ECLI:NL:GHDHA:2019:2391

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.255.191/01

Zaaknummer rechtbank : 7228833/18-50520

beschikking van 10 september 2019

inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

nader te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. M.W. Renzen te Rotterdam,

tegen:

AA Multiservice B.V.,

gevestigd te Rijswijk,

geïntimeerde,

nader te noemen: Multiservice,

advocaat: mr. D.J. Bosboom te Honselersdijk, gemeente Westland.

Het geding

Bij beroepschrift met producties, ter griffie ingekomen op 25 februari 2019, is [appellant] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter te Den Haag van 29 november 2018 (hierna: de beschikking in eerste aanleg). Multiservice heeft een verweerschrift ingediend.

Op 9 mei 2019 en 3 juli 2019 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen hun standpunten mondeling, mede aan de hand van door hen overgelegde aantekeningen, aan het hof hebben toegelicht. Bij de oproeping zijn partijen geïnformeerd dat de mondelinge behandeling enkelvoudig zou plaatsvinden en in de gelegenheid gesteld daartegen bezwaar te maken. Partijen hebben van die gelegenheid geen gebruik gemaakt en ter zitting aangegeven dat zij geen bezwaar hebben tegen een enkelvoudige mondelinge behandeling.

Na de zitting op 9 mei 2019 is de zaak enkele weken aangehouden om te bezien of partijen een regeling in der minne konden bereiken. Die regeling is niet bereikt waarna de mondelinge behandeling is voortgezet op 3 juli 2019. Partijen hebben het hof ter zitting van 3 juli 2019 verzocht om uitspraak te doen. Van de mondelinge behandeling op 9 mei 2019 en 3 juli 2019 zijn processen-verbaal opgemaakt die zich bij de stukken bevinden.

De feiten en de procedure in eerste aanleg

1. Het hof gaat uit van de volgende vaststaande feiten.

1.1

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1985 en zoon van [naam vader] , is per 1 juli 2002 in loondienst getreden bij een door zijn ouders in de vorm van een vennootschap onder firma gedreven onderneming die zich bezig hield met schoonmaakwerkzaamheden en de groothandel in schoonmaakproducten. In 2005 zijn de activa en passiva behorende tot de vennootschap onder firma ingebracht in twee werkmaatschappijen, te weten Mammoet Schoonmaak Service B.V. en Mammoet Produkt Service B.V. (hierna tezamen: de werkmaatschappijen), waarvan de aandelen werden gehouden door Mammoet Holding B.V. (hierna: holding oud). Ten gevolge van deze inbreng kwam [appellant] in dienst van Mammoet Produkt Service B.V.

1.2

Toen op enig moment de werkmaatschappijen, althans één van de twee werkmaatschappijen, in een verlieslatende situatie zijn/is komen te verkeren, zijn de ouders van [appellant] in contact gekomen met [X] ( [X] ). [X] is [functienaam 1] van Blue Holding B.V. (hierna: Blue). Blue is op haar beurt [functienaam 1] van Multiservice. Met [X] hebben de ouders overeenstemming bereikt over een overgang van de activiteiten van de werkmaatschappijen naar een of meerdere vennootschap(pen) waaraan [X] verbonden was. In verband met die plannen zijn naamswijzigingen voor holding oud en de werkmaatschappijen doorgevoerd.
Het was de bedoeling dat [appellant] en zijn vader na de overgang zouden gaan participeren in de bedrijfsactiviteiten van Multiservice. Insteek daarbij was steeds, zoals vermeld in door [appellant] opgestelde notulen van een vergadering van 29 juni 2008, dat zowel zijn vader als [appellant] zelf er in dat participatiemodel financieel niet op achteruit zouden gaan en dat er een persoonlijke holding zou worden opgezet om van daaruit te factureren. Voor [appellant] is in die notulen als uitgangspunt vermeld dat hij € 3.800,-- netto per maand ontving inclusief vakantiegeld.

1.3

[appellant] heeft op 14 juli 2015 van zijn ouders de aandelen in holding oud gekocht. Deze zijn vervolgens aan hem overgedragen. [appellant] is [functienaam 1] geworden van holding oud, maar is zijn werkzaamheden bij Mammoet Produkt Service B.V. blijven voortzetten. Qua beloning ging hij er niet op achteruit ten opzichte van de situatie waarin hij in dienst was bij (één van) de werkmaatschappijen.

1.4

Met ingang van 1 juli 2016 is [appellant] (fulltime) werkzaamheden gaan verrichten ten behoeve van Multiservice. Als beloning voor die werkzaamheden ontving [appellant] vanuit Multiservice maandelijks een bedrag van € 3.500,-- netto. [appellant] ontving geen loonstroken van Multiservice. Multiservice heeft geen loonbelasting en sociale verzekeringspremies ten behoeve van [appellant] afgedragen. In de periodes van ziekte van [appellant] in 2017 en 2018, zijn de maandelijkse nettobetalingen aan [appellant] door Multiservice voortgezet. Aan [appellant] werd een bedrijfsauto met tankpas ter beschikking gesteld.

1.5

De werkmaatschappijen zijn op 13 september 2016 op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard met benoeming van een curator. Op 23 december 2016 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen de curator en Blue inhoudende de overname door Blue van tot de werkmaatschappijen behorende activa waaronder inventaris, overeenkomsten, goodwill, klanten- en relatiebestanden, websites en domeinnamen, eventuele huisstijlen en handelsnaam. Er is een koopprijs van € 15.500,-- voldaan. Blue heeft de overgenomen activa ingebracht in, althans overgedragen aan, Multiservice.

1.6

Op 13 september 2017 is door de aan [X] verbonden vennootschap [X] Beheer B.V. een (nieuwe) vennootschap genaamd Mammoet Holding B.V. (hierna: holding nieuw) opgericht.

1.7

Op 11 december 2017 heeft [X] het volgende geschreven aan, onder meer, [appellant] :
“
Mijn complimenten vanmorgen trof ik het pand in zijn algemeenheid netter aan, echter zijn er toch nog een aantal werkplekken die niet helemaal worden bijgehouden als noodzakelijk voor onze uitstraling.Graag jullie medewerking in deze.[appellant] en [naam vader] , graag het hok achter volledig uitmesten.[naam 1] , ook graag via de achterzijde de toegang volledig afsluiten zodat via het bedrijfsbureau geen toegang tot magazijn meer kan worden verschaft.

[naam 2] , via [appellant] en [naam vader] jouw toegang regelen s.v.p. tot onderhavige magazijnruimte Blue Online B.V.[appellant] en [naam vader] zijn op gezette afgesproken tijden /wijze aanwezig.

(..)”

1.8

Op 19 mei 2018 heeft [appellant] aan [Y] , die verbonden is aan Blue, het volgende gevraagd:
“
Zakelijk vraagje …..Vrijdag staat salaris op de planning. Zowel [naam vader] als ik hebben nu 2000 euro vakantiegeld ontvangen. (ik Januari [naam vader] vd week)Volgens mijn berekening 8% vak geld over 5000 bruto …Hebben we nog tegoed 441 euro netto….Zou jij deze zowel naar mij als naar [naam vader] kunnen overmaken. Afgelopen week hebben wij een onverwachte operatie gehad aan 1 van onze honden en kunnen dat nu hard gebruiken. (..)”

1.9

In 2018 zijn de betrokkenen, te weten [appellant] en zijn vader enerzijds en [X] anderzijds, in nader overleg getreden over het realiseren van de hiervoor onder 1.2. vermelde participatie door [appellant] en zijn vader. Het overleg heeft niet tot overeenstemming geleid. Op 26 juli 2018 heeft [X] de boekhouder (van Multiservice) geïnstrueerd alle (netto) betalingen aan [appellant] en zijn vader stop te zetten. [appellant] heeft de onder 1.4. vermelde maandelijkse nettobetaling voor het laatst ontvangen in juli 2018.

1.1

Op 15 augustus 2018 is door [X] Beheer B.V. 50% van de aandelen in holding nieuw overgedragen aan [appellant] . De resterende 50% is op voormelde datum overgedragen aan de vader van [appellant] .

1.11

Op 12 september 2018 is door de raadsman van Multiservice aan [appellant] een brief met onder meer de navolgende inhoud gezonden.
.“(…) Uw gemachtigde, Mr. Roza-Verwijs heeft mij per email bericht dat u erkent dat u een, of meermalen gebruik heeft gemaakt van de aan u ter beschikking gestelde brandstofpas voor de aankoop van brandstof van uw privé auto. Zij stelt echter ter rechtvaardiging van uw handelen dat u dat heeft gedaan in overleg met de wagenparkbeheerder van cliënte en dat de heer [Y] van cliënte van deze handelwijze op de hoogte zou zijn. Overeengekomen zou zijn dat de bedragen waarvoor u, dan wel een derde, brandstof voor uw privéauto heeft gekocht zouden worden verrekend. Een en ander zou tevens zijn vastgelegd in de notulen van een bespreking die heeft plaatsgevonden op 29 juni jl. (…)Desgevraagd ontkent de wagenparkbeheerder dat u daartoe overleg met hem heeft gevoerd, en ontkent de heer [Y] dat hij van een en ander op de hoogte was. Uit de aan mij ter beschikking gestelde notulen die nota bene door u (in concept) zijn opgesteld, blijkt van een verrekening van deze bedragen niets.Cliënte stelt dan ook vast dat u zonder haar toestemming de aan u ter beschikking gestelde brandstofpas heeft gebruikt voor het tanken met uw privéauto, terwijl u wist dan wel behoorde te weten dat de brandstofpas u door cliënte ter beschikking is gesteld met het uitsluitende doel deze te gebruiken voor het tanken met de aan ter beschikking gestelde zakelijke auto.

Door uw handelwijze ter zake het gebruik van de brandstofpas bent u het vertrouwen van cliënte in u onwaardig geworden, hetgeen een dringende reden oplevert om de arbeidsovereenkomst, voor zover deze bestaat, met onmiddellijke ingang op te zeggen.

Een en ander houdt in dat voor het geval in rechte komt vast te staan dat de werkzaamheden die u heeft verricht dienden te worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst, die arbeidsovereenkomst met ingang van heden is beëindigd.

(…)”

1.12

Per 1 december 2018 is [appellant] een arbeidsovereenkomst aangegaan met een derde partij. Zijn salaris bedraagt € 2.700,-- bruto per maand.

1.13

[appellant] heeft bij de kantonrechter een verzoek ingediend zoals in het verzoekschrift omschreven en naderhand gewijzigd. In de kern gaat het om vernietiging van het hem gegeven ontslag op staande voet, het toekennen van de wettelijke transitievergoeding, alsmede een billijke vergoeding en betaling van achterstallig salaris, alles gebaseerd op een tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst.

1.14

Multiservice (en Blue) hebben verweer gevoerd en verzocht de verzoeken van [appellant] af te wijzen. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking overwogen dat [appellant] zijn stellingen dat sprake is van een tussen bestaande arbeidsovereenkomst, onvoldoende heeft onderbouwd en heeft in het verlengde daarvan alle verzoeken van [appellant] , nu die steeds het bestaan van een arbeidsovereenkomst veronderstellen, afgewezen.

De procedure en de beoordeling in hoger beroep

2. [appellant] is van de beschikking van de kantonrechter, voor zover gewezen ten opzichte van Multiservice, in hoger beroep gekomen en heeft tegen die beschikking twee genummerde grieven gericht en zijn verzoeken nader toegelicht. In hoger beroep verzoekt hij, verkort en zakelijk weergegeven en naast nevenvorderingen:

primair:
I. te verklaren voor recht dat er tussen [appellant] en Multiservice een arbeidsovereenkomst bestaat die niet door Multiservice is opgezegd;
II. Multiservice te veroordelen om aan [appellant] te betalen het overeengekomen salaris van € 3.500,-- netto per maand, vermeerderd met 8% vakantiegeld en overige emolumenten, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
subsidiair:I. het ontslag op staande voet te vernietigen;
II. Multiservice te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding (€ 24.896,80 netto), een billijke vergoeding (€ 40.000,-- netto) en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging groot vier maandsalarissen (€ 15.707,24 netto) alsmede het netto salaris over de periode van 1 augustus 2018 tot 12 september 2018 (€ 5.366,64 netto);

meer subsidiair:

Multiservice te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding.

Multiservice heeft gemotiveerd verweer gevoerd in hoger beroep.

Arbeidsovereenkomst?

3. Met zijn eerste grief keert [appellant] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. In de eerste plaats staat dus ter beoordeling of tussen Multiservice en [appellant] een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW bestaat of destijds heeft bestaan.

4. Het hof stelt het volgende voorop. Vast staat dat [appellant] met ingang van 1 juli 2016, persoonlijk, fulltime en tegen de ontvangst van een maandelijkse netto betaling van € 3.500,--, werkzaamheden is gaan verrichten voor Multiservice. Een schriftelijke overeenkomst of schriftelijke afspraken daartoe ontbreken. Voor een antwoord op de vraag welke overeenkomst tot het verrichten van werk tegen betaling door partijen is gesloten, komt het aan op hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.

5. Partijen hebben een samenwerking voor ogen gehad die uiteindelijk tot een vorm van participatie door [appellant] zou moeten leiden met als uitgangspunt dat hij er financieel niet op achteruit zou gaan ten opzichte van de situatie vóór 1 juli 2016. Onderdeel van hetgeen partijen voor ogen hadden, was dat voor [appellant] een persoonlijke holding (Mammoet Holding B.V. “nieuw”) zou worden opgezet “om van hieruit te factureren” (rov. 1.2.).
Feit is evenwel dat die persoonlijke holding op 1 juli 2016 niet bestond en dat [appellant] dus niet aan Multiservice ter beschikking is gesteld door een vennootschap die daarvoor betalingen ontving en die op haar beurt betalingen deed aan [appellant] . Aan Multiservice zijn ook geen facturen (met BTW) gezonden.
Multiservice voert aan dat de beoogde vennootschap, holding nieuw, uiteindelijk wel is opgericht en dat de in tussentijd aan [appellant] verrichte betalingen aangemerkt moeten worden als te zijner tijd te verrekenen voorschotten. Volgens haar zou “te zijner tijd worden verrekend met de vergoedingen die aan Mammoet holding verschuldigd zouden zijn in het licht van de (toekomstige) opdrachtovereenkomst met Mammoet holding BV”. Dit is ook zo uitgevoerd, want vanaf 1 januari 2018 zijn loonspecificaties opgesteld op naam van holding nieuw, ook al werd het voorschot nog steeds betaald door Multiservice en ook werden de aandelen in holding nieuw pas in augustus 2018 overgedragen aan [appellant] , aldus steeds Multiservice.

6. Multiservice heeft de door haar gestelde maar door [appellant] betwiste voorschotbetalingen met het oog op verrekening achteraf, onvoldoende onderbouwd. Zij heeft uitsluitend gewezen op de loonstroken die holding nieuw vanaf 1 januari 2018 op naam van [appellant] , volgens [appellant] zonder zijn medeweten, heeft vervaardigd. Daar staat echter tegenover dat [appellant] , in strijd met de indruk die door die loonstroken wordt gewekt, tot en met juli 2018 maandelijks netto betalingen van
Multiserviceontving én dat met het enkele opmaken van die loonstroken de door Multiservice voorgestane verrekening nog niet is geëffectueerd. Bovendien is met [appellant] uiteindelijk geen overeenstemming bereikt over de beoogde samenwerking en ook dat staat aan het achteraf realiseren van de door Multiservice beoogde verrekening in de weg. Er zijn bovendien geen aanwijzingen waaruit kan volgen dat [appellant] , die onweersproken heeft gesteld dat hij niet is ingeschreven of functioneert als zzp’er, als zzp’er voor Multiservice aan de slag is gegaan. Het lijkt er veeleer op dat [appellant] aan de slag is gegaan zonder dat de onderlinge verhouding tussen [appellant] , Multiservice en een op te richten vennootschap was uitgekristalliseerd. Daarbij hebben zij getracht de problemen die zij daarbij tegen kwamen op ad hoc basis het hoofd te bieden. Multiserve haalt in dat verband bijvoorbeeld aan dat [appellant] niet over loonstroken beschikte die hij wel nodig had en die volgens Multiservice door Blue (tijdelijk? en voor een ander bedrag?) aan hem zouden zijn verstrekt. [appellant] ontkent overigens zodanige loonstroken te hebben ontvangen.

7. Uit het voorgaande volgt dat de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven onvoldoende aanknopingspunten levert om Multiservice te volgen in haar betoog met als strekking dat de relatie tussen partijen van aanvang af als een overeenkomst van opdracht dient te worden gekwalificeerd omdat partijen dat voor ogen stond. De feitelijke uitvoering van de overeenkomst duidt daar niet op.

8. Daar komt nog het volgende bij. Niet weersproken is dat [appellant] per 1 juli 2016, persoonlijk en fulltime, arbeid ten behoeve van Multiservice is gaan verrichten. Vast staat ook dat hij daarvoor een maandelijkse beloning van € 3.500,-- netto heeft ontvangen. Daaraan doet niet af dat Multiservice geen loonbelasting en sociale verzekeringspremies heeft afgedragen, dat [appellant] niet jaarlijks in mei vakantiegeld ontving en evenmin dat Multiservice aan [appellant] geen netto/bruto specificaties heeft verstrekt. Immers: als een werkgever in op hem rustende verplichtingen te kort schiet, betekent dat niet dat hij geen werkgever is. Dat de werkzaamheden van [appellant] geen salaris van € 3.500,-- netto zouden rechtvaardigen zoals Multiservice betoogt is irrelevant in het licht van de, onbestreden, stelling van [appellant] dat met [X] was overeengekomen dat hij er qua beloning niet op achteruit zou gaan en hij vóór 1 juli 2016 een netto beloning ontving van € 3.800,-- per maand inclusief vakantiegeld (rov. 1.2.).
Het hof neemt verder in aanmerking dat [appellant] voor het overige op dezelfde wijze werd behandeld als werknemers van Multiservice. Hij nam deel aan de voor alle medewerkers geldende vakantie-app waarin afwezigheid wordt geregistreerd, en werd doorbetaald tijdens ziekte. Niet weersproken is dat [appellant] 220 vakantie-uren per jaar genoot. Niet gebleken is dat [appellant] zijn werkzaamheden als zelfstandige verrichtte met slechts een beperkte bemoeienis van [X] . Integendeel, uit de e-mail van 11 december 2017 van [X] die aan verschillende werknemers van Multiservice is gericht lijkt te volgen dat [appellant] (mede) de opruimwerkzaamheden voor zijn rekening moet nemen (“het hok uitmesten”) en moet zorgdragen dat hij op de afgesproken tijden in het pand aanwezig is (vgl. rov. 1.7.)

9. Het hof oordeelt dientengevolge dat nu van een andere rechtsgrond op basis waarvan [appellant] zijn werkzaamheden verrichtte niet is gebleken, en voldaan is aan de elementen van een gezagsverhouding en het persoonlijk verrichten van arbeid tegen beloning, sprake is van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:610 BW. Gelet hierop kan de door partijen gevoerde discussie over artikel 7:610a BW verder in het midden blijven.
Het voorgaande houdt in dat de eerste grief slaagt en dat het hof er in het navolgende van uit gaat dat tussen [appellant] een arbeidsovereenkomst bestaat, althans destijds heeft bestaan.
Ontslag op staande voet

10. De tweede grief richt zich tegen de afwijzing door de kantonrechter van het (primaire) verzoek tot vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet als ook de (subsidiaire) verzoeken tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, transitievergoeding en billijke vergoeding.

11. Multiservice stelt zich - subsidiair - op het standpunt dat [appellant] bij brief van 12 september 2018 terecht en in overeenstemming met de daarvoor geldende regels op staande voet is ontslagen en dat de daarmee samenhangende verzoeken van [appellant] om die reden niet voor toewijzing in aanmerking komen. Als meest verstrekkend betoog stelt [appellant] zich in hoger beroep in de toelichting op voormelde grief op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst bij de hiervoor onder 1.11. geciteerde brief niet (op staande voet) is opgezegd. Hij betoogt dat in voormelde brief slechts is vermeld dat de daarin genoemde dringende reden “een basis vormt om over te gaan tot opzegging met onmiddellijke ingang” en dat is - slechts - de weergave van een standpunt. Het hof onderschrijft die stellingname niet.
Naar het oordeel van het hof blijkt uit de brief onmiskenbaar dat de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd wegens het bestaan van een dringende reden. Er staat immers, nadat het kader voor de opzegging uiteen is gezet, uitdrukkelijk dat, voor zover er een arbeidsovereenkomst bestaat, deze “met ingang van heden” is beëindigd. Dat [appellant] dat ook zo heeft begrepen is evident uit zijn opstelling in eerste aanleg waarin hij primair onder meer de vernietiging van het hem gegeven ontslag op staande voet heeft verzocht. Daarmee verdraagt zich niet, althans niet zonder een deugdelijke onderbouwing die ontbreekt, een opstelling achteraf dat hij het niet zo heeft moeten/mogen begrijpen. Uitgangspunt voor de verdere beoordeling is dus dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd en geëindigd is op 12 september 2018. Dat betekent dat de primaire verzoeken in hoger beroep die er van uitgaan dat niet is opgezegd, niet meer ter beoordeling staan. De opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft de kantonrechter nadien niet vernietigd.

12. In hoger beroep kan vernietiging van het ontslag niet worden uitgesproken. Vernietiging van een opzegging kan enkel in eerste aanleg. De vordering tot vernietiging van het ontslag wijst het hof daarom af.

13. De kernvraag die dan nog voorligt is of er sprake is van een
rechtsgeldigontslag op staande voet. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden voor een ontslag op staande voet als bedoeld in de artikelen 7:677 BW en 7:678 BW stelt het hof het volgende voorop. Het ontslag op staande voet is een ultimum remedium, dat, gelet op de verstrekkende gevolgen ervan, slechts bij uitzondering mag worden gegeven. Bij de beoordeling van de vraag óf van een zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Verder rust op Multiservice als werknemer de stelplicht en de bewijslast van het bestaan en de dringendheid van de ontslagreden.

14. Aan het ontslag op staande voet legt Multiservice ten grondslag dat [appellant] een of meermalen met de hem van bedrijfswege ter beschikking gestelde tankpas ten behoeve van zijn privéauto heeft getankt terwijl hij wist of had moeten weten dat dat niet is toegestaan. Volgens Multiservice heeft de wagenparkbeheerder [appellant] naar aanleiding van de ontvangst van een brandstoffactuur geconfronteerd met (herhaald) privégebruik van de pas, waarna [appellant] dit gebruik heeft erkend. Anders dan [appellant] aangeeft heeft hij niet vooraf, onmiddellijk na het gebruik of eigener beweging melding gedaan van het privégebruik, aldus Multiservice. Met betrekking tot dat betoog overweegt het hof het volgende.

15. Ook indien er veronderstellenderwijze van wordt uitgegaan dat de lezing van Multiservice de juiste is, had zij naar het oordeel van het hof niet tot een ontslag op staande voet kunnen komen. Daarvoor is redengevend dat aan [appellant] geen expliciete regels met betrekking tot het gebruik van de tankpas zijn gesteld, dat het om een beperkt privégebruik gaat (drie keer volgens [appellant] en vijf keer volgens Multiservice over een periode van 10 en een halve maand) en dat de tankbeurten waarvoor de pas wordt gebruikt achteraf worden gecontroleerd, hetgeen bij beide partijen bekend mag worden verondersteld. [appellant] is voorts bereid gebleken om voor het privégebruik te betalen. Voorstelbaar is dat Multiservice niet akkoord ging met het privégebruik van de pas door [appellant] , maar dat betekent nog niet dat zij naar het zwaarst mogelijke middel van een ontslag op staande voet had moeten grijpen. Zij had kunnen en moeten volstaan met een minder ingrijpend middel, bijvoorbeeld een waarschuwing.
Het hof oordeelt dat er in die gegeven omstandigheden geen sprake was van een dringende reden voor een ontslag op staande voet.

16. Bij afwezigheid van een dringende reden is er sprake van een opzegging in strijd met artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a. BW en is de ernstig verwijtbaarheid van Multiservice een gegeven. [appellant] heeft niet ernstig verwijtbaar gehandeld. De lat daarvoor is hoog en wordt hier niet gehaald. Dit bekent dat [appellant] in beginsel aanspraak heeft op een billijke vergoeding, de wettelijke transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, waarover hieronder meer. Voor de berekening van die vergoeding zal het hof moeten vaststellen vanaf welke datum [appellant] in dienst is bij Multiservice of haar rechtsvoorgangers en welk salaris als uitganspunt moet worden genomen.

Datum in dienst

17. [appellant] betoogt, voor zover hier relevant, dat hij in dienst is getreden per 1 juli 2002 (de datum waarop hij bij de vennootschap onder firma van zijn ouders in dienst trad) en dat sprake is van het verrichten van dezelfde arbeid voor elkaar opvolgende werkgevers. Volgens Multiservice was [appellant] van 1 juli 2015 tot de aanvang van de werkzaamheden voor Multiservice geen werknemer, zodat er een tussenpoos van meer dan zes maanden is en dus geen opvolgend werkgeverschap. Volgens Multiservice kwalificeert de rechtsverhouding tussen [appellant] en holding oud, waarvan [appellant] sedert juli 2015 [functienaam 2] ( [afkorting] ) was, niet als arbeidsovereenkomst wegens het ontbreken van een gezagsverhouding. Multiservice heeft aan dit verweer verder geen concrete feiten ten grondslag gelegd; zij volstaat er mee te verwijzen naar het (enkele) feit dat [appellant] [afkorting] was. Dit verweer gaat niet op omdat voor de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst tussen de besloten vennootschap en de statutair bestuurder een materiele gezagsverhouding geen conditio sine qua non vereiste is. Nu, afgezien van voormeld verweer, niet met argumenten betwist is dat [appellant] voor holding oud werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst, hij onveranderd dezelfde werkzaamheden heeft uitgevoerd en hij zich verbonden had de werkzaamheden tegen loon te verrichten, is het uitgangspunt dat [appellant] ook in de fase voorafgaand aan de aanvang van de werkzaamheden voor Multiservice werknemer was en er geen sprake is geweest van de door Multiservice betoogde onderbreking van meer dan zes maanden. Nu het opvolgend werkgeverschap voor het overige niet is betwist, heeft derhalve 1 juli 2002 als aanvangsdatum te gelden voor het berekenen van de vergoedingen.
Salaris

18. [appellant] heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat uitgegaan moet worden van een salaris van € 3.926,91 netto per maand inclusief vakantietoeslag, zonder toe te lichten waarop hij dat bedrag precies baseert. In hoger beroep neemt hij tot uitgangspunt dat uitgegaan moet worden van een netto salaris van € 3.500,-- exclusief vakantiegeld. Het totaalbedrag stelt hij in zijn beroepschrift op € 3.780,-- netto. Tussen partijen staat vast dat [appellant] maandelijks € 3.500,-- netto ontving. Weliswaar stelt Multiservice dat uitgegaan moet worden van € 5.000,-- bruto, zijnde het bedrag dat zij sedert 1 januari 2018 is gaan verwerken bij holding nieuw en dat [appellant] heeft genoemd in zijn in rov. 1.8. aangehaalde bericht, maar dat betoog doet geen recht aan het feit dat [appellant] tot het moment waarop [X] de betalingen heeft stopgezet € 3.500,-- netto per maand ontving. Dat is dus het uitgangspunt. Partijen verschillen evenmin van mening over het feit dat [appellant] naast voormelde maandbetalingen om vakantiegeld heeft gevraagd en dat hem in verband met die vraag extra betalingen zijn gedaan. Multiservice betoogt dat het daarbij (ook) om te verrekenen voorschotten ging. Het hof gaat hieraan voorbij in het voorgaande reeds is uitgemaakt dat tussen partijen sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst. Uitgangspunt is op grond van het voorgaande dat de maandbetaling van € 3.500,-- netto exclusief vakantiegeld was. Er moet dus het gebruikelijke percentage aan vakantiegeld bij worden opgeteld. Dat is overigens, anders dan [appellant] meent, niet 8% over het netto salaris. Het bedrag van € 3.500,-- netto zal eerst moeten worden gebruteerd, waarna over het bruto bedrag 8% in aanmerking zal moeten worden genomen.
billijke vergoeding

19. In hoger beroep verzoekt [appellant] om toekenning van een billijke vergoeding groot € 40.000,-- netto. Met betrekking tot de vraag hoe de omvang van een billijke vergoeding als door [appellant] verzocht moet worden berekend heeft de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking (ECLI:NL:HR:1187) een aantal gezichtspunten gegeven. Tegen die achtergrond overweegt het hof het volgende.

20. Bij het berekenen van die vergoeding en voor het bepalen van de vermoedelijke duur van de arbeidsovereenkomst zonder de onregelmatige opzegging, gaat het hof uit van de fictie dat Multiservice na de ontdekking van het gebruik van de tankpas en na het vastlopen van de onderhandelingen tussen partijen over de invulling van hun toekomstige relatie, [appellant] niet op staande voet zou hebben ontslagen maar zich tot de kantonrechter zou hebben gewend met het verzoek de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op basis van een duurzaam ontwrichte arbeidsrelatie wegens verlies van het noodzakelijk vertrouwen, welk verzoek dan waarschijnlijk in september 2018 zou zijn ingediend. Gelet op het feit dat de onderhandelingen tussen partijen over een van meet af aan beoogde participatie zijn mislukt en de beoogde samenwerking niet tot stand komt, neemt het hof tot uitgangspunt dat het fictieve ontbindingsverzoek zou zijn toegewezen. Het hof schat dat er in de loop van november 2018 op het verzoek een beschikking zou zijn gegeven (zoals in eerste aanleg, waarin Multiservice aanvankelijk ook een voorwaardelijk ontbindingsverzoek had ingediend, is gebeurd). De opzegtermijn zou vier maanden hebben bedragen zodat de kantonrechter naar verwachting de arbeidsovereenkomst ontbonden zou hebben per 1 april 2019. Dat betekent dat [appellant] in beginsel aanspraak zou kunnen maken op zijn salaris over de periode van 13 september 2018 tot 1 april 2019, zijnde een periode van 6 en een halve maand. Het hof becijfert dit met behulp van een standaard rekentool, uitgaande van een te bruteren maandsalaris van € 3.500,-- netto + 8% vakantiegeld, op, afgerond, € 5.800,-- bruto inclusief vakantiegeld, op € 37.700,-- bruto. Hierop strekt in mindering de hierna te melden vergoeding wegens een onregelmatige opzegging van vier maandsalarissen ofwel € 23.200,-- bruto aangezien deze betrekking heeft op dezelfde periode als die waarop de billijke vergoeding ziet, zodat per saldo een billijke vergoeding van € 14.500,-- bruto resteert. Hoewel [appellant] sedert 1 december 2018 een nieuwe baan heeft, ziet het hof daarin geen aanleiding om de billijke vergoeding te verminderen. Redengevend daarvoor is dat [appellant] in die baan € 2.700,-- bruto verdient, aanzienlijk minder dan hij verdiende als werknemer van Multiservice. Aangezien de billijke vergoeding ook strekt ter compensatie van het lagere loon, laat het hof deze in stand op € 14.500,-- bruto.
vergoeding wegens onregelmatige opzegging

21. Uitgangspunt is dat Multiservice bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] , uitgaande van een dienstverband van 16 jaar, een termijn van vier maanden in acht had moeten nemen (art. 7:672 lid 2 sub d BW). In de berekening neemt [appellant] tot uitgangspunt dat hij recht heeft op een vergoeding voor vier maanden, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Uitgaande van - afgerond - een bruto maandsalaris van € 5.800,-- per maand komt dat neer op € 23.200,-- bruto.

transitievergoeding

22. [appellant] heeft recht op de wettelijke transitievergoeding. Daarbij dient uitgegaan te worden van de bruto equivalent van een netto loon van € 3.500,-- per maand vermeerderd met 8% vakantietoeslag en een dienstverband van [appellant] van 16 jaar. Multiservice zal tot betaling van de wettelijke vergoeding worden veroordeeld, zoals hierna te melden.
salaris over de periode van 1 augustus 2018 tot 12 september 2018

23. [appellant] heeft, ten slotte verzocht hem zijn salaris te betalen over de periode 1 augustus 2018 tot 12 september 2018, dat wil zeggen over de periode onmiddellijk voorafgaand aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang. Kennelijk is over dit verzoek (ook) een separate procedure aanhangig bij de kantonrechter. Het hof ziet niet in waarom in deze procedure niet op deze vordering beslist kan worden. Uitgangspunt is immers dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan die op 12 september 2018 ten einde is gekomen. Multiservice behoort tot de einddatum van de arbeidsovereenkomst met [appellant] af te rekenen. In deze procedure zijn ook geen argumenten aangevoerd waaruit zou moeten volgen dat niet afgerekend behoort te worden. Het spreekt voor zich hetzelfde loon niet twee keer behoeft te worden voldaan. Uitgangspunt voor de betaling over voornoemde periode is de bruto equivalent van € 3.500,-- netto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag. Multiservice zal tot betaling hiervan worden veroordeeld zoals hierna te melden.
Slotsom

24. De slotsom van het voorgaande is dat ook de tweede grief slaagt, de kantonrechter heeft de opzegging ten onrechte niet vernietigd. De verzoeken van [appellant] zullen als na te melden worden toegewezen. Wat partijen verder nog hebben gesteld behoeft geen bespreking meer, aangezien dit niet tot een ander oordeel kan leiden.

25. Gelet op al het vorenstaande is nadere bewijslevering niet aan de orde en wordt evenmin toegekomen aan tegenbewijs, nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen kunnen leiden.

26. Nu Multiservice in overwegende mate in het ongelijk wordt gesteld zal zij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter te Den Haag van 29 november 2018;

en
opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Multiservice om aan [appellant] te voldoen een billijke vergoeding ex artikel 7:683 BW van € 14.500,-- bruto;
veroordeelt Multiservice om aan [appellant] te voldoen een bruto bedrag van € 23.200,-- als gefixeerde schadevergoeding in de zin van artikel 7:672 lid 9 BW;
veroordeelt Multiservice te voldoen de wettelijke transitievergoeding ex artikel 7:673 lid 1 BW met inachtneming van de onder rov. 22 vermelde uitgangspunten;
veroordeelt Multiservice om aan [appellant] te voldoen het loon en vakantiegeld over de periode van 1 augustus tot 13 september 2018 berekend op basis van de in rov. 23 vermelde uitgangspunten (tot een maximum van € 5.366,64 netto);
veroordeelt Multiservice in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot heden begroot op € 79,-- aan griffierecht en € 400,-- aan salaris gemachtigde;
veroordeelt Multiservice in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot heden begroot op € 741,-- aan griffierecht en € 3.918,-- aan salaris advocaat;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.T. Nijhuis, S.R. Mellema en M.D. Ruizeveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 september 2019 in aanwezigheid van de griffier.