Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.317.423
Rekestnummer rechtbank : 9775481 \ RP VERZ 22-50136
beschikking van 21 maart 2023
inzake
[werknemer],
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [werknemer] ,
advocaat: mr. S.A. Jansen te Rotterdam,
tegen
Blue Producten B.V.,
gevestigd te Rijswijk,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemend: Blue,
advocaat: mr. M. van Benthem te Den Haag.
1.De zaak in het kort
1.1
In deze zaak heeft de werknemer ontbinding verzocht van de arbeidsovereenkomst tussen hem en zijn (opvolgend) werkgever. Ook heeft hij verzocht om toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoeding. De eerdere werkgever was in een procedure veroordeeld tot loonbetaling, maar heeft niet aan deze veroordeling voldaan. Ook de opvolgend werkgever is niet tot betaling overgegaan.
1.2
De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden en geoordeeld dat sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen door de opvolgend werkgever. De opvolgend werkgever is veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding en een billijke vergoeding. De werknemer heeft hoger beroep ingesteld, omdat hij het niet eens is met de hoogte van de billijke vergoeding.
1.3
De werknemer heeft in hoger beroep zijn eis vermeerderd en vordert nu ook betaling van niet opgenomen vakantie-uren en niet-genoten vakantiebijslag, en ook de veroordeling tot het verstrekken van deugdelijke specificaties, onder last van een dwangsom. De werkgever gaat eveneens in hoger beroep en wil dat het hof bepaalt dat de transitievergoeding en billijke vergoeding in het geheel niet verschuldigd zijn omdat de werkgever niet (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld.
2.Procesverloop in hoger beroep
2.1
Bij beroepschrift (met producties), ter griffie ingekomen op 11 oktober 2022 is [werknemer] in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gegeven beschikking van 12 juli 2022 door de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Haag. In dit beroepschrift heeft [werknemer] één grief tegen de bestreden beschikking opgeworpen en heeft hij zijn eis vermeerderd. Blue heeft onder overlegging van producties een verweerschrift in principaal appel, tevens beroepschrift in incidenteel appel ingediend. Blue heeft daarin verweer gevoerd tegen de principale grief en op haar beurt zes incidentele grieven aangevoerd. De incidentele grieven zijn door [werknemer] bestreden in zijn verweerschrift in incidenteel hoger beroep tevens houdende vermeerdering van verzoek in principaal hoger beroep. Ter zitting van 12 januari 2023 heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben partijen hun standpunten toegelicht. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Het proces-verbaal is voorafgaand aan de uitspraak van deze beschikking aan partijen gezonden en ter beschikking gesteld aan (de andere leden van) de meervoudige kamer. Bij e-mail van respectievelijk 26 en 27 januari 2023 hebben mr. Van Benthem en mr. Jansen naar aanleiding daarvan nog enkele opmerkingen gemaakt; deze e-mails zijn aan het proces-verbaal gehecht. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.
2.2
Het door mr. Van Benthum gemaakte bezwaar tegen de te grote omvang van het verweer in incidenteel appel wordt verworpen, omdat niet is gebleken dat Blue hierdoor is benadeeld en mr. Van Bentum ter zitting van 12 januari 2023 alle gelegenheid heeft gekregen om op het verweer in incidenteel appel te reageren.
3.Feitelijke achtergrond
3.1
Voor zover de door de kantonrechter in de bestreden beschikking vastgestelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan. De grief van Blue dat de kantonrechter niet alle relevante feiten heeft vastgesteld kan niet slagen, omdat een rechter daartoe niet verplicht is. Voor de weging van de relevante omstandigheden verwijst het hof naar zijn beoordeling.
3.2.
Met inachtneming van hetgeen in hoger beroep verder als onbestreden is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.
a. [werknemer] , geboren op [geboortedatum] , is ondernemer geweest. Hij dreef samen met zijn vrouw in de vorm van een vennootschap onder firma een schoonmaakbedrijf en een groothandel in schoonmaakproducten. De ondernemingen zijn later ondergebracht in de werkmaatschappijen Mammoet Schoonmaak Service B.V. en Mammoet Product Service B.V. (de werkmaatschappijen) waarvan de aandelen werden gehouden door Mammoet Holding B.V.
Toen op enig moment de werkmaatschappijen in een verlieslatende situatie zijn komen te verkeren zijn [werknemer] en zijn vrouw in contact gekomen met [naam 1] (verder: [naam 1] ). [naam 1] is/was (middellijk) bestuurder en aandeelhouder van Blue Holding B.V. (hierna: Blue Holding) en AA Multiservice B.V. (hierna: AA Multiservice).
Op een gegeven moment zijn de klanten van de werkmaatschappijen overgezet naar AA Multiservice. Het was de bedoeling van partijen dat [werknemer] een persoonlijke Holding zou oprichten die voor een bepaald percentage mede-aandeelhouder zou worden van een nieuw op te richten rechtspersoon, waarin de activiteiten zouden worden ondergebracht.
Vooruitlopend hierop is [werknemer] per 1 juli 2016 werkzaamheden gaan verrichten voor AA Multiservice tegen een maandelijkse vergoeding van € 3.500,-- netto. Hetzelfde gold voor de zoon van [werknemer] (hierna: de zoon).
Eind juli 2018 werd duidelijk dat partijen geen overeenstemming konden bereiken over de beoogde participatie. Per 1 augustus 2018 heeft AA Multiservice de betalingen aan [werknemer] gestopt.
Op 16 augustus 2018 heeft [werknemer] zich ziekgemeld bij AA Multiservice wegens psychische klachten. Hij heeft nadien niet meer voor AA Multiservice gewerkt.
[werknemer] heeft zich vanaf augustus 2018 op het standpunt gesteld dat sprake was van een arbeidsovereenkomst en heeft AA Multiservice gemaand zijn salaris door te betalen. AA Multiservice heeft niet aan dit verzoek voldaan, omdat volgens AA Multiservice tussen partijen geen arbeidsovereenkomst bestond.
Bij beschikking van 29 november 2018 (ECLI:NL:RBDHA:2018:16241) heeft de kantonrechter te Den Haag in een door de zoon tegen AA Multiservice aangespannen procedure geoordeeld dat niet is gebleken van een arbeidsovereenkomst van de zoon met AA Multiservice. De zoon heeft hoger beroep ingesteld.
i. In februari 2019 heeft [werknemer] AA Multiservice gedagvaard voor de kantonrechter te Den Haag en betaling van achterstallig loon gevorderd.
Per 1 april 2019 is [werknemer] via een detacheringsbureau werkzaamheden gaan verrichten voor de gemeente Westland.
Blue, een dochteronderneming van Blue Holding, heeft in mei 2019 de voorraden en het klantenbestand van AA Multiservice overgenomen.
Bij beschikking van 10 september 2019 (ECLI:NL:GHDHA:2019:2391) heeft dit hof de onder h) genoemde beschikking vernietigd en AA Multiservice veroordeeld tot – zakelijk weergegeven – betaling van een billijke vergoeding, transitievergoeding en achterstallig loon aan de zoon.
De kantonrechter heeft op bij (inmiddels onherroepelijk) vonnis van 16 september 2021 (uitgesproken op 6 oktober 2021, verder: het vonnis) in de onder i) bedoelde zaak geoordeeld dat tussen [werknemer] en AA Multiservice sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Daarnaast is AA Multiservice veroordeeld tot betaling van het salaris aan [werknemer] (het hof leest) tot april 2019, vermeerderd met de vakantiebijslag en de wettelijke verhoging van 50%. De kantonrechter overwoog daartoe onder meer:
"5.22. Op basis van de door [werknemer] overgelegde stukken en hetgeen hiervoor is overwogen stelt de kantonrechter de datum waarop [werknemer] weer volledig arbeidsgeschikt was op 1 april 2019. Op dat moment was [werknemer] immers weer volledig aan het werk.
5.23.
Op grond van artikel 7:629 lid 1 BW behoudt de werknemer echter het recht op loondoorbetaling indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij daartoe
in verband met ongeschiktheid ten gevolge van – onder meer – ziekte verhinderd was.
[werknemer] heeft ter zitting onweersproken gesteld dat het in de onderneming van AA
Multiservice gebruikelijk was om 100% van het loon bij ziekte door te betalen. De
vordering tot loondoorbetaling van € 3.500,- netto zal daarom worden toegewezen tot
1 april 2019 vermeerderd met de verschuldigde vakantiebijslag van 8% (…).
5.24.
Hoewel de arbeidsovereenkomst vanaf 1 april 2019 nog steeds is blijven
voortbestaan, leidt de kantonrechter uit het feit dat [werknemer] vanaf die datum full time
aan het werk was af dat hij niet meer beschikbaar was voor het verrichten van arbeid
voor AA Multiservice. De loonvordering vanaf 1 april 2019 zal daarom worden
afgewezen.
5.25.
De gevorderde maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 lid 1 BW zal eveneens worden toegewezen. (…)".
[werknemer] heeft het vonnis op 14 oktober 2021 betekend aan AA Multiservice. AA Multiservice heeft geen uitvoering gegeven aan het vonnis.
Op 28 december 2021 is AA Multiservice op eigen aangifte failliet verklaard.
[werknemer] heeft vervolgens Blue als opvolgend werkgever gesommeerd zijn achterstallig salaris te betalen. Bij brief van 9 maart 2022 schreef zijn advocaat:
"1. Bij vonnis van de kantonrechter te Den Haag van 6 oktober 2021 is voor recht verklaard dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is tussen cliënt en (…) AA Multiservice. (…)
2. Naar cliënt thans is gebleken, is er sprake geweest van een overgang van onderneming zoals bedoeld in de wet, op grond waarvan Blue Producten B.V. de voorheen door AA Multiservice B.V. gedreven onderneming heeft overgenomen. Deze overgang van onderneming maakt dat cliënt thans bij Blue Producten B.V. in dienst is en dat alle rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst tussen cliënt en AA Multiservice B.V. zijn overgegaan op Blue Producten B.V.
3. Namens cliënt verzoek (…) ik Blue Producten B.V. dan ook om te voldoen aan de verplichtingen die zij jegens cliënt heeft, waaronder – maar niet uitsluitend – de betaling van het salaris over de periode augustus 2018 tot en met april 2019, van € 3.500,- netto per maand te vermeerderen met de vakantietoeslag van 8% en de wettelijke verhoging van 50% op grond van artikel 7:625 BW.
4. Cliënt heeft met Blue Producten B.V. een slapend dienstverband. Indien u afspraken wenst te maken over de beëindiging daarvan, dan kunt u cliënt via ons een daartoe strekkend voorstel doen. Indien u niet binnen twee weken na heden een voorstel hebt gedaan dat cliënt past, zal ik een verzoekschrift strekkende tot beëindiging van het dienstverband indienen bij de kantonrechter."
q) Blue heeft niet aan dit verzoek voldaan, waarna [werknemer] op 24 maart 2022 het nu aan de orde zijnde verzoekschrift indiende.
r) Bij beschikking van 31 mei 2022 heeft het UWV aan [werknemer] een uitkering toegekend vanwege de betalingsonmacht van AA Multiservice. De uitkering was als volgt opgebouwd:
Omschrijving
Periode
Belast
Loon
31-12-2018 t/m 31-03-2019
€ 15.617,52
Vakantietoeslag
01-04-2018 t/m 31-03-2019
€ 4.748,74
Vakantietoeslag over vakantiedagen
31-03-2019 t/m 31-03-2019
€ 278,66
Vakantiedagen
Uren: 201,95
€ 5.970,43
Totaal bedrag
€ 26.615,35
s) Op 10 augustus 2022 heeft Blue, ter uitvoering van de thans bestreden beschikking, een bedrag van € 45.000,-- netto aan [werknemer] voldaan.
t) Het UWV heeft van Blue de aan [werknemer] betaalde uitkering teruggevorderd omdat volgens het UWV sprake is van een overgang van onderneming.
4.Het verzoek in eerste aanleg
4.1
Bij inleidend verzoekschrift heeft [werknemer] de kantonrechter – samengevat – verzocht:
- de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op grond van art. 7:671c BW;
- Blue te veroordelen om aan [werknemer] de transitievergoeding te betalen;
- Blue te veroordelen om aan [werknemer] een billijke vergoeding te betalen van € 175.000,--;
- Blue te veroordelen tot betaling van het salaris van € 3.500,-- netto over de periode augustus 2018 t/m april 2019, vermeerderd met 8% vakantiebijslag en wettelijke verhoging;
- een en ander vermeerderd met rente en kosten.
4.2
Blue heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
5.De beschikking van de kantonrechter
5.1
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking
i) de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 13 juli 2022; en
ii) Blue veroordeeld tot betaling aan [werknemer] van:
- een billijke vergoeding van € 12.000,-- bruto;
- de transitievergoeding van € 11.127,40 bruto;
- het salaris van € 3.500,-- netto per maand vanaf augustus 2018 tot april 2019, vermeerderd met vakantiebijslag en wettelijke verhoging van 50%, waarop in mindering strekt de vergoeding uit het loongarantiefonds van € 15.617,52 voor zover die definitief wordt/is toegekend aan [werknemer] ;
- de proceskosten.
5.2
De kantonrechter overwoog daartoe dat in mei 2019 sprake is geweest van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW, waarbij de onderneming van AA Multiservice is overgegaan naar Blue. Dit betekent dat [werknemer] in mei 2019 mee is overgegaan en dat dus tussen partijen een arbeidsrechtelijke relatie bestaat. De kantonrechter heeft het ontbindingsverzoek als niet bestreden toegewezen. De loonvordering is toegewezen over de periode van augustus 2018 tot april 2019, onder de overweging dat op grond van art. 7:663 BW de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst van de vervreemder van rechtswege zijn overgaan op de verkrijger en [werknemer] in die periode beschikbaar was voor arbeid.
5.3
Naar het oordeel van de kantonrechter was sprake van ernstig verwijtbaar handelen van Blue, omdat sprake is van grovelijke niet nakoming van de verplichtingen die voortkomen uit de arbeidsovereenkomst. Dit betekent dat Blue de transitievergoeding verschuldigd is, en ook een billijke vergoeding. Deze heeft de kantonrechter bepaald op een (veel) lager bedrag dan door [werknemer] verzocht, omdat hij – anders dan door [werknemer] bepleit – de schade niet heeft berekend tot de pensioengerechtigde leeftijd van [werknemer] . De kantonrechter overwoog daartoe dat de intentie van partijen in juli 2016 immers was dat [werknemer] zijn werkzaamheden vanuit een nog op te richten persoonlijke holding zou gaan factureren. Bovendien heeft [werknemer] volgens de kantonrechter onvoldoende onderbouwd dat ervan moet worden uitgegaan dat hij tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd inkomensverlies lijdt.
6.De verzoeken in hoger beroep
In het principaal appel
6.1
[werknemer] heeft in zijn beroepschrift – zakelijk weergegeven – verzocht de bestreden beschikking deels te vernietigen, te weten voor zover daarbij de billijke vergoeding is vastgesteld op € 12.000,-- en verzocht dat het hof
i) de billijke vergoeding alsnog vaststelt op € 175.000,-- bruto en Blue veroordeelt tot betaling van dit bedrag;
Verder heeft [werknemer] – bij wijze van eisvermeerdering – verzocht dat het hof
ii) Blue veroordeelt tot betaling van:
- € 9.240,21 ter zake van achterstallig vakantiebijslag over de periode 1 juli 2016 tot 1 april 2018, vermeerderd met wettelijke rente en wettelijke verhoging:
- € 10.634,51 bruto ter zake van 310,33 openstaande, maar niet genoten vakantie-uren, vermeerderd met wettelijke rente;
- € 2.500,-- aan buitengerechtelijke kosten;
iii) Blue – onder last van een dwangsom – veroordeelt tot het verstrekken van bruto/netto specificaties;
iv) Blue te veroordelen in de kosten van de procedure.
6.2
De grieven van [werknemer] zijn gericht tegen de hoogte van de billijke vergoeding.
6.3
Bij verweerschrift in incidenteel appel en in zijn spreekaantekeningen ter zitting bij het hof heeft [werknemer] zijn eis gewijzigd. Hij vordert thans ook de (in eerste aanleg wel gevorderde, maar door de kantonrechter niet toegekende) wettelijke rente over de billijke vergoeding, transitievergoeding en achterstallig salaris en vordert € 11.311,04 bruto aan achterstallig vakantiebijslag over de periode van 1 juli 2016 tot 1 augustus 2018 (in plaats van 1 april 2018). Het gevorderde aantal niet genoten vakantiedagen heeft hij verlaagd tot 223.
In het incidenteel hoger beroep
6.4
Ook Blue verzoekt de gedeeltelijke vernietiging van de bestreden beschikking en – verkort en zakelijk weergegeven –
i)
primair: voor recht te verklaren dat [werknemer] nooit in dienst van Blue is getreden en [werknemer] te veroordelen tot terugbetaling van de in aan [werknemer] betaalde bedragen van in totaal € 75.395,13 bruto en € 1.376,06 netto (voorschotbetaling augustus 2022);
primair: voor recht te verklaren dat [werknemer] nooit in dienst van Blue is getreden en [werknemer] te veroordelen tot terugbetaling van de in aan [werknemer] betaalde bedragen van in totaal € 75.395,13 bruto en € 1.376,06 netto (voorschotbetaling augustus 2022);
subsidiair: voor recht te verklaren dat Blue niet ernstig verwijtbaar jegens [werknemer] heeft gehandeld, aan hem geen transitievergoeding en billijke vergoeding toekomt, aan [werknemer] geen vergoeding toekomt voor zover hij voor dezelfde componenten een vergoeding van het UWV heeft ontvangen en [werknemer] te veroordelen tot terugbetaling van € 23,127,4 bruto (billijke vergoeding en transitievergoeding) en € 1.376,06 netto;
meer subsidiair: voor recht te verklaren dat de billijke vergoeding nihil is en aan [werknemer] geen vergoeding toekomt voor zover hij voor dezelfde componenten een vergoeding van het UWV heeft ontvangen en [werknemer] veroordeelt tot terugbetaling van € 1.376,06 netto;
ii) met veroordeling van [werknemer] in beide instanties.
6.6
De grieven van Blue zijn gericht tegen de onvolledige feitenvaststelling (grief 1), het oordeel dat [werknemer] in dienst is getreden van Blue (grief 2), het oordeel dat [werknemer] recht heeft op een transitievergoeding en een billijke vergoeding wegens verwijtbaar handelen van Blue (grief 3); de hoogte van de toegekende loonvordering (grief 4) en billijke vergoeding (grief 5); de proceskostenveroordeling (grief 6).
7.Beoordeling van het hoger beroep
7.1
Zoals hiervoor al aangegeven heeft [werknemer] zijn verzoek in het principaal hoger beroep meermaals gewijzigd, niet alleen in het beroepschrift, maar ook in het verweer in incidenteel appel en in zijn spreekaantekeningen ter zitting van 12 januari 2023. Blue heeft hiertegen bezwaar gemaakt stellende dat sprake is van strijd met de twee-conclusieregel en de goede procesorde.
7.2
De twee conclusieregel vereist dat appellant al zijn bezwaren (grieven) tegen het bestreden vonnis en ook nieuwe feiten en stellingen in de memorie van grieven aanvoert. Dat geldt ook voor wijzigingen van eis; deze kwalificeren als grief. Op deze "in beginsel strakke regel" bestaan enkele uitzonderingen. Dat zich in de onderhavige situatie een dergelijke uitzondering voordoet, is echter door [werknemer] niet gesteld en ook overigens niet gebleken. Door Blue is ook bezwaar gemaakt tegen de eiswijzigingen en er doet zich naar het oordeel van het hof niet een situatie voor waarin toepassing van de twee conclusieregel in strijd zou komen met de goede procesorde. Dat de wettelijke rente in eerste aanleg wel was gevorderd, maar door de kantonrechter niet toegewezen, maakt dat niet anders. [werknemer] had tegen deze niet toekenning direct in zijn beroepschrift een grief moeten formuleren. Dit geldt ook voor de periode waarover vakantiebijslag wordt gevorderd. Het enkele feit dat [werknemer] per abuis in zijn beroepschrift niet de vakantiebijslag over de periode van 1 april 2018 tot 1 augustus 2018 heeft gevorderd, brengt niet mee dat dit een uitzondering op de "in beginsel strakke regel" rechtvaardigt.
7.3
Voor een
eisverminderinggeldt bovengenoemde regel niet. Dit betekent dat het hof in het principaal appel recht zal doen op de vorderingen zoals opgenomen in het beroepsschrift, met overneming van de eisvermindering opgenomen in de spreekaantekeningen van [werknemer] . Deze eisvermindering houdt in dat hij uitgaat van het door Blue opgegeven aantal vakantie uren van 223 en dat op zijn vordering een bedrag van € 6.249,09 bruto, zijnde het bedrag dat het UWV ter zake van vakantie uren aan [werknemer] heeft voldaan, in mindering strekt.
eisverminderinggeldt bovengenoemde regel niet. Dit betekent dat het hof in het principaal appel recht zal doen op de vorderingen zoals opgenomen in het beroepsschrift, met overneming van de eisvermindering opgenomen in de spreekaantekeningen van [werknemer] . Deze eisvermindering houdt in dat hij uitgaat van het door Blue opgegeven aantal vakantie uren van 223 en dat op zijn vordering een bedrag van € 6.249,09 bruto, zijnde het bedrag dat het UWV ter zake van vakantie uren aan [werknemer] heeft voldaan, in mindering strekt.
7.4
Blue heeft in eerste aanleg geen zelfstandige tegenverzoeken gedaan. Dit betekent – gelet op het bepaalde in artikel 362 Rv – dat zij ook in hoger beroep geen zelfstandige tegenverzoeken kan doen. Blue is daarom niet ontvankelijk in haar verzoeken. Dit geldt echter niet voor het verzoek tot ongedaanmaking van de op grond van de bestreden beschikking gedane betalingen, een dergelijke vordering/verzoek geldt volgens vaste rechtspraak niet als een zelfstandige eis in reconventie (zie bv. HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7327) en is daarom wel ontvankelijk.
7.5
Blue heeft ter zitting aangegeven dat haar verzoeken zijn bedoeld als een (uitwerking van het) verzoek tot veroordeling van [werknemer] tot terugbetaling van hetgeen Blue, als haar incidentele grieven slagen, onverschuldigd op grond van de bestreden beschikking heeft voldaan. Het hof zal Blue daarom slechts niet-ontvankelijk verklaren in haar zelfstandige tegenverzoeken, voor zover deze meer behelzen dan het verzoek tot veroordeling van [werknemer] tot terugbetaling van hetgeen Blue op basis van het bestreden vonnis onverschuldigd aan [werknemer] heeft voldaan.
7.6
Het hof zal de grieven per onderwerp behandelen.
Is [werknemer] mee overgegaan naar Blue?
7.7
Tussen partijen staat vast dat de overgang van het bedrijf van AA Multiservice naar Blue is aan te merken als een overgang van onderneming in de zin van art. 7:663 BW. Volgens Blue betekent dit echter niet dat [werknemer] bij haar in dienst is getreden. Met een beroep op het Memedovic-arrest (HR 11-2-2005, ECLI:NL:HR:AR4466) stelt Blue zich op het standpunt dat – hoewel de gehele onderneming van AA Multiservice naar Blue is overgegaan – [werknemer] niet kwalificeert als "daar werkzame werknemer". [werknemer] was immers ten tijde van de overgang van onderneming niet (meer) werkzaam voor Blue. Blue wijst erop dat [werknemer] van 16 augustus 2018 tot 1 april 2019 (situationeel) arbeidsongeschikt was en vanaf 1 april 2019 niet meer beschikbaar was voor arbeid bij Blue in verband met de aanvaarding van een dienstverband elders. [werknemer] was kortom onvoldoende betrokken bij de onderneming van AA Multiservice om op het moment van overgang te kwalificeren als een “daar werkzame werknemer” als bedoeld in art. 7:663 BW. Subsidiair meent Blue dat het – gelet op voornoemde omstandigheden – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [werknemer] mee zou zijn overgegaan, omdat de rechtsgevolgen daarvan te verstrekkend zijn. Dit geldt te meer omdat het nooit de bedoeling is geweest dat [werknemer] bij AA Multiservice in dienst zou treden en AA Multiservice en Blue er ten tijde van de overgang gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat [werknemer] kwalificeerde als opdrachtnemer en niet als werknemer.
7.8
Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat [werknemer] bij de overgang van onderneming mee is overgegaan naar Blue. De situatie die hier aan de orde is, is immers een andere dan die aan de orde was in het Memedovic-arrest. Anders dan in dat arrest is hier geen sprake van een onderdeel dat is overgegaan. De vraag of [werknemer] werkzaam was bij dat onderdeel speelt hier dan ook niet. Het hele bedrijf van AA Multiservice, inclusief alle werknemers, is dan immers overgegaan naar Blue.
7.9
Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat de rechten en plichten uit hoofde van de arbeidsovereenkomst van [werknemer] mee zijn overgegaan. De omstandigheid dat [werknemer] al geruime tijd niet meer aan het werk was voor AA Multiservice en AA Multiservice ook geen loon meer betaalde, maakt niet dat het redelijk is dat het dienstverband zou achterblijven in een vennootschap zonder onderneming. Dit geldt te meer omdat er nog een procedure liep over de vraag of AA Multiservice de betalingen aan [werknemer] terecht had gestaakt en [werknemer] – zo is door Blue niet betwist – genoodzaakt was elders werk te aanvaarden om in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien. Dat de indiensttreding van [werknemer] bij Blue dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan onder die omstandigheden dan ook niet worden aangenomen.
7.1
De omstandigheid dat nog niet in rechte was vastgesteld dat [werknemer] een werknemer was van AA Multiservice maakt dit niet anders. Gelet op het feit dat er een procedure liep over de vraag of [werknemer] een werknemer van AA Multiservice was, kon AA Multiservice (en haar indirect bestuurder [naam 1] ) er ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat vast stond dat [werknemer] een opdrachtnemer was. Ditzelfde geldt voor Blue, omdat [naam 1] ook haar (indirect) bestuurder was.
7.11
Dit betekent dat [werknemer] bij Blue in dienst is gekomen en gehouden is aan de veroordeling in het vonnis te voldoen.
Loon c.a. in periode van 1 augustus 2018 tot 1 april 2019
7.12
Uit het vorenstaande volgt dat [werknemer] ten opzichte van Blue aanspraak kan maken op zijn loon van € 3.500,-- netto per maand, vermeerderd met 8% vakantiebijslag over de periode van 1 augustus 2018 tot 1 april 2019 en de wettelijke verhoging van 50% over dit bedrag.
Vakantiebijslag over periode van 1 juli 2016 tot 1 april 2018
7.13
[werknemer] stelt zich op het standpunt dat hij ook recht heeft op betaling van vakantiebijslag over de periode daarvóór, omdat hij over die periode geen vakantiebijslag heeft ontvangen, maar enkel een eenmalige betaling van € 2.500,-- netto in juni 2017. Hij maakt in verband daarmee aanspraak op een bedrag van € 5.280,12 bruto over de periode van 1 juli 2016 tot 1 juli 2017 (12 maanden x € 440,01) en het bedrag van € 3.960,09 bruto over de periode van 1 juli 2017 tot 1 april 2018 (9 maanden x € 440,01). [werknemer] maakt ook aanspraak op de wettelijke verhoging van 50% en wettelijke rente. Op deze bedragen kan volgens [werknemer] in mindering strekken een bedrag van € 2.500,-- dat Blue eenmalig in juni 2017 heeft voldaan.
7.14
Blue beroept zich primair op verjaring van een deel van de vordering. De vordering van [werknemer] over de periode t/m mei 2017 is volgens Blue verjaard, omdat [werknemer] pas in september 2022 aanspraak heeft gemaakt op betaling van vakantiebijslag, terwijl de toeslag over de periode tot en met mei 2017 op 1 juni 2017 opeisbaar was. De verjaringstermijn van vijf jaar (zie artikel 20 Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML)) was toen al verstreken. Verder stelt Blue zich op het standpunt dat [werknemer] ingevolge artikel 15 WML slechts aanspraak kan maken op vakantiebijslag tot aan driemaal het wettelijk minimumloon omdat partijen hierover geen afspraken hebben gemaakt. [werknemer] kan daarom volgens Blue slechts aanspraak maken op € 368,93 + (€ 375,70 x 6) + (€ 378,72 x 3) = EUR 3.759,29 bruto. Daarop strekt in mindering het bedrag van € 2.500,-- netto, oftewel € 4.950,50 bruto. Dit betekent, aldus Blue, dat [werknemer] ter zake van vakantiebijslag niets meer te vorderen heeft.
7.15
Het hof overweegt dat het beroep van Blue op verjaring slaagt. [werknemer] heeft niet betwist dat hij niet eerder dan in september 2022 aanspraak op de vakantiebijslag heeft gemaakt. Wel heeft [werknemer] gesteld dat Blue zich in redelijkheid niet op verjaring zou mogen beroepen, maar hij heeft niet toegelicht waarom dat het geval is. Zonder toelichting is de onredelijkheid niet evident. Dit betekent dat [werknemer] geen aanspraak kan maken op meer vakantiebijslag over de periode tot en met mei 2017, dan op het bedrag van € 2.500,-- netto dat AA Multiservice in juni 2017 ter zake van vakantiebijslag over voornoemde periode aan hem heeft voldaan.
7.16
Dit betekent verder dat [werknemer] alleen recht heeft op vakantiebijslag over de periode van juni 2017 tot april 2018. Het beroep van Blue op artikel 15 WML over deze periode slaagt niet. Gelet op het vonnis moet ervan worden uitgegaan dat [werknemer] met AA Multiservice was overeengekomen dat hij recht had op 8% vakantiebijslag. Zoals hiervoor in 7.11 overwogen, is Blue gehouden is aan de veroordeling in het vonnis te voldoen.
7.17
Dit een en ander betekent tenslotte dat [werknemer] over de periode van juni 2017 tot april 2018 recht heeft op 10 maal € 440,01= € 4.840,-- bruto. De wettelijke rente en wettelijke verhoging van 50% zijn – als niet weersproken – eveneens toewijsbaar. Daar het door Blue betaalde bedrag van € 2.500,-- netto betrekking heeft op de vakantiebijslag over de periode tot mei 2017 strekt dit bedrag niet in mindering op het toegekende bedrag over de periode vanaf juni 2017.
Vakantie uren
7.18
[werknemer] heeft zijn verzoek ter zake van opgebouwde, maar niet genoten vakantiedagen beperkt tot het door Blue gestelde, en dus erkende, bedrag ad € 7.823,40 bruto. Op dit bedrag heeft [werknemer] dus recht.
Verrekening met uitkering UWV
7.19
Partijen zijn het er over eens dat op deze bedragen de uitkering die [werknemer] heeft ontvangen van het UWV in mindering strekt. De kantonrechter heeft deze uitkering voorlopig gesteld op € 15.617,52. Inmiddels is uit de uitkeringsspecificatie van het UWV gebleken dat aan [werknemer] een bedrag van € 26.615,35 is toegekend. In dit bedrag is echter ook begrepen de vakantiebijslag over de periode van 1 april 2018 tot 1 augustus 2018 welk bedrag [werknemer] in deze procedure niet (tijdig) van Blue heeft gevorderd. Voor een zuivere verrekening dient de door het UWV betaalde vakantiebijslag over deze maanden (ad € 1.582,91, te weten 4/12de van € 4.748,74) dus niet in mindering te worden gebracht. Dit betekent dat op het toe te kennen bedrag een bedrag van (€ 26.615,35 minus € 1.582,91 =) € 25.032,44 bruto in mindering strekt.
Ernstig verwijtbaar handelen?
7.2
Blue is van mening dat geen plaats is voor een billijke vergoeding, omdat een billijke vergoeding slechts in uitzonderlijke gevallen kan worden toegewezen en er in deze zaak geen ruimte bestaat voor het oordeel dat Blue ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (art. 7:671c lid 2 sub b BW). Dit betekent dat evenmin recht bestaat op een transitievergoeding (art. 7:673 lid 1 sub b onder 2 BW). Ten tijde van de overgang van onderneming mocht Blue er (op basis van de hiervoor onder 3.2 sub h bedoelde beschikking) op vertrouwen, dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en AA Multiservice omdat de situatie van [werknemer] en de zoon binnen AA Multiservice dezelfde was. Pas in maart 2022 heeft [werknemer] zich jegens Blue op het standpunt gesteld dat hij door middel van een overgang van onderneming bij haar in dienst was getreden en kort daarna is hij de onderhavige procedure gestart. Daarbij komt dat Blue ervan mocht uitgaan dat [werknemer] sinds augustus 2018 niet meer voor AA Multiservice kon of wilde werken. Dat geldt zeker omdat hij per 1 april 2019 fulltime elders in dienst is getreden. Het is verder nooit de bedoeling geweest dat [werknemer] in dienst zou treden van AA Multiservice, Blue mocht er daarom ten tijde van de overgang van onderneming op vertrouwen dat [werknemer] opdrachtnemer was. De kantonrechter heeft daarom ten onrechte geoordeeld dat het jarenlang procederen van AA Multiservice en Blue tegen [werknemer] ten grondslag lag aan de verstoorde arbeidsrelatie en dat Blue ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door het loon niet te voldoen. Bovendien heeft de Hoge Raad expliciet geoordeeld dat alleen wanneer een causaal verband bestaat tussen het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever en het einde van de arbeidsovereenkomst, ruimte bestaat voor het toekennen van een billijke vergoeding. Daarvan is in dit geval geen sprake, aldus nog steeds Blue, omdat haar niets te verwijten valt. De reden van het einde van het dienstverband is dat [werknemer] geen werkzaamheden wilde verrichten voor Blue.
7.21
Het hof is – met de kantonrechter – van oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van AA Multiservice ten opzichte van [werknemer] . Het hof stelt vast dat AA Multiservice in augustus 2018 de betalingen aan [werknemer] heeft stopgezet, omdat zij – naar inmiddels is gebleken ten onrechte – meende dat geen sprake was van een dienstverband. Het mag zo zijn dat AA Multiservice onder de gegeven omstandigheden van mening kon zijn dat geen sprake was van een dienstverband, zij had er echter rekening mee moeten houden dat dit – mogelijk – ten onrechte was. AA Multiservice was er immers mee bekend dat [werknemer] (evenals de zoon) zich op het standpunt stelde dat wel sprake was van een dienstverband. [werknemer] heeft tegen het stopzetten van de (loon)betalingen geprotesteerd en aanspraak gemaakt op loondoorbetaling bij ziekte. Dit heeft AA Multiservice niet op andere gedachten gebracht. [werknemer] heeft zich hierdoor genoodzaakt gezien een procedure tegen AA Multiservice te starten. Nog tijdens deze procedure heeft AA Multiservice haar onderneming aan Blue overgedragen, waarbij zij de mogelijkheid van het bestaan van een dienstverband met [werknemer] en de mogelijk daaruit voortvloeiende loonvordering van [werknemer] heeft genegeerd, terwijl zij wist dat een oordeel hierover nog onder de rechter was. Het moet AA Multiservice bekend zijn geweest dat zij na overdracht van haar onderneming aan Blue een eventuele loonvordering van [werknemer] niet zou kunnen voldoen, zodat zij [werknemer] in feite dwong tot de onderhavige procedure. Dit laatste is haar ernstig te verwijten. Het verweer dat dit geen ernstig verwijtbaar handelen van Blue oplevert, omdat deze verwijten niet haar, maar AA Multiservice betreffen gaat niet op. Blue moet geacht worden via [naam 1] volledig op de hoogte te zijn, maar heeft het desondanks op deze procedure laten aankomen. Blue kan zich in deze niet verschuilen achter de stelling dat niet [naam 1] , maar mevrouw [naam 2] de overgang van onderneming heeft geregeld, nu [naam 1] (indirect) bestuurder is van beide ondernemingen. Blue heeft vervolgens niets gedaan om de arbeidsovereenkomst met [werknemer] correct af te handelen (het achterstallig loon te betalen en de arbeidsovereenkomst voort te zetten, dan wel te beëindigen). Dit ernstig verwijtbaar handelen heeft ertoe geleid dat [werknemer] zelf het initiatief heeft moeten nemen de arbeidsovereenkomst (met inmiddels Blue) te beëindigen. Het causaal verband tussen het verwijtbaar handelen van Blue en het verzoek van [werknemer] is hiermee gegeven. Ook het feit dat [werknemer] vrij snel na de eerste aanschrijving van Blue tot het starten van de procedure is overgegaan, maakt dit niet anders. Gesteld noch gebleken is dat Blue hetgeen zij aan [werknemer] verschuldigd was ook zonder een uitspraak van de rechter zou hebben betaald. Dit betekent dat Blue terecht is veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding en ook een billijke vergoeding verschuldigd is.
Hoogte billijke vergoeding
7.22
De kantonrechter heeft een billijke vergoeding van € 12.000,-- bruto toegekend, waarbij hij heeft overwogen dat partijen in juli 2016 geen langdurig dienstverband voor ogen hadden en [werknemer] per 1 april 2019 een vergelijkbaar inkomen elders heeft verworven als hij bij Blue had. [werknemer] heeft immers in de procedure die heeft geleid tot het vonnis verklaard dat hij zelf inkomstenbelasting heeft afgedragen. Ook heeft de kantonrechter meegewogen dat [werknemer] jarenlang heeft moeten procederen om zijn salaris betaald te krijgen.
7.23
[werknemer] bestrijdt dat partijen geen langdurige arbeidsovereenkomst voor ogen hebben gehad. Het zijn, of beoogd worden, van minderheidsaandeelhouder staat immers niet aan een arbeidsovereenkomst in de weg. [werknemer] zou juist naast zijn aandeelhouderschap in loondienst blijven met dezelfde werkzaamheden als voorheen. Bovendien heeft de kantonrechter volgens [werknemer] miskend dat hij zelf zijn inkomen heeft moeten bruteren. Een salaris van € 3.500,-- netto komt volgens [werknemer] overeen met een salaris van € 5.333,38 bruto. Dat is fors meer dan het salaris dat [werknemer] per 1 april 2019 verdiende. Pas in 2020 kreeg [werknemer] een contract voor bepaalde tijd bij de Gemeente Westland en per 2021 een contract voor onbepaalde tijd. Zijn inkomen bij de Gemeente Westland in 2021 bedroeg € 47.669,-- bruto, dat is € 21.451,56 minder dan hij bruto bij Blue verdiende, aldus [werknemer] . [werknemer] meent daarom aanspraak te kunnen maken op een billijke vergoeding van € 175.000,-- bruto.
7.24
Blue daarentegen is van mening dat de kantonrechter de billijke vergoeding te hoog heeft vastgesteld. Blue voert daartoe aan dat de arbeidsovereenkomst van [werknemer] met Blue in feite inhoudsloos was, omdat [werknemer] niet voor Blue wenste te werken. Dat [werknemer] heeft moeten procederen is niet aan Blue te wijten, maar aan het feit dat [werknemer] buitensporig snel tot het indienen van een verzoekschrift is overgegaan. Bovendien is Blue in de proceskosten veroordeeld, dus voor die kosten is [werknemer] al gecompenseerd. Verder heeft de kantonrechter ten onrechte niet de transitievergoeding in zijn beoordeling betrokken. Van inkomensschade van [werknemer] is verder geen sprake, aldus Blue.
7.25
Het hof overweegt als volgt.
Met de hier aan de orde zijnde billijke vergoeding, wordt geen andere vergoeding bedoeld dat de billijke vergoeding zoals die elders in de WWZ is opgenomen. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle), HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 (Zinzia) en HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218 (Service Now) volgt dat het er bij de begroting van de billijke vergoeding, kort gezegd, om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De rechter kan daarbij rekening houden met de gevolgen van het ontslag voor zover die zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt. De Hoge Raad heeft in dat verband een niet-limitatieve lijst van gezichtspunten geformuleerd die van belang kunnen zijn bij de begroting van de vergoeding, waaronder:
- hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de ontbinding (in dit geval: als gevolg van het verwijtbaar handelen als bedoeld in rov. 7.21) niet zou hebben plaatsgevonden;
- de mate waarin de werkgever een verwijt valt te maken;
- de gevolgen van het ontslag voor zover deze zijn toe te rekenen aan het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever;
- of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden en welke inkomsten hij daaruit geniet;
- de andere inkomsten die de werknemer in de toekomst naar verwachting kan verwerven;
- de hoogte van de aan de werknemer toekomende transitievergoeding.
Daarbij geldt als uitgangspunt dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. De billijke vergoeding heeft geen specifiek punitief karakter maar kan dienen om de werkgever te wijzen op de noodzaak zijn gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. Dit laatste strookt met het uitgangspunt dat met de billijke vergoeding ook kan worden tegengegaan dat werkgevers er voor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen, omdat dit voor hen voordeliger is dan het op juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan (vgl. ECLI:NL:HR:2018:878, Zinzia, rov. 3.3.5).
7.26
Deze gezichtspunten leiden in dit geval tot het volgende.
Zoals hiervoor overwogen is het hiervoor onder 7.21 beschreven handelen van Blue ernstig verwijtbaar. Als Blue zou hebben gehandeld als goed werkgever, zou zij in mei 2019 aan [werknemer] hebben kenbaar gemaakt dat zij de onderneming van AA Multiservice had overgenomen en met [werknemer] in overleg zijn getreden over wat dat betekende, gelet op de procedure van [werknemer] tegen AA Multiservice. Blue had op dat moment nog niet hoeven in te zien dat haar standpunt over het opdrachtnemerschap van [werknemer] onhoudbaar was. Zij kon zich immers gesteund voelen in het vonnis van de kantonrechter van 29 november 2018 in de zaak tussen AA Multiservice en de zoon. Het beeld begon te kantelen door de beschikking van dit hof van 10 september 2019, waarbij voor de zoon een arbeidsovereenkomst werd aangenomen. Dit had aanleiding moeten zijn voor Blue met [werknemer] contact op te nemen. In ieder geval had Blue alsdan – handelend als goed werkgever – (in oktober 2021) na het vonnis van de kantonrechter, waarbij voor haar kwam vast te staan dat [werknemer] bij haar in dienst was getreden, aan [werknemer] het achterstallig loon betaald en was Blue met hem in overleg getreden over de voortzetting, dan wel beëindiging van het dienstverband.
7.27
Het komt het hof niet aannemelijk voor dat [werknemer] in het hypothetisch geval dat hij in oktober 2021 door Blue zou zijn benaderd er voor zou hebben gekozen zijn dienstverband met de gemeente Westland op te geven om beschikbaar te zijn voor werkzaamheden voor Blue. [werknemer] was daarvoor te veel belast door de voorgeschiedenis met AA Multiservice, die hij – in de persoon van [naam 1] (zie onder meer randnummer 2.15 van het inleidend verzoek) – ook Blue nadraagt. De hele kwestie zat [werknemer] hoog, zoals hij ook ter zitting bij het hof heeft verklaard. Het sluiten van een beëindigingsovereenkomst had dan ook in de rede gelegen. Als partijen een beëindigingsovereenkomst zouden hebben gesloten zou deze ongetwijfeld een vergoeding – boven de transitievergoeding – voor [werknemer] hebben behelsd, enerzijds om [werknemer] over de streep te trekken en anderzijds om hem enigszins tegemoet te komen voor het feit dat hij bij de gemeente Westland een lager inkomen genoot dan bij AA Multiservice. De vergoeding zou echter niet al zijn schade tot zijn pensioen hebben moeten dekken. Een dienstverband is geen levensverzekering. Daarbij komt dat de intentie van partijen nimmer een langdurig dienstverband is geweest. Als onweersproken staat immers vast dat de intentie van partijen was dat [werknemer] via een nog op te richten persoonlijke holding zou gaan participeren in AA Multiservice en zijn werkzaamheden vanuit die holding zou factureren. In een dergelijk geval is er geen sprake meer van een dienstverband. Dat die participatie niet van de grond is gekomen, is niet een omstandigheid die hier bij het begroten van de billijke vergoeding in aanmerking wordt genomen.
7.28
Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat het verwijtbaar handelen van Blue weggedacht aan de arbeidsovereenkomst met [werknemer] op korte termijn na oktober 2021 een einde zou zijn gekomen door een vaststellingsovereenkomst waarin aan [werknemer] een transitievergoeding en een beperkte beëindigingsvergoeding zou zijn toegekend, dan wel – als dat niet zou zijn gelukt – door een ontbindingsverzoek. Gelet op het lagere loon dat [werknemer] vanaf april 2019 elders is gaan verdienen en om tegen te gaan dat werkgevers er voor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen, omdat dit voor hen voordeliger is dan het op juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan acht het hof in dit geval een billijke vergoeding van € 12.000,-- bruto passend. Gelet op het voorgaande, ziet het hof geen aanleiding op dit bedrag de transitievergoeding in mindering te brengen.
7.29
De overige door [werknemer] aangevoerde omstandigheden (dat [werknemer] door het handelen van AA Multiservice in geldnood is gekomen omdat hij de kostwinner is van het gezin, dat [werknemer] hoge kosten heeft gemaakt voor de diverse door hem gevoerde procedures, dat [werknemer] door toedoen van Blue gezondheidsschade heeft opgelopen en de precieze hoogte van het door [werknemer] in recente jaren genoten inkomen) die overigens door Blue betwist zijn en aldus niet vaststaan, kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Deze omstandigheden maken namelijk niet dat het aannemelijk is dat het dienstverband tussen partijen anders wel succesvol voortgezet had kunnen worden en/of dat bij beëindiging een veel hogere vergoeding in de rede had gelegen.
Verstrekking bruto/netto-specificaties
7.3
Blue heeft toegezegd over de betalingen waartoe zij in deze beschikking zal worden veroordeeld, deugdelijke bruto/netto-specificaties te verstrekken. Het hof ziet geen aanleiding om te veronderstellen dat Blue zich niet aan deze toezegging zal houden, vooral nu Blue inmiddels ook betalingen heeft verricht en daarbij specificaties heeft verstrekt. Voor het opleggen van dwangsommen ziet het hof daarom geen aanleiding.
Buitengerechtelijke kosten
7.31
[werknemer] vordert een bedrag van € 2.500,-- ter zake van buitengerechtelijke kosten. Blue heeft bestreden dat van buitengerechtelijke kosten die voor vergoeding in aanmerking komen sprake is. Volgens Blue is slechts sprake geweest van twee brieven en is [werknemer] buitensporig snel de onderhavige procedure gestart.
7.32
Het hof overweegt dat niet gebleken is dat [werknemer] meer kosten heeft gemaakt dan de kosten ter voorbereiding van de zaak, waarvoor de proceskostenveroordeling bestemd is. Voor toekenning van een apart bedrag aan buitengerechtelijke kosten is daarom geen plaats.
Slotsom
7.34
Bij gebreke van stellingen, die – indien bewezen – tot een ander oordeel zouden leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.
7.35
De slotsom is dat het principaal appel slechts zeer ten dele slaagt en het incidenteel appel faalt. Daar de bestreden beschikking deels wordt vernietigd, heeft Blue recht op terugbetaling door [werknemer] van hetgeen zij onverschuldigd uit hoofde van de vernietigde bestreden beschikking aan hem heeft betaald. Het hof gaat ervan uit dat Blue dit bedrag zal verrekenen met hetgeen zij op grond van de beschikking van het hof aan [werknemer] verschuldigd is (en dat zij dan nog een bijbetaling zal moeten doen). Bij een veroordeling tot terugbetaling heeft Blue daarom geen gerechtvaardigd belang. Bij deze uitkomst past dat de kosten van zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep worden gecompenseerd, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt en dat de proceskostenveroordeling in eerste aanleg blijft zoals deze was.
Beslissing
Het hof:
- verklaart Blue niet ontvankelijk in haar verzoeken voor zover deze meer behelzen dan het verzoek tot veroordeling van [werknemer] tot terugbetaling van hetgeen Blue op grond van het vernietigde deel van de bestreden beschikking onverschuldigd aan [werknemer] heeft betaald;
- vernietigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Haag van 12 juli 2022, voor wat betreft het bepaalde in 6.2, derde liggende streepje;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt Blue om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [werknemer] te betalen
i. i) het salaris van € 3.500,- netto per maand vanaf augustus 2018 tot april 2019, vermeerderd met vakantiebijslag en de wettelijke verhoging van 50%;
ii) een bedrag van € 7.823,40 bruto ter zake van opgebouwde, maar niet genoten vakantiedagen (en vakantiebijslag daarover), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 13 juli 2022;
iii) een bedrag van € 4.840,-- bruto ter zake van vakantiebijslag over de periode van juni 2017 tot april 2018, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2018 en de wettelijke verhoging van 50%;
op welke betalingen in mindering strekt de vergoeding die [werknemer] van het UWV heeft ontvangen van € 25.032,44 bruto;
- bekrachtigt de beschikking voor het overige;
- veroordeelt Blue om binnen vier weken na heden aan [werknemer] deugdelijke bruto/netto-specificaties te verstrekken van de op basis van deze beschikking aan hem verrichte betalingen;
- compenseert de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het anders of meer verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.J. van der Ven, M.D. Ruizeveld en M. Verkerk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 maart 2023 in aanwezigheid van de griffier.