum uitspraak: 28 mei 2024
• Publicatiedatum: 21 mei 2024
• Zaaknummer: 200.332.120/01
• Instantie: Gerechtshof Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: M.T. Nijhuis; M. Verkerk; M.B. Kerkhof
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Toekenning en omvang van billijke vergoeding in arbeidsrechtelijke geschil na ontbinding arbeidsovereenkomst

In deze zaak heeft het Gerechtshof Den Haag uitspraak gedaan in hoger beroep over de toekenning en omvang van een billijke vergoeding na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] Netherlands B.V. en [verweerder]. De kantonrechter had eerder de arbeidsovereenkomst ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding en een billijke vergoeding van € 100.000,- toegekend aan [verweerder]. In hoger beroep heeft [verzoekster] de beslissing van de kantonrechter bestreden, stellende dat zij niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat de billijke vergoeding op nul moet worden vastgesteld. [verweerder] daarentegen heeft verzocht om een hogere billijke vergoeding van € 292.769,25 en vergoeding van buitengerechtelijke kosten.

Het hof heeft de feiten en het procesverloop in hoger beroep in detail bekeken. Het hof oordeelt dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, wat heeft geleid tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het hof bevestigt de toekenning van de billijke vergoeding van € 100.000,- en wijst de verzoeken van [verzoekster] af. Het hof oordeelt dat de billijke vergoeding recht doet aan de omstandigheden van het geval, rekening houdend met de ernst van het verwijtbare handelen van [verzoekster] en de gevolgen voor [verweerder].

Daarnaast heeft het hof de buitengerechtelijke kosten van [verweerder] toegewezen, omdat deze kosten zijn gemaakt als gevolg van het ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster]. De beslissing van de kantonrechter is gedeeltelijk vernietigd, maar voor het overige bekrachtigd. Het hof heeft de proceskostenveroordeling in het principaal beroep aan [verzoekster] opgelegd, terwijl [verweerder] in het incidenteel beroep in de kosten is veroordeeld.

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.332.120/01

Zaaknummer rechtbank : 10418453 HA VERZ 23-29

beschikking van 28 mei 2024

inzake

[verzoekster] Netherlands B.V. (voorheen […] Staal Netherlands B.V.),

gevestigd te Oud Beijerland, gemeente Hoeksche Waard,

verzoekster in principaal beroep,

verweerster in incidenteel beroep,

advocaat: mr. M.J. van Buren te Amsterdam,

tegen

[verweerder] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in principaal beroep,

verzoeker in incidenteel beroep,

advocaat: mr. B.K. van de Ven-Meijer te Utrecht.

Het hof zal partijen hierna [verzoekster] en [verweerder] noemen.

1. De zaak in het kort

1.1

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 augustus 2023 ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. Zij heeft geoordeeld dat van het einde van de arbeidsovereenkomst een ernstig verwijt is te maken aan [verzoekster] en heeft [verweerder] een billijke vergoeding van € 100.000,- toegekend. Het geschil in hoger beroep spitst zich toe op de toekenning en omvang van die billijke vergoeding. Volgens [verzoekster] heeft zij niet ernstig verwijtbaar gehandeld en moet, als dat wel zo is, de billijke vergoeding op nul worden bepaald. [verweerder] stelt zich op het standpunt dat de toegekende billijke vergoeding aanzienlijk hoger moet worden bepaald. Verder maakt hij aanspraak op buitengerechtelijke kosten en op een proceskostenveroordeling op basis van daadwerkelijk gemaakte kosten.

1.2

In hoger beroep laat het hof de beslissing van de kantonrechter in stand met uitzondering van het oordeel over de buitengerechtelijke incassokosten.

2. Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
- het beroepschrift ingekomen ter griffie op 29 augustus 2023, waarmee [verzoekster] in hoger beroep is gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Dordrecht, (hierna de kantonrechter) van 8 juni 2023 (hierna de beschikking of de bestreden beschikking);
- het verweerschrift, tevens incidenteel beroepschrift met vermeerdering van verzoek, ingekomen ter griffie op 19 maart 2024 met producties 15 t/m 25;

- het verweerschrift in incidenteel beroep, ingekomen ter griffie op 2 april 2024, met producties B32 tot en met B38;

- de productie 26 die [verweerder] ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd.

2.2

Op 9 april 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen die zij hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt dat deel uitmaakt van het procesdossier.

3. Feitelijke achtergrond

3.1

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2. (2.1 tot en met 2.7) een aantal feiten vastgesteld. [verzoekster] stelt zich op het standpunt dat de kantonrechter feiten onjuist en onvolledig heeft gepresenteerd en belangrijke feiten onbenoemd heeft gelaten (grond 1). Voorop staat dat het de rechter vrij staat de feiten te selecteren die hij voor zijn uitspraak relevant acht; hij is wel gehouden de door partijen aangevoerde feiten in zijn beoordeling mee te nemen. Het hof zal, zoals gebruikelijk, in het navolgende zelf de feiten selecteren die het voor de beoordeling in hoger beroep van belang acht, waar nodig aangevuld met additionele feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan.

3.2

[verzoekster] , tot de wijziging van haar statutaire naam per 26 april 2023 […] Staal Netherlands B.V. geheten, is een wereldwijd opererende onderneming in stalen leidingproducten, fittingen en flenzen. Sinds 2015 maakt zij deel uit van de, hoofdzakelijk in Duitsland gevestigde, [verzoekster] -groep. Bij [verzoekster] werken circa 110 werknemers. Sinds 2018 is [directeur] (hierna: [directeur] ) statutair directeur.

3.3

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 januari 2007 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [verzoekster] . In de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 24 november 2006 is vermeld: “
[verweerder] – hof) verklaart kennis te hebben genomen van en akkoord te gaan met het aan hem uitgereikte huisreglement c.q. concurrentiebeding. ”

Sedert 2012 is [verweerder] werkzaam als [functie] bij de afdeling Projects. Zijn laatst genoten salaris bedroeg € 6.526,88 bruto per maand, exclusief € 522,15 vakantietoeslag per maand. Daarnaast ontving hij een dertiende maandsalaris en beschikte hij over een leaseauto.

3.4

Gedurende ongeveer 9 jaar in de periode van februari 2012 tot en met augustus 2021 was [leidinggevende] de leidinggevende van [verweerder] bij de afdeling Projects.
Op 24 april 2018 heeft [verzoekster] [verweerder] verzocht de geldende voorschriften en regels (zoals die met betrekking tot het uploaden van relevante gegevens en de kledingvoorschriften) in het vervolg na te leven.

3.5

Het laatste beoordelingsverslag over [verweerder] dateert van 19 februari 2019 en heeft betrekking op het jaar 2018. Daarin is [verweerder] in overwegende mate beoordeeld met een C (=goed). Op het formulier is opgemerkt: “
Je blijft moeite hebben met het accepteren van bepaalde zaken die soms gaan zoals ze gaan. Het uiten van je wroeging hieromtrent dient wel binnen de perken te blijven gezien je voorbeeldfunctie. ”

3.6

Op 18 juni 2019 heeft [verzoekster] met [verweerder] gesproken over de gewijzigde voorwaarden voor het gebruik van de leaseauto waar [verweerder] het niet mee eens was. [verweerder] heeft zich uiteindelijk aan die regels geconformeerd.

3.7

Na het vertrek van [leidinggevende] is er enige tijd geen leidinggevende geweest bij de afdeling Projects. Feitelijk gaven [verweerder] en één van zijn collega’s in die periode leiding aan de afdeling.3.8 Op 11 juni 2020 heeft [verweerder] van [directeur] een schriftelijk een officiële waarschuwing ontvangen in verband met de bewoordingen die hij had gebruikt in een mail van die datum aan [COO] , Chief Operations Officer (COO) en directielid van [verzoekster] Duitsland
. [verweerder] heeft aan voormelde [COO] zijn excuses aangeboden. In de waarschuwing is het volgende vermeld: “
Vanmorgen heb jij je in een emailcorrespondentie (….) dermate schofferend uitgelaten dat je daarvoor een officiële waarschuwing hebt ontvangen. Deze brief dient ter bevestiging van het gesprek dat jij en ik daarover vanmorgen voerden.

De verklaring die je voor deze reactie gaf acht ik verre van toereikend om zulk gedrag te rechtvaardigen. Ik verwacht van jou dat je je in het vervolgt matigt in de toon van je communicatie met anderen. ”

3.9

Van 3 augustus 2020 tot 8 februari 2021 was [verweerder] arbeidsongeschikt. Na een opbouw van zijn werkzaamheden was hij in juni 2021 weer volledig hersteld.

3.1

Bij brief van 1 april 2022 heeft [verweerder] een officiële waarschuwing van [directeur] ontvangen in verband met door hem op 30 maart 2022 gebezigde bewoordingen over en in aanwezigheid van de intern onderzoeker van [verzoekster] , [intern onderzoeker] (die de Nederlandse taal niet machtig is) . [directeur] schreef onder meer: “
Kortgezegd [verweerder] , verwacht ik vanaf nu dat jij in het vervolg afziet van dit soort optredens zoals je dat eergisteren ten beste gaf. Ik laat het nu bij deze brief maar een volgende keer zullen er consequenties verbonden zijn aan zulk gedrag. ” [verweerder] heeft aan [intern onderzoeker] zijn excuses aangeboden.

3.11

In mei 2022 is [afdelingsmanager] (hierna: [afdelingsmanager] ) gestart als afdelingsmanager van de afdeling Projects en daarmee als leidinggevende van [verweerder] .3.12 Op 19 januari 2023 heeft tussen [verweerder] , [afdelingsmanager] en [HR directeur] , HR directeur voor de [verzoekster] -groep (hierna: [HR directeur] ) een, aan [verweerder] niet vooraf aangekondigd, gesprek (hierna: het gesprek) plaatsgevonden. [afdelingsmanager] heeft daarover in een ten behoeve van deze procedure opgesteld schriftelijk document verklaard:
“
Ik vertelde [verweerder] dat de onderlinge samenwerking naar mijn idee al langere tijd niet goed verliep en dat wij dit wilden oplossen. Ik heb [verweerder] toen ook verteld dat wij in dat kader naar een afscheid wilden gaan kijken, als [verweerder] daarvoor openstond. Het alternatief was dat wij verder gingen met elkaar, maar dan zou er wel het een en ander gaan veranderen/verharden en de vraag was natuurlijk of [verweerder] wel zat te wachten op deze route. [HR directeur] heeft toen verteld dat naar zijn idee -de situatie aanschouwend- de liefde feitelijk over is en dat […] wat dat betreft ook bereid is om te praten over een afscheidsregeling als [verweerder] dat wilde

(…)

Wij hebben [verweerder] toen een concept vaststellingsovereenkomst overhandigd. Wij hebben met elkaar, [verweerder] , [afdelingsmanager] en ik, afgesproken dat [verweerder] op of voor 25 januari 2023 zou reageren op het voorstel en zou aangeven of hij daarop in wilde gaan of wellicht nog aanpassingen wenste. Wij hebben toen ook afgesproken dat [verweerder] tot die datum wat ons betreft niet hoefde te werken zodat hij rustig de tijd had om het een en ander te laten bezinken en ook advies in te winnen. (…) Als hij daarvoor meer tijd nodig had, dan kon [verweerder] dat voor de 25e aangeven en waren wij op zich bereid om [verweerder] nog wat meer tijd te geven om na te denken over oplossingen. [verweerder] kon zich daarin vinden (…)

(…)

Na afloop van het gesprek zijn [afdelingsmanager] en ik naar buiten gegaan en [verweerder] naar zijn werkplek om zijn spullen te pakken. Daarna ben ik naar boven gegaan. Ik zag [verweerder] toen op zijn plek zitten met zijn voeten op zijn bureau. Toen [verweerder] mij zag, werd hij emotioneel, hij werd ook erg boos. Hij zei: “Ik laat me niet wegsturen door (of als) een snotneus!” Hij was het niet eens dat hij zijn werkplek moest verlaten. Ik heb hem toen, zeer rustig, maar meermaals, verzocht om toch maar naar huis te gaan en de tijd te nemen zoals wij ook besproken hadden met elkaar. Een collega kwam er toen bij en die verzocht [verweerder] om naar huis te gaan. Die collega drukte [verweerder] ook op het hart om in zijn emotie niet iets te zeggen waar hij later spijt van zou hebben. Uiteindelijk is die collega samen met [verweerder] naar buiten gelopen. (…) ”

3.13

[HR directeur] heeft over dat gesprek in een ten behoeve van deze procedure opgesteld schriftelijk document verklaard:

“
(…) [afdelingsmanager] and I invited [verweerder] to join us in a meeting room at […] ’s office. I recall that [afdelingsmanager] first explained his site of the story. He stated clearly that he had noticed for quite some time that the working relationship with [verweerder] was not going well, given [verweerder] ’s behavior at work, also in the light of incidents there had been in the past. [afdelingsmanager] made clear that this had to be resolved. I also recall [afdelingsmanager] saying that he would want to discuss a termination with mutual consent with [verweerder] , provided that [verweerder] would also be open for this. From my side I then said to [verweerder] , having heard what had already occurred in the past and having heard [afdelingsmanager] ’ observations, that in my opinion the love seems to be over and that in these kind of situations it is not unusual to discuss the option of a termination of the employment with mutual consent as an alternative to continuing an already strained employment relationship. I then stated that […] is willing to explore this option, if [verweerder] is also willing to discuss this. I also indicated what […] is willing to offer in that respect and handed [verweerder] a draft settlement agreement in which this offer had been set out. I made very clear that [verweerder] is free to decide whether or not he wants to accept and/or further negotiate the proposal, and that the alternative would be that we would continue [verweerder] ’s employment and that in that scenario some things of course would have to change given the problems we were experiencing. I also suggested to [verweerder] that he seek advice from a lawyer and stated that we were willing to give [verweerder] the time off work until January 25, 2023, to consider the proposal if he wanted to. We then agreed that [verweerder] would respond to the proposal ultimately on January 25. (…) ”

3.14

[verweerder] heeft over het gesprek in een ten behoeve van deze procedure opgesteld schriftelijk document verklaard:
“
(…) Om 13.48 echter, [afdelingsmanager] mij op met de vraag of ik naar een spreekkamer beneden wil komen omdat hij en [HR directeur] iets met mij willen bespreken. Ik heb op dat moment geen enkel idee waarover ze met mij willen overleggen. (…)

[HR directeur] neemt hierop het woord, waarbij zijn eerste zin is: “ We no longer have confidence in each other, so there is nog good basis anymore for further cooperation. ”

Mijn eerste reactie is er een van volledig ongeloof (…)

[afdelingsmanager] vervolgt met te zeggen dat hij de gedachte had dat ik niet lekker in mijn vel zou zitten en dus ook wel weg zou willen bij […] . Ik geef hierop het antwoord dat hij dat dan wel eerst even had kunnen verifiëren voordat dit gesprek zou plaatsvinden, en dat dit een verkeerde aanname is. (…)

[HR directeur] neemt hierop het woord en geeft aan dat indien beide partijen uit elkaar gegroeid zijn (of wanneer “de liefde over is”, zei hij geloof ik) een v.s.o. een goede optie zou kunnen zijn. Hij gaf aan dat deze al gemaakt was en in een gesloten envelop voor ons op tafel lag (…) [HR directeur] vervolgde met de mededeling dat hij verwachtte dat ik voor of op woensdag 25 januari zou reageren (…). Als laatste gaf [HR directeur] aan dat hij mij vrijstelling van werkzaamheden gaf, omdat hij zich wel kon voorstellen dat ik alle tijd nodig zou hebben om het een en ander even op een rijtje te zetten (…) Ook verzocht [HR directeur] mij om het pand meteen na deze meeting te verlaten. (…)

Toen [afdelingsmanager] mij voor de derde keer maande om het pand te verlaten, heb ik op boze toon gezegd dat hij daar mee op moest houden en “dat ik me, na 16-jarig dienstverband, niet als een snotneus liet wegsturen”. (…) Het is met name het feit dat ik het pand direct moest verlaten, wat mij veel pijn en verbijstering heeft gegeven. (…) ”

3.15

[collega] , een collega van [verweerder] (hierna: [collega] ), heeft in een ten behoeve van deze procedure opgesteld schriftelijk document het navolgende verklaard over het gedrag en de houding van [verweerder] na het gesprek:

“
(…) Op 19 januari 2023 hadden we, zoals vaker in de lunchpauze, een wandeling gemaakt. Bij terugkomst werd er een beamer op de afdeling klaar gezet, omdat [verweerder] een presentatie van een nieuwe aanvraag wilde geven. Onze manager, [afdelingsmanager] , zou hier ook bij aanwezig zijn, maar hij was nog niet op de afdeling. Ik ben verder gegaan met mijn werkzaamheden. [verweerder] was op een moment niet meer op de afdeling. Ik ging er van uit dat hij op zoek was naar [afdelingsmanager] , zodat hij met de presentatie kon beginnen.

Toen [verweerder] terugkeerde waren we met 4 personen op de afdeling, waaronder ikzelf. Wat me hiervan is bijgebleven is dat hij naar de beamer liep, deze uitzette en geëmotioneerd aangaf dat hij was ontslagen, hierbij de ontslagpapieren omhoog houdend. Ik was hierdoor letterlijk “in shock”, het kwam als een complete verassing en ik had dit volstrekt niet zien aankomen. [verweerder] is op zijn eigen werkplek gaan zitten. Mijn collega’s en ik zaten ook op onze plek en we hebben nog kort gesproken onder elkaar alvorens [afdelingsmanager] op de afdeling verscheen. Ik was nog vol ongeloof over het gebeuren. [afdelingsmanager] kon ons verder niet veel zeggen over de situatie. [verweerder] zat nog steeds op zijn plek, rustig. [verweerder] zei tegen [afdelingsmanager] dat hij het ‘achterbaks’ van hem vond dat hij hem niet eerder had ingelicht en met hem in gesprek was gegaan. Vanaf het moment dat [afdelingsmanager] op de afdeling was gekomen heeft hij diverse malen gezegd dat het de bedoeling was dat [verweerder] het pand zou verlaten.

Na meerdere keren dit geroepen te hebben heeft [verweerder] geroepen dat dat “hij zich niet als een snotaap liet wegsturen”.

Kort daarop is hij weggegaan. (…) ”

3.16

De aan [verweerder] overhandigde vaststellingsovereenkomst voorzag in 1 mei 2023 als einddatum van de arbeidsovereenkomst, een financiële tegemoetkoming van € 41.574,- bruto en was ondertekend door [directeur] namens [verzoekster] .

3.17

Op 19 januari 2023 om 20.18 uur heeft [verweerder] een app aan [afdelingsmanager] gestuurd met als tekst: “
, wat heb je gedaan….. en WAAROM? ” [afdelingsmanager] heeft niet op deze app gereageerd.

3.18

Op 1 februari 2023 heeft [HR directeur] , na op 30 januari 2023 telefonisch te hebben gevraagd of hij al had nagedacht over het voorstel van [verzoekster] , het volgende schriftelijke bericht aan [verweerder] gestuurd: “
I understood that your lawyer would reach out to us either last Monday or Tuesday with regard to the settlement proposal that was made to you (without obligation) on behalf of […] (…)

As yet, however, we seem to have not received a note or e-mail from your lawyer. May I ask you to ensure that we receive a response on your behalf tomorrow (February 2)? If not, then we will have to assume that you are no longer interested in discussing a termination with mutual consent. We will then also expect you back in the office on Friday February 3. ” [verweerder] heeft [HR directeur] verwezen naar zijn juridisch adviseur [juridisch adviseur] (hierna: [juridisch adviseur] ).

3.19

Bij brief van 2 februari 2023 heeft [juridisch adviseur] aan [HR directeur] bericht:

“
(…) Cliënt heeft zich altijd als ‘goed werknemer’ gedragen. Hij functioneerde goed met als resultaat dat hij in 2022 zijn beste omzet ooit heeft weten te realiseren. Daarnaast is hij altijd zeer loyaal geweest naar werkgever, door mee te denken en waar nodig opbouwende kritiek te geven. Cliënt is altijd in de veronderstelling geweest dat hij goed met zijn leidinggevende door één deur kon. De samenwerking was in de ogen van cliënt heel goed.

(…)

Cliënt was dan ook verbouwereerd en ontzet, toen hij tijdens een gesprek met zijn manager [afdelingsmanager] en u op donderdag 19 januari jl. zonder enige aanleiding werd geconfronteerd met de woorden van zijn manager: “we hebben geen vertrouwen meer in elkaar”. Dat is voor cliënt een volslagen verassing en van zijn kant uit bekeken volstrekt onwaar.

Voorts werd direct aansluitend -zonder hoor- en/of wederhoor- een beëindigingsovereenkomst aan cliënt gegeven.

Daar moest hij het maar mee doen!

Vervolgens werd hem uitgeleide gedaan, waarbij cliënt per direct het pand moest verlaten. Cliënt volkomen in het ongewisse latend wat de reden was voor deze onterende wijze van handelen van de werkgever, werd voorts meegedeeld dat hij op non-actief gesteld was en dat hij binnen zes dagen de beëindigingsovereenkomst getekend moest inleveren. (…) Het met opzet creëren van een verstoorde arbeidsverhouding zal door een rechter gezien worden als ‘ernstig verwijtbaar handelen’ hetgeen voor uw rekening en verantwoordelijkheid komt. Cliënt kan zich niet vinden in de non-actiefstelling en houdt zich nadrukkelijk beschikbaar voor werk (…)

Cliënt voelt zich met de rug tegen de muur gezet. Cliënt wordt na 16 jaar dienstverband waar hij met veel plezier heeft gewerkt en echt deel uit maakte van het team en de organisatie, als grof vuil aan de kant gezet. Hij tast in het duister over de reden, wat hem heel onzeker maakt.

Cliënt kan dan ook niet akkoord gaan met de aangeboden vaststellingsovereenkomst. (…) ”

3.2

Op verzoek van de gemachtigde van [verweerder] is een mediator ingeschakeld. Deze heeft op 22 februari 2023 aan [verzoekster] bericht: “
Zowel [verweerder] als [afdelingsmanager] hebben aangegeven de mediation bij dit ene moment te willen laten, beide hebben hun persoonlijke kant en emotie van het verhaal met de ander gedeeld en zij geven aan dat dit voor nu voldoende is als persoonlijke afronding en dat het nu tijd is voor de juridische afwikkeling. Ook gaven ze beide aan dat ze juist dit stuk graag zakelijk willen aanvliegen zonder mediator en zonder in persoon een onderhandeling te moeten doen. ”

3.21

Na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter (zie hierna onder 4.4.) heeft [verweerder] in de periode van 1 augustus tot en met 31 december 2023 een WW-uitkering ontvangen. Met ingang van 1 januari 2024 is hij in dienst getreden bij ArcelorMittal Projects Europe B.V. op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar tegen een salaris van € 5.700,- per maand exclusief vakantietoeslag voor 38 uren per week.

4. Procedure bij de kantonrechter

4.1

Bij inleidend verzoekschrift heeft [verzoekster] verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de kortst mogelijke termijn te ontbinden wegens, primair, een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond) en subsidiair een combinatie van omstandigheden (de i-grond) met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.

4.2

[verweerder] heeft verweer gevoerd. Subsidiair heeft [verweerder] verzocht, voor zover nu nog van belang, om (i) te verklaren voor recht dat [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld; (ii) haar te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 131.169,44 bruto met rente en buitengerechtelijke incassokosten; (iii) hem te ontslaan uit enig concurrentie-, relatie- dan wel boetebeding; met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van de procedure op basis van werkelijk gemaakte proceskosten.

4.3

[verzoekster] heeft verweer gevoerd.

4.4

De kantonrechter heeft bij beschikking van 8 juni 2023, voor zover nu nog van belang, de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 augustus 2023 ontbonden, voor recht verklaard dat [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, [verzoekster] veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een transitievergoeding van € 44.978,26 bruto met rente vanaf 1 september 2023, een billijke vergoeding van € 100.000,- bruto met rente vanaf 15 augustus 2023, [verweerder] ontslagen uit het concurrentie- relatie/boetebeding en [verzoekster] veroordeeld tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [verweerder] op basis van het liquidatietarief.

4.5

Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat bij beide partijen het vertrouwen in een vruchtbare samenwerking ontbreekt waardoor sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding waarbij herplaatsing niet aan de orde is. De verstoring van de arbeidsverhouding is in belangrijke mate toe te rekenen aan [verzoekster] : [verzoekster] heeft geen constructief gesprek maar een onaangekondigd exitgesprek met [verweerder] gevoerd, waarbij de door [verzoekster] aangevoerde incidenten noch op zichzelf noch in samenhang bezien een ontbinding rechtvaardigen. Zij komt tot de slotsom dat [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld zodat er aanleiding is om een billijke vergoeding toe te kennen. Zij gaat er daarbij van uit dat [verweerder] tot zijn AOW-gerechtigde leeftijd bij [verzoekster] in dienst was gebleven. Rekening houdend met een aanzienlijke inkomensachteruitgang gedurende twee jaar, de aanzienlijke transitievergoeding en de te verwachten WW-uitkering heeft de kantonrechter de vergoeding begroot op € 100.000,-. Zij heeft [verweerder] uit de verplichtingen voortvloeiende uit het concurrentie- en relatiebeding ontslagen omdat [verzoekster] ter zitting heeft verklaard daartegen geen bezwaar te hebben. Er is volgens de kantonrechter geen aanleiding voor betaling van de werkelijke proceskosten omdat van onrechtmatig handelen of misbruik van recht niet is gebleken. Dat er buitengerechtelijke incassokosten door [verweerder] zijn gemaakt, is onvoldoende gespecificeerd.

5. Verzoeken in principaal en incidenteel beroep

5.1

In het principaal beroep heeft [verzoekster] primair verzocht om de verzoeken van [verweerder] strekkende tot betaling van een billijke vergoeding en ontslag uit het concurrentie- en relatiebeding alsnog af te wijzen en [verweerder] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen uit hoofde van de bestreden beschikking aan hem is voldaan, te weten de billijke vergoeding en de proceskosten met nakosten, met rente vanaf de dag waarop deze bedragen door [verzoekster] zijn betaald.

5.2

Daartoe heeft [verzoekster] , naast grond I over de feiten die hiervoor onder 3.1 al aan de orde is gekomen, vier gronden aangevoerd die, kort gezegd, inhouden.

II) De kantonrechter heeft ten onrechte overwogen dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is geweest van ernstig verwijtbaar handelen door [verzoekster] (rov 4.6 en 4.7).

III) De kantonrechter heeft de billijke vergoeding ten onrechte begroot op € 100.000,- (rov 4.8, 4.9 en 5.5).

IV) [verzoekster] is alleen in het kader van het treffen van een minnelijke regeling akkoord gegaan met een ontslag uit relatie- en concurrentiebeding zodat [verweerder] ten onrechte uit het concurrentie- en relatiebeding/boetebeding is ontslagen.

V) [verzoekster] is ten onrechte in de proceskosten veroordeeld. [verzoekster] had in het gelijk moeten worden gesteld waardoor [verweerder] in de kosten had moeten worden veroordeeld.

5.3

[verweerder] heeft de gronden in principaal beroep bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken en bekrachtiging van de beschikking (met uitzondering van de in het hierna te noemen incidenteel beroep verzochte billijke vergoeding en gemaakte kosten van rechtsbijstand) met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van dit hoger beroep.

5.4

In het incidenteel beroep heeft [verweerder] verzocht om [verzoekster] te veroordelen om aan [verweerder] een hogere billijke vergoeding te betalen van € 292.769,25 bruto en aan [verweerder] alsnog te vergoeden de buitengerechtelijke kosten en werkelijk gemaakte proceskosten, dat laatste zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

5.5

Daartoe heeft [verweerder] zijn verzoek vermeerderd en twee gronden aangevoerd die, kort gezegd, inhouden:

1) Er is door de kantonrechter bij de vaststelling van de billijke vergoeding onvoldoende rekening gehouden met de waarde van de arbeidsovereenkomst en het inkomensverlies dat [verweerder] leidt door de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De billijke vergoeding moet op een hoger bedrag worden bepaald.

2) De kosten van rechtsbijstand, zowel de buitengerechtelijke kosten als de werkelijke proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep, moeten op grond van goed werkgeverschap integraal vergoed worden.

6. Beoordeling in hoger beroep

(Bezwaar tegen) vermeerdering van het verzoek

6.1

[verzoekster] heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van het verzoek in incidenteel beroep. Daartoe stelt zij dat [verweerder] in strijd met het procesreglement daarvan geen melding heeft gemaakt in de titel van het verweerschrift. Verder heeft [verweerder] er voor gekozen de eis pas te vermeerderen in haar op het laatst mogelijke moment ingediende verweerschrift waardoor [verzoekster] slechts zeer beperkt de tijd heeft gehad om te reageren, waardoor zij ernstig benadeeld is en tegenover de berekeningen van [verweerder] betreffende gemist c.q. te missen inkomen en pensioen geen eigen stukken kan indienen.

Het hof verwerpt deze bezwaren. Voorop staat dat op grond van artikel 130 lid 1 jo. 353 lid 1 Rv een eiser ook in hoger beroep bevoegd is zijn eis of de gronden daarvan te wijzigen. De vermeerdering is inderdaad niet vermeld in de titel van het verweerschrift maar daardoor heeft [verzoekster] geen nadeel ondervonden, omdat nergens uit blijkt dat zij de vermeerdering niet heeft onderkend. In haar verweerschrift in incidenteel beroep heeft zij inhoudelijk verweer kunnen voeren en ook daadwerkelijk gevoerd. Naar aanleiding van dat verweer heeft [verweerder] zijn berekening betreffende gemist inkomen aangepast en heeft [verzoekster] erkend dat die berekening, bezien vanuit de positie die [verweerder] heeft ingenomen, ‘zou kunnen kloppen’. Dat [verzoekster] haar verweer onvoldoende heeft kunnen voeren is evenmin gebleken. Zij heeft aangeven ten gevolge van tijdgebrek geen eigen pensioenberekening te hebben kunnen maken maar ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft zij desgevraagd aangeven er geen behoefte aan te hebben nog in de gelegenheid te worden gesteld een nieuwe pensioenberekening over te leggen. Onder deze omstandigheden is geen sprake van strijd met de eisen van een goede procesorde en is er geen reden de eiswijziging buiten beschouwing te laten.

Concurrentie en/of relatiebeding (grond IV [verzoekster] )

6.2

[verzoekster] heeft bezwaar gemaakt tegen de toewijzing van het verzoek van [verweerder] om te worden ontslagen uit het concurrentie- en/of relatiebeding/boetebeding. Hierna zal worden overwogen dat het hof, evenals de kantonrechter, tot de slotsom komt dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster] . [verzoekster] kan op grond van artikel 7:653 lid 4 BW geen rechten ontlenen aan enig concurrentie- en/of relatiebeding (waarvan de tekst in deze procedure overigens niet is overgelegd). Onder deze omstandigheden faalt grond IV in principaal beroep, zodat de beschikking van de kantonrechter in die zin zal worden bevestigd.

Ernstig verwijtbaar handelen (grond II [verzoekster] )

6.3

Ter beoordeling staat of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond terug te voeren is op ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster] .

[verweerder] stelt ter onderbouwing van zijn standpunt dat daarvan sprake is, kort gezegd, dat het gesprek voor hem onverwacht en onaangekondigd kwam in een periode waarin hij juist zijn hoogste omzet ooit had behaald en met zijn leidinggevende [afdelingsmanager] een goede band had. Hij stelt op oneigenlijke wijze onder druk gezet te zijn door een werkgever die de situatie heeft doen escaleren en aangestuurd heeft op beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De door [verzoekster] genoemde incidenten kunnen beëindiging niet rechtvaardigen, aldus [verweerder] . Hij bestrijdt niet dat de onder 3.8 en 3.10 genoemde incidenten zich hebben voorgedaan maar plaatst deze in context en voert aan dat hij zijn excuses heeft aangeboden. Hij heeft de andere genoemde incidenten deels erkend, deels bestreden en deels in context geplaatst.

[verzoekster] bestrijdt de visie van [verweerder] . Volgens haar is [verweerder] betrokken geweest bij meerdere incidenten, waaronder de door officiële waarschuwingen gevolgde incidenten vermeld onder 3.8 en 3.10, die terug te voeren zijn op agressief en op conflicten gericht gedrag. [verzoekster] wijst, naast voornoemde incidenten, onder meer maar niet uitsluitend, op een aanvaring met [directeur] medio 2022 (waarbij hij tegen [directeur] zou hebben gezegd: je loopt gewoon dom te lullen, je kletst man, je weet niet waar je het over hebt) en op in september 2022 tegenover [afdelingsmanager] gemaakte opmerkingen over directieleden van [verzoekster] (zij hebben geen verstand van zaken, moeten zich met hun eigen zaken bemoeien en ons niet lastig vallen). Het gedrag van [verweerder] heeft geleid tot een evaluatie van de situatie waarbij betrokken waren [directeur] , [HR directeur] en [afdelingsmanager] die – zo begrijpt het hof de stellingen van [verzoekster] – tot de conclusie leidde dat de verhouding met [verweerder] was verstoord. Naar aanleiding daarvan is het gesprek met [verweerder] geagendeerd. Volgens [verzoekster] was op dat moment de relatie met [verweerder] al ernstig maar nog niet duurzaam verstoord. Het gesprek diende om een oplossing te vinden. Het gesprek was vrijblijvend in die zin dat gesproken werd over een mogelijk einde van de arbeidsovereenkomst als [verweerder] dat wilde. [verweerder] is tijdens en na dit gesprek niet onder druk gezet om in te stemmen met beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst en mocht in vrijheid zijn keuze maken, aldus steeds [verzoekster] .

6.4

Het hof stelt voorop dat voor het aannemen van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever een hoge drempel geldt. Daarvoor is alleen aanleiding in uitzonderlijke situaties waarin evident is dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten (ECLI:NL:HR:2020:1501). Het hof is van oordeel dat deze hoge drempel in de gegeven omstandigheden is gehaald, dat [verzoekster] zich ernstig verwijtbaar jegens [verweerder] heeft gedragen en dat dit ernstig verwijtbaar handelen geleid heeft tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] .

6.5

Daarbij neemt het hof het volgende tot uitgangspunt.

- Het laatste beoordelingsgesprek met [verweerder] dateert van 19 februari 2019 en had betrekking op het jaar 2018. Ondanks de verwijten die [verzoekster] aan [verweerder] maakt over zijn houding en gedrag in 2020, 2021 en 2022 is er in die jaren geen beoordelingsgesprek geweest. [verzoekster] heeft daarvoor als verklaring gegeven dat er gedurende zekere tijd geen leidinggevende was maar dat komt voor haar rekening en risico.

- De incidenten waarop [verzoekster] zich beroept dateren allemaal uit het verleden en waren afgehandeld. Voor de zwaarste incidenten uit 2021 en 2022 (rov 3.8 en 3.10) heeft [verweerder] een officiële waarschuwing ontvangen. Die incidenten en de overige incidenten die [verzoekster] noemt zijn voor haar kennelijk geen aanleiding geweest om een negatieve beoordeling te geven en/of aan [verweerder] een verbetertraject voor te leggen (bijvoorbeeld met begeleiding door een coach), of om op het moment dat de incidenten plaatsvonden het einde van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] na te streven. Sterker nog: [verzoekster] heeft op geen enkel moment voor [verweerder] een verbetertraject ingezet of zelfs maar aangekondigd of anderszins laten weten dat verbetering of verandering van zijn gedrag, dan wel een verbetering van de relatie met een of meer van zijn collega’s of leidinggevenden, vereist was om zijn arbeidsovereenkomst met [verzoekster] te kunnen voortzetten.

- Bij gebrek aan negatieve beoordelingen en voorstellen voor een verbetertraject is begrijpelijk dat [verweerder] zich in januari 2023 overvallen voelde door mededelingen over een verondersteld gebrek aan vertrouwen en voorstellen om te komen tot het einde van de arbeidsovereenkomst. Daarbij blijkt uit de verklaringen van [afdelingsmanager] , [HR directeur] en [verweerder] (rov 3.12 tot en met 3.14) dat op 19 januari 2023 de incidenten uit het verleden geen onderwerp van gesprek zijn geweest.

- Vast staat dat [verweerder] op 19 januari 2023 niet geïnformeerd was over en/of voorbereid was op de inhoud van de bespreking. Hij heeft daarover zelf onbestreden verklaard dat hij die dag een presentatie wilde houden over een nieuwe aanvraag van Shell waardoor hij positief gestemd was. Dat wordt bevestigd door zijn collega [collega] (rov 3.14).

- [verzoekster] stelt zich op het standpunt dat tijdens het gesprek aan [verweerder] een voor hem vrijblijvend voorstel is gedaan om te komen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het hof heeft in het dossier geen besprekingsverslag aangetroffen waarmee dat standpunt van [verzoekster] wordt ondersteund. De interpretatie die [verzoekster] in deze procedure geeft aan het gesprek is ook niet af te leiden uit voormelde verklaringen van [afdelingsmanager] , [HR directeur] en [verweerder] . Daaruit volgt immers dat het gesprek in het teken stond van de wens van [verzoekster] om te komen tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Tijdens het gesprek is niet meer gezegd dan dat, als die beëindiging er niet zou komen, zaken zouden moeten veranderen of, volgens de verklaring van [afdelingsmanager] , verharden. Dat er is gesproken over een ander traject dan beëindiging blijkt niet uit die verklaringen of uit andere stukken. Dat het gesprek niet gericht was op een andere oplossing dan het door [verzoekster] voorgestelde vertrek van [verweerder] , blijkt ook uit het feit dat aan [verweerder] een al door [directeur] namens [verzoekster] ondertekende vaststellingsovereenkomst is overhandigd. De mededeling die tijdens het gesprek kennelijk is gedaan, dat de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en [verweerder] zou eindigen als [verweerder] daarmee instemde en de mededeling dat het om een concept overeenkomst ging, zijn in het licht van de overige omstandigheden onvoldoende om het standpunt van [verzoekster] dat het ging om een vrijblijvend voorstel deugdelijk te onderbouwen.

- [verweerder] heeft na de bespreking het pand moeten verlaten. Dat hij daarmee heeft ingestemd – zoals door [verzoekster] is aangevoerd – is door [verzoekster] onvoldoende onderbouwd. Zijn instemming blijkt ook niet uit de handelwijze van [verweerder] na het gesprek, zoals hierna ook beschreven.

- Na het gesprek ging [verweerder] achter zijn bureau zitten. Hij was toen, zowel volgens de verklaring van [afdelingsmanager] als volgens de verklaring van [collega] , geëmotioneerd. Daaruit volgt dat het [verzoekster] duidelijk moet zijn geweest dat het gesprek door [verweerder] als belastend was ervaren en dat hij achter zijn bureau als het ware nog zat bij te komen. [verweerder] stuurde die avond bovendien een emotioneel bericht. Op zijn emotionele bericht aan [afdelingsmanager] van diezelfde avond is niet gereageerd; niet door [afdelingsmanager] maar ook niet op ander wijze zoals in de vorm van een gespreksverslag of brief waarin de vrijblijvende intenties van [verzoekster] of de aanleiding voor het gesprek nog eens aan [verweerder] zijn uitgelegd. Er is dus geen sprake geweest van enige (na)zorg voor (de door het gesprek met [afdelingsmanager] en [HR directeur] geëmotioneerd geraakte) [verweerder] en [verzoekster] heeft ook geen kenbare poging ondernomen om [verweerder] duidelijk te maken dat er naast instemmen met de voorgestelde beëindiging van het dienstverband ook andere mogelijke oplossingen waren. Wel is [verweerder] onder druk gezet om binnen enkele dagen te reageren op het hem gedane voorstel (rov 3.18).

- Na 19 januari 2023 zijn aan [verweerder] steeds grotere verwijten gemaakt, in steeds forsere bewoordingen (citaat uit de beschikking van de kantonrechter over het gedrag en de houding van [verweerder] in rov 3.2: onbeschoft, antiautoritair, confronterend, extreem agressief). Nergens blijkt dat deze bewoordingen vóór 19 januari 2023 zijn gebruikt om aan [verweerder] de bezwaren van [verzoekster] kenbaar te maken of om hem aan te sporen tot verandering van zijn gedrag. Voor en na 19 januari 2023 is geen duidelijke opening geboden waarmee [verweerder] in staat gesteld zou kunnen worden om daar waar nodig veranderingen in zijn gedrag aan te brengen.

- Dat [verweerder] zich begin februari 2023 niet in staat achtte om te werken kan hem tegen deze achtergrond niet worden verweten.

6.6

Uit het voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, volgt dat aan [verzoekster] ernstig verwijtbaar is dat zij, onaangekondigd en zonder dat op dat moment een redelijke grond voor beëindiging bestond, enkel aanstuurde op de beëindiging van de reeds 16 jaren durende arbeidsovereenkomst met [verweerder] door hem te confronteren met een ondertekende vaststellingsovereenkomst om wegens een gepercipieerd gebrek aan wederzijds vertrouwen de arbeidsovereenkomst te beëindigen, zonder een alternatief kenbaar te maken om zijn houding en gedrag te verbeteren en zonder nazorg voor [verweerder] . Door deze handelwijze is de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam verstoord geraakt. De daartegen door [verzoekster] voorgestelde grond II faalt dus.

Omvang billijke vergoeding (grief III [verzoekster] en grief 1 [verweerder] )

6.7

Het ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster] rechtvaardigt de toekenning van een billijke vergoeding aan [verweerder] . Uit de rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle), HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 (Zinzia) en HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218 (Service Now)) volgt dat het er bij de begroting van de billijke vergoeding, kort gezegd om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De rechter kan hierbij rekening houden met de gevolgen van het ontslag voor zover deze zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt. De Hoge Raad heeft in dat verband een niet-limitatieve lijst van gezichtspunten geformuleerd die van belang kunnen zijn bij de begroting van de billijke vergoeding. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij, de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. De billijke vergoeding heeft geen specifiek punitief karakter.

6.8

Partijen kunnen zich allebei niet vinden in de door de kantonrechter toegekende billijke vergoeding van € 100.000,00 bruto.

[verweerder] heeft de omvang van de door hem verzochte billijke vergoeding van € 292.769,25 onder meer onderbouwd met een berekening van zijn inkomensachteruitgang tot aan de AOW-gerechtigde leeftijd (7 augustus 2030), waarbij er van uit wordt gegaan dat hij in de periode van 1 augustus tot en met 31 december 2023 een WW-uitkering heeft genoten en hij sedert 1 januari 2024 in dienst is bij een nieuwe werkgever. [verzoekster] heeft daarentegen betoogd dat [verweerder] in het geheel geen inkomensschade heeft geleden en zal lijden, zodat de billijke vergoeding op nihil moet worden bepaald.

6.9

Een belangrijk gezichtspunt bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding is de ‘waarde van de arbeidsovereenkomst’. Ter bepaling hiervan dient het hof een schatting te maken van de vermoedelijke duur van de arbeidsovereenkomst als deze niet ten gevolge van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster] zou zijn geëindigd door ontbinding door de kantonrechter met ingang van 1 augustus 2023. Anders gezegd: hoe lang zou de arbeidsovereenkomst naar verwachting hebben geduurd als [verzoekster] aan [verweerder] wel een constructief en concreet verbeteringstraject had voorgesteld. Dat is immers de weg die [verzoekster] , gelet op de problematiek die zij ervaarde rond de houding en het gedrag van [verweerder] , had moeten bewandelen. In zoverre verwerpt het hof het standpunt van [verweerder] dat er, kort gezegd, in het geheel niets aan de hand was en er dus ook geen aanleiding was voor een verbetertraject. Uit de twee schriftelijke waarschuwingen en de daaraan ten grondslag gelegen gebeurtenissen maar ook uit het feit dat [verzoekster] na de interne evaluatie tot de conclusie kwam dat de verhouding met [verweerder] verbeterd moest worden, volgt dat dit standpunt niet houdbaar is. Ook na de twee waarschuwingen heeft [verweerder] zich nog onprofessioneel uitgelaten (rov 6.3: uitlatingen richting [directeur] , ook als het eerste deel daarvan wordt weggeacht) en dus nagelaten zich meer terughoudend op te stellen zoals hem in de tweede waarschuwing (rov 3.10) uitdrukkelijk was opgedragen.

6.1

Of de hiervoor genoemde interventie succesvol zou zijn geweest is niet met zekerheid te zeggen. Aangezien de houding van [verweerder] ook al in de beoordeling over 2018 een punt van aandacht was, er twee officiële waarschuwingen aan hem zijn gegeven en zich ook na die waarschuwingen nog een incident heeft voorgedaan, kan niet tot uitgangspunt worden genomen dat een verbetertraject, eventueel met coaching, sowieso succesvol zou zijn afgerond. Het hof komt, anders dan de kantonrechter, tot het oordeel dat zich ook de mogelijkheid zou hebben kunnen voordoen dat [verweerder] niet tot zijn pensioendatum bij [verzoekster] in dienst was gebleven. De omstandigheid dat [verweerder] en [directeur] niet goed met elkaar overweg konden, zoals ook duidelijk blijkt uit de uitlatingen en de stellingen van [verweerder] (onder andere verweerschrift eerste aanleg onder 49), maakt dit een geenszins denkbeeldige situatie. De goede en kwade kansen wegend, neemt het hof dan ook tot uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst in het geval waarin [verweerder] de mogelijkheid had gekregen zijn gedrag te verbeteren vanaf de datum van ontbinding, 1 augustus 2023, nog ongeveer twee jaar had voortgeduurd en, dus, dat deze rond 1 augustus 2025 ten einde zou zijn gekomen. In die periode had [verweerder] een verbetertraject kunnen doorlopen en had een procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gevoerd kunnen worden.

6.11

Bij verweerschrift in hoger beroep heeft [verweerder] uiteengezet hoe dit financieel doorwerkt waarbij hij er van uit gaat dat hij ook na 1 januari 2025 bij ArcelorMittal kan blijven werken.

Van 1 augustus 2023 tot 1 januari 2024 heeft hij aan uitkering van het UWV gemiddeld € 4.141,82 bruto per maand (inclusief vakantiegeld) ontvangen, dus in totaal € 20.709,11. In de periode van 1 januari 2024 tot 1 augustus 2025 heeft hij, c.q. zal hij, omgerekend naar een 40-urige werkweek, gemiddeld € 6.480,- bruto per maand ontvangen, dus, over 19 maanden 19 keer € 6.480,- bruto is € 123.120,- bruto. Zijn salaris bij [verzoekster] bedroeg, onbestreden € 8.681,71 per maand, dus over 24 maanden € 208.361,04 bruto in totaal. Tot 1 augustus 2025 ontvangt hij dus € 85.241,04 bruto minder dan bij een voortgezet dienstverband bij [verzoekster] . Daarnaast heeft hij pensioenschade geleden die hij in beeld heeft gebracht maar daar staat weer tegenover dat hij ook een transitievergoeding (€ 44.978,26 bruto) heeft ontvangen. Dat bedrag wordt overigens niet integraal in mindering gebracht op de berekende waarde van de arbeidsovereenkomst. [verzoekster] zou de transitievergoeding immers ook verschuldigd zijn bij een hypothetische ontbinding van de arbeidsovereenkomst op een later moment na het niet afdoende slagen van een verbeteringstraject. Alles afwegende komt het hof tot het oordeel dat een billijke vergoeding van € 100.000,- bruto, zoals ook door de kantonrechter toegewezen, recht doet aan de omstandigheden van het geval. Bovenop het berekende gemiste inkomen is er dan een bedrag van € 14.785,96 beschikbaar ter voorziening in (een deel van) de pensioenschade. Daarbij is ook acht geslagen op de mate waarin aan [verzoekster] een verwijt kan worden gemaakt en op de lengte van het dienstverband tussen [verzoekster] en [verweerder] .

6.12

Dat betekent dat de door [verzoekster] en [verweerder] aangevoerde gronden falen en de beschikking van de kantonrechter op dit punt zal worden bekrachtigd.

Proceskosten en buitengerechtelijke kosten (grond V [verzoekster] ; grond 2 [verweerder] )

6.13

Uit het voorgaande volgt dat [verzoekster] in principaal beroep in het ongelijk wordt gesteld. Daaruit volgt dat de kantonrechter [verzoekster] terecht in de proceskosten heeft veroordeeld en zij ook in principaal beroep in de proceskosten zal worden veroordeeld. Grond V faalt dus.

6.14

[verweerder] betoogt dat niet het liquidatietarief leidend moet zijn voor de hoogte van de proceskostenveroordeling (in eerste aanleg en in hoger beroep) maar de daadwerkelijk door hem gemaakte proceskosten. Hij baseert dit op zijn stelling dat [verzoekster] niet als goed werkgever heeft gehandeld.

Volgens vaste rechtspraak (onder andere HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828) is vergoeding van werkelijke proceskosten alleen toewijsbaar als er sprake is van misbruik van recht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Dit speelt pas als – in dit geval – de verzoeker in principaal beroep zijn verzoek baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM.

6.15

Aan deze strenge eisen is in deze zaak niet voldaan. [verzoekster] heeft haar verzoeken wel degelijk van een op juridische gronden beargumenteerbare basis voorzien. Dat haar verzoeken niet worden toegewezen, maakt dat niet anders. Dat [verweerder] zijn verzoek in dit geval baseert op de norm van goed werkgeverschap maakt evenmin verschil. [verweerder] heeft ook niet betoogd dat de uitkomst in dat geval anders moet zijn. Hij acht het redelijk dat hem de daadwerkelijk gemaakte proceskosten worden vergoed maar enkel die stelling volstaat niet. Dit leidt tot de slotsom dat voor wat betreft de proceskosten in eerste aanleg de beschikking van de kantonrechter zal worden bekrachtigd. In principaal beroep zal [verzoekster] als de in het ongelijk gestelde partij in de (geliquideerde) proceskosten worden veroordeeld.

6.16

[verweerder] maakt daarnaast aanspraak op door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten op grond van schending van de norm van goed werkgeverschap door [verzoekster] . De Hoge Raad heeft voor dit verzoek de mogelijkheid open gelaten in rov 3.5.2 van de onder 6.7 al aangehaalde New Hairstylebeschikking. [verweerder] wijst er in dit verband op dat hij zich ten gevolge van het ernstig verwijtbaar gedrag van [verzoekster] van rechtsbijstand heeft voorzien en dat mr. [juridisch adviseur] veel moeite heeft moeten doen om de gevolgen van de handelwijze van [verzoekster] te redresseren. De buitengerechtelijke werkzaamheden zijn volgens hem verricht in de periode van 2 februari tot en met 21 maart 2023 en bedragen € 2.854,08 inclusief btw.

6.17

[verzoekster] maakt bezwaar tegen toewijzing van deze kosten. Het argument dat zij niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld slaagt, gelet op het oordeel van het hof op dat punt, niet. [verzoekster] acht de kosten verder niet redelijk of in redelijkheid gemaakt. Zij heeft echter niet toegelicht waarom dat zo is. Zij heeft haar verweer dus niet onderbouwd. Gelet op het onder 6.16 weergegeven en dus onbestreden betoog van [verweerder] betreffen de opgevoerde kosten buitengerechtelijke incassokosten die de dubbele redelijkheidstoets kunnen doorstaan. [verzoekster] heeft het door [verweerder] opgevoerde bedrag niet bestreden. Dat bedrag is dus toewijsbaar. In zoverre slaagt grond 2 en zal voormeld bedrag worden toegewezen met de wettelijke rente die niet is bestreden.

Slotsom

6.18

Gelet op het voorgaande slaagt in incidenteel beroep de tweede aangevoerde grond gedeeltelijk en falen de overige gronden in principaal en incidenteel hoger beroep, althans hebben partijen bij die gronden geen verder belang. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. De beschikking van de kantonrechter zal deels, namelijk voor zover de buitengerechtelijke kosten zijn afgewezen, worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd. [verzoekster] zal als de in het ongelijk gestelde partij in principaal beroep in de proceskosten worden veroordeeld. [verweerder] zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in het incidenteel beroep in de proceskosten worden veroordeeld.

7. Beslissing

Het hof:

vernietigt de tussen [verzoekster] en [verweerder] gewezen beschikking van de kantonrechter te Rotterdam zittingsplaats Dordrecht van 8 juni 2023 gedeeltelijk, uitsluitend ten aanzien van de afwijzing van verzoek tot betaling van buitengerechtelijke kosten;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [verzoekster] om aan [verweerder] te betalen € 2.854,08 inclusief btw aan buitengerechtelijke kosten, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na die aanschrijving tot de voldoening indien de betaling binnen de gestelde termijn uitblijft; en

bekrachtigt de beschikking voor het overige;

• veroordeelt [verzoekster] in de kosten van het principaal beroep, aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot op € 783,- aan griffierecht en € 7.144,- aan salaris advocaat en € 178,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 92,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
• veroordeelt [verweerder] in de kosten van het incidenteel beroep, aan de zijde van [verzoekster] tot op heden begroot op € 3.572,- aan salaris advocaat en € 178,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 92,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.T. Nijhuis, M. Verkerk en M.B. Kerkhof en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 mei 2024 in aanwezigheid van de griffier.